专卖行政处罚案件询问笔录制作剖析 - 烟草在线
专卖行政处罚案件询问笔录制作剖析 烟草在线专稿 作者:安徽省黄山市歙县烟草专卖局　张俭洪 　更新日期:日【字号：大 中 小 | 颜色：浅 深 红| 打印】　　烟草在线专稿　　可以说，询问笔录在烟草专卖行政主管部门实施行政处罚这一具体行政行为过程中起着关键性的作用，它集中地体现了执法行为的适法性、执法人员的法律水平以及案件证据的有效性。执法人员应该如何认识“询问笔录”在行政处罚案件之中的角色，是目前在执法实践过程中需要强化的一个具体问题。这个问题的重要性不在于它如行政处罚决定书中因为处罚种类的不正确或者不合理直接、浅显地导致相对人的“抗议”而引起争议事件，而在于它的程序性意义和证据学意义所延伸出来的“半隐性危机”可能性。笔者这里以“半隐性危机”来描述询问笔录的重要性，理由有二：一、鉴于目前基层单位所接触的相对人法律意识和水平的有限性，程序性的瑕疵或者违法很少引起相对人的注意，实体意义层面的是否侵权才是他们更为关注的领域，因此，从某种意义上，询问笔录等程序性事项是被“弱化”的；二、一旦这种程序性事项被相对人所注意，而执法机关又恰巧在执法过程中存在程序性问题，那么，即使最后的实体处罚是公正的，也将因过程中的程序性事项不合法导致整个处罚行为的不成立、无效或者被撤销，继而可能导致行政复议或者行政诉讼的失败。
　　因此，摆正询问笔录的重要性，发挥其完整有效的证据价值，实乃必需之举。
　　一、询问笔录中涉及的程序性事项
　　（一）告知程序
　　新《程序规定》的特点之一就是丰富和完善了告知程序的内容，明确了烟草专卖行政主管部门在行政处罚案件中的告知义务。《程序规定》第四十条规定了“一般处罚程序”中的“告知”：烟草专卖行政主管部门在作出行政处罚决定前，应当告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容，并依法告知其享有陈述权、申辩权和行使陈述权、申辩权的期限。口头告知当事人的，应当将告知情况记入笔录并由当事人签字或以其他方式确认；书面告知当事人的，应当按照本规定第四十三条向当事人送达告知书。
　　可见，立法者在立法之初已意识到询问笔录对于告知义务履行情况的固化作用：虽然法律允许“告知”以口头的方式进行，但仍然需要以书面形式加以确认。而法律规定的书面形式有两种：一种是在询问笔录中予以体现；另一种是制作专门的告知书予以送达。但后一种目前执法实践中采用的较少，以前一种告知形式为主。
　　具体而言，在询问笔录的制作阶段，执法人员需要告知以下内容：一、在询问的开始，告知当事人依法享有的陈述、申辩权、如实回答询问的义务及违法该项义务可能承担的法律责任；告知当事人拥有回避权；在询问笔录的结束，告知当事人违反的法律条款。
　　（二）执法人员不得少于两人
　　为保证执法过程的客观、公正，法律规定除简易程序之外，执法人员在实施行政处罚行为过程中不得少于两人，包括市场检查等现场调查环节，也包括询问当事人、证人这一后续调查环节。体现在询问笔录中就是询问人员的签名记录、询问开始阶段的示证、表明身份记录。同时，这两名询问人员的身份要求还包括不得与该案件有利害关系。
　　（三）涂改部分的确认
　　关于询问笔录中涂改部分的签字确认是本次新《程序规定》予以重点强调的内容。新《程序规定》第二十六条第二款规定，询问笔录必须由被询问人核对确认，笔录有差错、遗留的，应当允许被询问人更正或者补充，涂改部分应当由被询问人签字或者以其他方式确认。可见，询问笔录的修改是适应需要和法律允许的，但是必须遵循必要的程序：一、必须以签字或者其他方式确认；二、确认人必须是被询问人，包括当事人以及证人，也就当然排除了执法人员对于涂改部分的确认权。其立法之意就在于避免执法机关根据“需要”随意更改笔录内容，对相对人的权利和“案件真实”造成影响，同时也是询问笔录作为一种法定证据在真实性方面的内在要求。
　　二、询问笔录的证据学意义剖析
　　如何突破这样一种认识：制作询问笔录仅仅是一种案件调查取证行为，而从证据学理论意义上去探讨其价值和要求，是我们接下来要探讨的重要问题。
　　一般认为，证据是以各种材料为载体的，反映案件特定的事实，并可以证明案件事实的存在与否的事实。客观真实性、关联性和合法性是证据的三大特征。前两者是对证据内容的要求，直接关系到证据的证明力，而后者则是对证据的取证形式和程序的要求，直接关系到证据的采信度。非法证据排除规则则是对后者的有力诠释，无论是在刑法上还是在行政法上都有着不同程度的应用。在行政法上，这种应用主要表现在对执法机关取证期限的的限制上，也就是行政机关只能在作出具体行政行为之前进行取证。
　　从证据的理论分类而言，询问笔录属于直接证据、原始证据。那么，执法机关在案件调查中针对证人所进行的“询问”是否也属于理论意义上的询问笔录呢？关于这一点，我们可以反诸新《程序规定》第二十六条第一款：“执法人员询问当事人、证人应当单独进行。”从该条询问的对象中可以看出，询问笔录适用方包括证人，但又仅限于当事人与证人，而不能是其他人员，包括依据当事人的授权委托书而产生的“受委托人员”。笔者在这里之所以强调询问笔录的适用方，也意在为后面探讨实践中已出现的“询问委托”情形做一个铺垫。
　　对于一个执法部门而言，其执法行为是否会引起行政争议或者在行政争议中是否胜出是衡量其执法水平的一个重要标准。笔者认为，要避免后续行政争议的发生，执法人员必须在前期执法行为过程中合乎法律规定的执法要求，而要在行政争议中胜出，就必须掌握行政争议裁决机制中有关证据的采纳标准。
　　行政争议案件与民事案件中“谁主张谁举证”的举证责任分配制不同，其实行的是由行政执法机关对自身具体行政行为的合法性及合理性进行举证。而且这种举证责任不因原告（相对人）提出证据的不成立而免除。这就意味着，具体到一份询问笔录中，如果届时双方就询问笔录中的若干问题或者该笔录的真伪产生争议，执法部门必须承担绝对的举证责任。因为：一、执法机关是该笔录的制作方并且该笔录归于其保管；二、询问笔录直接关系着具体行政行为是否合法的问题。
　　因此，执法机关及执法人员必须重视询问笔录的证据价值以及法律在举证分配方面对于执法部门的高标准、严要求，克服意识上的短缺及询问过程中存在的既有问题。
　　三、实践中制作询问笔录存在的几个常见问题
　　（一）“卷烟鉴定”与“当事人认可”的注意事项
　　在有关“销售假冒伪劣卷烟”的案件中，涉案卷烟的真假鉴别是重要一环。新《程序规定》第二十九条规定，需要对烟草专卖品的真伪等专门事项进行鉴定的，烟草专卖行政主管部门应当出具载明委托鉴定事项及相关材料的委托鉴定书，委托具有鉴定资格的鉴定机构进行鉴定。烟草专卖品真伪的鉴定检测工作，由国务院产品质量监督管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构实施。
　　可见，真假卷烟的鉴别是具有明确的职权性行为。在这一法律规定下，只有法定的、具有鉴定资格的鉴定机构才有权对卷烟的真假进行鉴别或者说只有其出具的鉴定结论才是具有法定的证据效力。但是在实际案件中，行政执法成本的考量又与这一规定产生了一定的出入。在一些案件中，涉案卷烟的数量很少，有的甚至是一包，这种情况下，卷烟的送检无论是从送检费用还是送检时间上考虑都是一件耗费执法成本的事情。所以，为解决这一问题，执法人员通常会在询问阶段告知当事人送检事宜并询问当事人是否要求送检，如果当事人放弃了送检的权利，便在询问笔录中予以证据的固化，以此来作为变通的手段之一。
　　不得不说，此种手段的采取是执法部门应对现实需要而做出的迫不得已的选择。但是，在此过程中，我们需要注意哪些问题呢？如果遇到当事人在此事项上的“翻供”，即使我们最终赢得争议，也将陷入诸多困境之中并为此付出大量的成本代价。为此，执法人员在这一问题上，须：一、避免“当事人认可”手段使用的泛滥化。要认识到其只能作为执法部门解决送检成本问题的一种应急措施而非常态措施，切不可不分案件具体情况进行滥化使用；二、要进行“风险衡量”。不能简单地以涉案卷烟少或者案值低作为此手段采取的唯一标准，而要介入当事人的调查配合度以及案件对于当事人利益的影响度这些因素进行综合考量。如果当事人不能配合执法人员的调查或者该案件虽然案值小处罚轻，但是基于当事人以往经营行为中已出现的“违法行为“，本次处罚将会对其利益产生重大影响的，执法人员就要对“当事人翻供”这一风险性进行考虑，谨慎采用“当事人认可”的手段而不进行涉案卷烟的鉴定。
　　（二）笔录的内容简化及后期加工是否为法律所允许
　　询问笔录的某些简化是适应现实需要的行为，例如询问笔录的电子化、询问常见问题的固化，但是在一些关键性的问题上，例如告知内容方面，需要引起执法人员的重视：告知内容是不得简化的。
　　询问笔录是执法人员告知性义务履行情况的书面体现，如果在询问笔录中没有体现相关的告知，最典型的例如陈述、申辩权的告知，将会导致何种后果呢？根据法律规定，此种“不告知”将会导致具体行政行为的不成立，而行政处罚的不成立又将导致行政复议和行政诉讼中执法机关的“失败”。即使可能执法人员已经通过“口头形式”进行了告知，但是因为口头形式的“非证据化”，在将来的举证中无法加以证明。
　　故而，笔录内容的简化在某种程度上是一种“风险行为”，它直接增加了执法机关后期举证的困难性和争议失败的可能性。在“笔录是否允许后期加工”这个问题上，答案是绝对否定的。笔者这里所指的“后期加工”是指在询问结束、询问笔录已经制作完成并经双方签字确认后执法一方基于“需要”单方对询问笔录内容的更改或补充。而手写版笔录的“留白”部分（例如一段话的最后一个字在横线的最左边，那么之后的横线部分便留下了空白）客观上也为这种更改补充提供了现实可能性。并且，如果这种更改是符合“客观真实”，似乎并不会造成风险。是否果真如此呢？
　　笔者认为，这种做法是对证据客观真实性要求的直接挑战。一份“被后期加工”过的证据随着鉴定机制以及争议解决机制中质证的介入，将最终被摒弃，无法采信。需要引起广大执法人员注意的是，法院或者复议机关作出裁判的依据是什么？客观绝对真实还是证据？当然是后者，因为“绝对的真实”是难以查明的，裁定机关只会根据证据所表现出来的“相对真实”对案件进行明晰并作出决定。那么就会导致这样一种情况发生的可能性：执法人员在后期（调查全部结束后）单方补充在询问过程中遗漏的重要信息，而当事人在提起复议或者诉讼后对此反悔，法院或者复议机关根据鉴定结果显示出来的执法人员对笔录内容做出了更改这一信息，将会做出何种决定？该证据是否还会被采纳，是否还具有证明力，这些都不免受到影响。执法风险的增加在此又得到了体现。
　　而要扭转这一问题，必须：一、提高询问人员案件询问的能力和技巧。在询问过程中，有意识地将询问引向案件定性上，尤其是对于一些重点信息的把握要准确、敏感，及时记录下来，尽量做到不遗漏、不更改。二、提高案件询问人员的证据意识。需要认识到随着公民、法人或者其他组织法律意识的提升，在将来的执法过程中，我们遇到的挑战将会越来越多。在争议中取胜的关键就在于“赢证据”，所以，执法人员要提高证据意识，把好证据关，从源头上保证证据的“纯净性”。
　　（三）“询问委托”是否为法律所允许
　　简要案例展示：
　　甲为A省M市居民，在B省N市P县投资开了一家店面，经营业务包括卷烟销售。店主名为甲。但该店面实际管理者为其B省N市P县的亲戚乙。为便于经营管理，乙又聘请一店员丙。日，P县烟草行政主管部门在该店内查获未在当地烟草专卖批发企业进货卷烟4条。案发后，店主甲写明书面委托书，委托丙全权处理此案，前往烟草局接受询问。请问，此案中该委托是否有效？
　　本案即为典型的“询问委托”案例，也是执法实践中越来越经常出现的情形。某些案件中，店主因为有事外出、距离遥远或者身体原因不便接受询问；更或者认为“被查处”是“小事一桩”，由“某个代表”出面即可。
　　出于行政效率的考量，法律允许某些情形下的变通，例如文书送达过程中的转送达、公告送达等便是对直接送达方式的变通，但是，笔者认为上述的“询问委托”非在法律变通之要义内。
　　首先，“询问委托”不符合“行政处罚”之固有内涵
　　行政处罚是由法定的行政主体对于相对人违法行政管理法律规范但又尚未构成犯罪的行为的一种处理。在行政处罚法律关系中，集中地体现了权利、义务和责任的统一：违反法律规定应当承担法律责任的行政相对人有义务接受行政主体的职权性行为，同时在此过程中，出于人权的考量和公正、公平价值的追求，法律赋予相对人享有特定的权利。而这里的“相对人”也就是行政处罚的对象――违法案件的当事人。笔者认为“询问委托”不合“行政处罚”固有内涵，关键理由之一就在于当事人接受行政机关的询问调查是一种义务行为，既是义务性质，便不能如权利一样可以自由放弃或者转移，尤其是在行政法这一不同于民法的部分法中，义务的承担更加具有纯粹的、固定的指向性，行政处罚法律关系下“代理”制度的存在并无理论基础和现实合理性。那么店员丙实际上是以何种身份参与到调查阶段中的呢？丙在这里应该是证人而非“委托代理人”更非案件当事人的角色。对丙的询问只能作为一种辅助性调查，而不能单独据此作出处罚。“询问委托”实际上将会导致当事人在调查环节“角色的缺失”。
　　其次，“询问委托”不符合新《程序规定》之立法旨意
　　烟草专卖行政处罚一方面既是对违反烟草专卖法律法规的相对人的处理，但同时，因其具有损益性质，故而法律规定在处罚过程中，尤其要注意对行政相对人权益的保护，保障其陈述申辩、听证、救济等系列权利的行使。但是，在“询问委托”之下，因“受委托人”对案件知情的有限性以及基于非案件当事人身份所导致的“脱利害性”（除非该店主设置店规：被查处一起案件，即扣除该店员部分工资），使得我们不禁质疑，“受委托人”能否交代清楚案件事实，同时又能否对于案件之中的利害了然于胸，站在当事人立场，保障当事人权利的充分实现。例如，执法机关能否将他的“权利放弃行为”即视为当事人的“权利放弃行为”并基于此做出行政处罚决定？因此，新《程序规定》之立法旨意在此受到了一定程度的影响。
　　最后，“询问委托”之下所形成的证据效力问题
　　在实践中，为弥补因接受“询问委托”而导致的询问笔录证明力问题，执法人员通常又以“电话询问记录”作为询问笔录的补充。这种“电话询问记录”是在执法人员询问完“受委托人”之后针对当事人所进行的一种电话式验证行为。笔者认为，这种方式是值得商榷的：一、此种询问形式是否在法定询问形式之列，如果可以将此种询问形式纳入的话，那么是否意味着在以后的调查取证过程中可以将该形式举一反三、逐步推广？二、新《程序规定》第二十六条明确规定询问笔录必须经当事人签字或者以其他方式确认，但是现有“电话询问记录“所形成的书面记录中只有执法人员的签字确认，而没有当事人的确认，因此不符合证据的效力要件。当然，如果有当事人的确认，这是否又意味着电话询问记录和“询问委托”的不必要性？故而，总体来说，无论是从其效力考量还是现实需要性考量，这种做法都是存在问题的。
　　询问笔录的制作虽然只是行政处罚这一具体行政行为的环节之一，但是这一环节尤为重要，承担着明晰案件、固化证据的重要作用。只有提升执法人员对询问笔录的证据价值的认识，提高询问技巧，才能充分发挥出询问笔录的证据价值，为执法行为的合法性提供重要的证据支撑。
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从七匹狼培育成效看品牌潜力开发一份客户经理探索市场引导消费的调查证人是否有权核对笔录
　　您好！我是一家国有企业的财务人员，由于企业的法人代表
涉嫌一桩贪污案，我被检察机关传去做了笔录，最后当检察机关
工作人员要求我在询问笔录上签字时，我提出要看一下笔录的内
容，不料，检察机关工作人员却对我说：“你签字就行了，内容
都按你说的写的，你不用看了。”请问游先生：我作为证人作了
笔录后能否要求核对笔录？
读者：邱真平
邱真平读者：
　　您好！根据我国刑事诉讼法的规定，凡是知道案件情况的人，
都有作证的义务，包括向检察机关作证的义务。同时，法律还保
证向政法机关作证的证人享有一些基本权利，这些权利包括安全
保障权、充分陈述权、核对笔录权、证件知悉权、侵权控告权等。
其中核对笔录权是证人的一项重要权利。
　　据此，您为您企业的法人代表涉嫌贪污一案向检察机关作证
后，您有权要求核对询问笔录，如果办案人员拒绝让您核对笔录，
您有权拒绝在笔录上签字。游劝荣在我家喝酒后别人发生点矛盾让我做证人,在派出所做完笔录了派出所在找我可以不去吗_百度知道
在我家喝酒后别人发生点矛盾让我做证人,在派出所做完笔录了派出所在找我可以不去吗
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