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中国农业银行股份有限公司朝阳龙城支行与东风朝阳思益有限责任公司、朝阳四通轮胎厂买卖合同纠纷二审民事判决书
辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）辽民二终字第00058号上诉人（原审被告，反诉原告）：中国农业银行股份有限公司朝阳龙城支行。负责人：雷振辉，该行行长。委托代理人：靳万云，该行法律顾问。委托代理人：刘燕，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：东风朝阳思益有限责任公司。法定代表人：战全瑞，该公司总经理。委托代理人：闫江红，该公司法律顾问。委托代理人：付佳丽，该公司法律顾问。原审第三人：朝阳四通轮胎厂。法定代表人：王成，该厂厂长。委托代理人：王越强，该厂法律顾问。上诉人中国农业银行股份有限公司朝阳支行（以下简称龙城支行）因与被上诉人东风朝阳思益有限责任公司（以下简称思益公司）、原审第三人朝阳市四通轮胎厂（以下简称四通轮胎厂）买卖合同纠纷一案，不服朝阳市中级法院作出的（2013）朝民一初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员姚志刚担任审判长，审判员谭弘主审，审判员郑锦弘参加的合议庭，公开开庭审理了本案。龙城支行的委托代理人靳万云、刘燕，思益公司的委托代理人付佳丽、四通轮胎厂的委托代理人王越强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：日，市长召开办公会议，会议议定，思益公司负责以东风朝阳专用汽车厂（以下简称东风汽车厂）的名义贷款2000万元，用于解决四通轮胎厂和朝阳市钢丝厂的银行贷款和历史遗留问题。其中1400万元给付龙城支行，用于偿还四通轮胎厂和朝阳市钢丝厂的贷款；200万元通过龙城支行给付王成，解决王成与四通轮胎厂的敏感性债务；400万元给付开发区，解决朝阳市钢丝厂的历史性债务。依据该会议精神，日，龙城支行作为甲方，思益公司作为乙方，双方签订协议书一份。协议书约定：1、由乙方所属的东风汽车厂出资2000万元购买朝阳市钢丝厂、四通轮胎厂的资产；2、甲方已通过法律程序主张对四通轮胎厂的抵押债权，乙方可通过竞买的方式获得资产；3、乙方下属东风汽车厂应于日前交付甲方200万元；4、如乙方不能通过法律程序获得此资产，甲方从处置此资产获得的款项中返还乙方预先支付的200万元。甲、乙双方负责人在协议书上签字并加盖单位公章。日，龙城支行作为甲方，思益公司作为乙方，四通轮胎厂作为丙方，三方签订协议书一份。协议书约定：1、由乙方所属的东风汽车厂出资2000万元购买朝阳市钢丝厂、四通轮胎厂在甲方抵押的资产及其他相关资产；2、甲方已通过法律程序主张对四通轮胎厂的抵押债权，乙方可通过竞买的方式获得资产；……4、乙方同意垫付200万资金（其中汽车约150万，现金50万）给甲方，甲方将此资金及车辆交付丙方；5、如乙方不能通过法律程序获得此资产，甲方从处置此资产获得的款项中返还乙方预先支付的50万元现金及150万元车辆；6、甲、乙双方于日签订的协议作废。甲、乙、丙三方负责人在协议书上签字并加盖单位公章。日、2月5日、5月16日，思益公司分别向龙城支行支付现金200万元、20万元、30万元；日，思益公司向龙城支行交付5台车辆价值150万元。龙城支行分别于日、5月16日、5月17日将收到的50万元现金及价值150万元的车辆交付给四通轮胎厂。日，龙城支行出具一份思益公司给付农行款项有关情况说明的函，函中载明：我行已收回贵公司给付的200万元。按照会议精神，日，贵公司通过我行给付四通轮胎厂现金20万元，日，给付四通轮胎厂现金30万元，5月17日给付四通轮胎厂5台车辆价值150万元。日，原审法院作出（2007）朝执字第64号民事裁定书，裁定将四通轮胎厂所有的土地使用权、房屋建筑物、机器设备作价1，704.99万元，交付给龙城支行抵偿债务。日，龙城支行在朝阳日报刊登拍卖公告，公告中载明拍卖标的为四通轮胎厂抵债资产，拍卖展示时间为日、23日，拍卖时间为日9时，拍卖地点为朝阳拍卖行三楼拍卖厅。思益公司没有参加拍卖会，日，该资产以起拍价950万元拍卖给刘军、程子良。日，龙城区人民法院就东风汽车厂占有使用四通轮胎厂资产的租赁费问题作出（2009）朝龙民二初字第00057号判决，判令东风汽车厂向四通轮胎厂支付租赁费。该判决发生法律效力后，东风汽车厂申请再审，日，原审法院作出（2011）朝中民合再终字第00048号判决，判决维持龙城区人民法院作出的民事判决。原审法院另查明：思益公司与东风汽车厂系两个独立的法人单位。思益公司以预付了400万元购买龙城支行的抵债资产而未获得该资产为由提起诉讼，请求龙城支行返还400万元本金及利息。龙城支行答辩认为是思益公司未按协议约定参加拍卖购买资产构成违约，该400万元不应予以返还。并在法定期限内提起反诉，认为思益公司因违约未参加拍卖会给其造成的损失为协议购买价1400万元与拍卖成交价之间差额450万元，应由思益公司赔偿，同时思益公司从日至日期间占用其抵债资产应支付相应的费用100万元。四通轮胎厂陈述称，其与本案争议的当事人之间不存在任何财务关系，不是适格的第三人。原审法院认为：本案系思益公司与龙城支行就原四通轮胎厂的抵债资产买卖问题产生的纠纷，思益公司因未能购买到该抵债资产，要求龙城支行返还预付款，故本案应认定为买卖合同纠纷。思益公司与龙城支行于日、日签订的两份协议书，是双方当事人真实意思的表示，且不违反相关法律规定，应认定合法有效。思益公司按约定履行了支付400万元的义务，此节龙城支行予以认可；思益公司没能通过法律程序获得协议所确定的资产，按照协议约定，龙城支行应向其返还400万元预付款，并自思益公司主张权利之日起支付利息，故思益公司请求判令龙城支行返还400万元本金及利息的主张，有事实及法律依据，原审法院予以支持；龙城支行答辩称思益公司能够参与竞买而未参加，不符合协议约定的返还预付款的前提条件的主张，在庭审过程中，龙城支行仅提供证据证明其在报纸上发布了拍卖公告，没有提供证据证明其向思益公司明确告知了拍卖时间、地点及其他事宜，亦没有提供证据证明思益公司系明知拍卖时间、地点而故意没有参与竞买，龙城支行的该项答辩主张缺乏证据予以佐证，原审法院不予采信；关于龙城支行反诉请求判令思益公司承担未参加竞买的违约责任、支付450万元本金损失的主张，在日、日的两份协议书中，均约定的是乙方（即思益公司）可通过竞买的方式获得资产，并未约定必须履行竞买义务，故不应认定思益公司未参加竞买属于违约行为，故龙城支行的该项诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持；关于龙城支行请求判令思益公司给付自日至日止因使用抵押资产应支付的费用100万元的主张，因实际占有使用该抵押资产的单位是东风汽车厂，而非思益公司，且东风汽车厂与思益公司是两个独立的法人单位，故龙城支行请求思益公司支付使用费用没有事实依据，依法不予支持。本案中，龙城支行虽然将思益公司垫付的400万元预付款中的50万元资金及150万元车辆交付给第三人，但协议约定的是“由甲方（即龙城支行）从处置此资产获得的款项中返还乙方（即思益公司）预先支付的款项”，故第三人在本案中不承担返还义务。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、龙城支行在本判决生效之日起十五日内，返还思益公司预付款400万元，并自日起按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付利息至判决确定的给付之日止；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回龙城支行的反诉请求。案件受理费38，800元，反诉费25，150元，由龙城支行负担。龙城支行不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。1、一审法院没有对龙城支行提出的鉴定申请依法予以委托评估机构进行鉴定。本案龙城支行提起反诉时，即向一审法院提交了《鉴定申请书》，即请求法院对思益公司自日至日占有并使用已裁定给龙城支行的轮胎厂抵押财产（包括设定抵押的房屋建筑物、机器设备、土地使用权）应支付给龙城支行的占有使用费用进行评估鉴定。一审法院没有依法委托有资质的的鉴定机构进行评估或鉴定就径行判决驳回了龙城支行的反诉请求，程序违法。2、一审法院对龙城支行的举证没有进行审查质证，就认定龙城支行没有提供证据证明其向原告思益公司明确告知了拍卖时间、地点及其他事宜。龙城支行除了向一审法院提交了其在报纸上发布的拍卖公告外，还向一审法院提供了朝阳拍卖行有限公司（以下简称拍卖公司）出具的《情况说明》，该说明证明拍卖公司的工作人员与农行人员在拍卖前一同到现场告知思益公司留守处负责人其使用的抵债资产将于2011年3月被公告拍卖的情况。但一审法院对该份证据没有进行审查质证，就认定龙城支行没有提供证据证明其向思益公司明确告知了拍卖事宜，属于程序违法。3、一审法院没有依据龙城支行的申请追加东风汽车厂为本案的第三人违反诉讼程序。因为本案第一次开庭时，思益公司代理人没有带来本案的一些相关证据以及证据原件，故一审法院又专门为思益公司提供了第二次开庭审理的机会，并在本案第二次开庭时，思益公司又向一审法院提交了二份新证据，即朝阳市龙城区人民法院（2009）朝龙民二初字第00057号民事判决和朝阳市中级人民法院（2011）朝中民合再终字第00048号民事判决，庭后龙城支行遂依据上述这两份判决的内容向一审法院递交了《追加第三人申请书》及相关代理意见，请求一审法院依法追加汽车厂为龙城支行反诉思益公司的第三人。但一审法院对龙城支行的合理请求不但不予理睬和追加，也没有在一审判决中予以体现，就径行判决驳回了龙城支行的反诉请求，一审法院明显偏袒思益公司，属于程序严重违法。二、一审判决认定事实错误。1、本案一审判决混淆了“不”通过法律程序和“不能”通过法律程序这一协议所约定的返还预付款的前提条件，就错误地认定龙城支行违约。事实是，本案思益公司违约在先，即其能参加却不参加抵押资产的拍卖会，思益公司是“不”通过法律程序获得此资产，而非协议约定的“不能”通过法律程序获得此资产，故思益公司违背合同约定，龙城支行无需向思益公司返还预付款，龙城支行享有预付款有事实和合同依据。根据日和日《协议书》中的约定并且按照日市长办公会会议的决定不难看出，龙城支行返还思益公司预付款的前提是思益公司要通过法律程序获得资产，因此，思益公司的主要义务就是在支付预付款后参加龙城支行对抵押财产的拍卖会。龙城支行的义务则是在思益公司参加拍卖会，但在不能通过竞拍获该抵押财产时再将预付款返还，也就是说，思益公司应准时出席并且参与对抵押财产的竞拍，但若思益公司因参加竞拍而不能竞拍成功时，则龙城支行才将获得的前述预付款予以返还给思益公司。而本案的事实情况却是，思益公司并非参加竞拍最终不能竞拍成功，而是其能参加却根本不参加竞拍，导致其不是“不能”通过法律程序，而是其“不”通过法律程序。因此，思益公司的所作所为违背了双方协议约定，龙城支行无需向思益公司返还预付款，龙城支行享有该预付款有事实及合同依据。2、一审判决“龙城支行将思益公司垫付的400万元预付款中的50万元资金及150万元车辆交付第三人轮胎厂，但协议约定的是由龙城支行从处置此资产获得的款项中返还思益公司预先支付的款项，故第三人在本案中不承担返还义务。”这一认定是错误的，既与合同约定的返还预付款的前提条件不符，也违背了我国民法通则规定的公平原则，对龙城支行显失公平。首先，一审判决所指的由龙城支行从处置此资产获得的款项中返还思益公司预先支付的款项的前提条件是按照协议约定，思益公司要参加竞买且竞买成功，在此情况下，龙城支行才能从处置此资产获得的款项中返还给思益公司预付款。而不是思益公司不参加竞买就能获得龙城支行返还预付款。其次，根据龙城支行出具的情况说明和付款凭证、收据和明细等证据可知，思益公司给付的另200万元实际也是四通轮胎厂使用了，对此，四通轮胎厂和思益公司均无任何异议，因此，思益公司这200万元垫付款（含50万元现金及价值150万元的车辆）与龙城支行并无关系，龙城支行不应为此承担任何责任。否则，按照我国民法的公平原则，要求农行龙城支行返还400万元显失公平。3、一审判决对龙城支行是否明确通知思益公司拍卖时间、地点及其他事宜存在认定事实错误。龙城支行向一审法院提供了拍卖公司出具的《情况说明》，证明拍卖公司的工作人员与农行人员在拍卖前一同到现场告知思益公司留守处负责人其使用的抵押资产将于2011年3月被公告拍卖的情况。此外，通过龙城支行与思益公司于日和日《协议书》中的约定可知，思益公司对于其应以竞买方式获得该抵押财产是十分清楚的，本案所涉及的这三份协议也视为龙城支行提前几年就已通知思益公司参加竞买。龙城支行在拍卖前还特意用电话等方式通知了思益公司参加竞买，思益公司应明知龙城支行对抵押财产的拍卖事宜。最为重要的是，龙城支行在《朝阳日报》发布拍卖公告符合法律规定，其行为应视为再次通知思益公司。一审判决对上述证据形成的证据链条没有认定，属于认定事实错误。4、一审判决认定“因实际占有使用该抵押资产的单位是东风汽车厂，而非思益公司，且东风汽车厂与思益公司是两个独立法人单位，故龙城支行请求思益公司支付使用费没有事实依据”这一认定不符合事实，完全错误。试想，假若如一审判决所言，东风汽车厂在既没有任何合同依据的情况下，又可以凭白无故地占有使用四通轮胎厂的抵债资产，就是因为东风汽车厂是思益公司的全资子公司，而在龙城支行与思益公司签订的两份《协议书》、开发区管委会与思益公司签订的《产权转让协议书》中均约定由思益公司占有使用该抵押财产并用于汽车生产基地的使用。由此可见，东风汽车厂占有抵债资产是由于思益公司将四通轮胎厂的抵债资产转租给东风汽车厂的结果，且东风汽车厂的母公司思益公司允许东风汽车厂占有、使用该抵债财产，再结合朝阳中院第48号民事判决的认定，不难得知，思益公司为避免成为承担占有、使用费用的主体，故意将责任推托给东风汽车厂，思益公司将涉案的抵押财产直接转租给东风汽车厂占有、使用。因思益公司和东风汽车厂均不是涉案抵押财产的所有权人，在未经龙城支行同意的情况下思益公司无权转租，侵犯了龙城支行的合法权益。思益公司和东风汽车厂占有、使用龙城支行的抵债资产没有依据，龙城支行有权要求思益公司、东风汽车厂共同或连带承担其自日至日期间无权占有使用抵押财产的费用。而一审判决对龙城支行这一重要的反诉事实和理由未予审理就直接驳回龙城支行的反诉请求，属于认定事实根本错误。5、由于思益公司违约在先，致使双方约定的合同的目的无法实现，龙城支行为此至少遭受450万元的直接经济损失，龙城支行有权要求思益公司承担违约赔偿责任。思益公司对双方在协议中约定的主要义务不履行，即其应通过竞拍的方式取得抵债资产，但思益公司在龙城支行多次通知后却违背合同约定，明知拍卖却故意不参加竞买，导致其没有获得该资产，思益公司违约在先，应当对此承担赔偿损失的责任。思益公司的违约行为直接导致了龙城支行仅以950万元的低价处置了该抵押财产，与协议书中约定的起拍价格1400万元相差甚远，由此思益公司造成龙城支行直接经济损失保守计算已达450万元。一审判决对此没有审理，就判决驳回龙城支行的反诉请求，属于认定事实根本错误。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决“本案协议约定的是思益公司可通过竞买方式获得资产，并未约定必须履行竞买义务，故不应认定思益公司未参加竞买属于违约行为。”这一认定违背法律规定。按照我国《银行抵债资产管理办法》规定，“对于采用诉讼、等法律手段追偿的，如和人确无现金偿还能力，银行要对债务人、担保人的财产进行拍卖或变卖，以拍卖或变卖所得偿还债权。”因此，在有法律明确规定的前提下，双方协议约定可通过竞买方式获得资产，也是告知思益公司要通过竞买方式获得该抵债资产，思益公司必须按照法律规定履行竞买义务，因为这是其获得抵债资产的必由之路。思益公司未参加竞买属于违法违约行为，故本案一审判决适用法律错误，导致其判决结果错误，二审应予改判。2、一审判决错误地适用了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，对于龙城支行的举证，一审法院既没有进行审理，也没有进行质证，甚至在一审判决中根本没有体现，相反却对思益公司的举证全盘采纳，本案的一审审理和判决结果都明显偏袒思益公司，对龙城支行显失公平。3、除了一审判决所提及的《合同法》第107条规定外，本案还应适用《民法通则》、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、《银行抵债资产管理办法》、《合同法》第六十条等相关法律规定。综上，本案一审判决程序严重违法，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销朝阳市中级人民法院（2013）朝民一初字第00033号民事判决书，改判驳回思益公司的一审全部诉讼请，改判支持龙城支行的一审全部反诉请求，并判令由思益公司、四通轮胎厂共同承担本案的一、二审诉讼费、反诉费。二审庭审中，龙城支行还提出：认为思益公司设立全资子公司东风汽车厂时，其注册资金没有到位，因此，即使占用四通轮胎厂资产的是东风汽车厂，其占用期间的费用给付责任也应由其母公司思益公司承担，一审法院对龙城支行的反诉请求应予审理，而不应驳回。思益公司在庭审中答辩称：一、龙城支行断章取义、歪曲事实。1、龙城支行（甲方）、思益公司（乙方）、轮胎厂（丙方）三方于日签订的协议书无论是在合同性质上还是在合同内容上均应认定为买卖合同。如协议书第一条：“经双方协商，一致同意由乙方所属的东风汽车厂出资2000万元购买朝阳市钢丝厂、四通轮胎厂在甲方抵押资产及其他相关资产。”2、协议书并未对思益公司必须参加龙城支行对四通轮胎厂进行拍卖从而取得对四通轮胎厂资产所有权这一义务进行约定。在签订该协议之时，龙城支行仅仅取得涉案资产的抵押债权而并非所有权，从而不难看出协议所指“竞买方式”实际上指的是人民法院启动拍卖程序使龙城支行实现担保物权，此时思益公司可参与竞买从而获得涉案资产所有权，而上诉人却偷换概念，错误地认为在龙城支行已然取得涉案资产所有权之后自行主张拍卖之时，思益公司负有必须参与竞拍的义务否则不能获得涉案资产的所有权并应对龙城支行承担违约责任。3、日，朝阳市中级人民法院作出（2007）朝执字第64号民事裁定，裁定将四通轮胎厂资产作价1，704.99万元交付给龙城支行抵偿债务。龙城支行在一审反诉状中已承认此节事实。至此，龙城支行已经完全具备向思益公司履行合同义务的条件，而龙城支行却没有告知思益公司擅自对四通轮胎厂资产进行拍卖，导致思益公司在支付400万元后至今仍无法依约获得合同权利。此时思益公司主张返还400万元本金及利息实属情理之中，合情合理。4、龙城支行认为一审判决混淆了“不”通过法律程序和“不能”通过法律程序这一协议约定的返还预付款的前提条件，认为思益公司是“不”通过法律程序获得涉案资产而并非“不能”获得。这一点是错误的，在文义上，综合协议的其他内容，此“法律程序”指的不仅仅是竞买方式还包括其他法律途径，该条款是对返还预付款的前提条件的约定——客观上完全不能取得此资产，现在思益公司的处境恰恰符合了这一条款规定的情形，即龙城支行在取得该资产后私下进行处理，使思益公司不能取得该资产，龙城支行理应返还预付款。鉴于此，既然返还预付款的条件已成就，思益公司确实不能获得涉案资产，那么再讨论一审判决是否存在混淆“能”与“不能”的现象已没有意义，纯属龙城支行的无理狡辩。三、在本案中，龙城支行认为思益公司必须参与竞买才能取得涉案资产，现如今思益公司一无所获责任在思益公司本身。这一观点更无依据。1、双方并没有思益公司需参加竞买才能取得涉案资产的明确约定。2、（2007）朝执字第64号民事裁定已明确将轮胎厂的资产以物抵债给龙城支行，并且龙城支行在日向朝阳市中级人民法院提供的恢复强制执行申请书中也自认这一事实，所谓以物抵债就足以证明龙城支行已经可以如约履行义务，而其却反其道而行之，私下主张拍卖涉案资产并未告知思益公司。3、在龙城支行私自进行的拍卖会中最后以950万元的价格成交，买受人却是刘军、程子良二人。朝阳龙信会计司法鉴定所对涉案资产的评估价值为1，704.99万元，思益公司与龙城支行约定的价款为2000万元，拍卖成交价格明显过低，如果思益公司得知该场拍卖的起拍价仅仅为950万元，其怎有不来参加的道理呢？龙城支行并未告知思益公司关于拍卖的事宜，导致思益公司迟迟得不到涉案财产。这里是否存在着不合理的现象，是否存在着不可告人的秘密目前，我国法律没有规定，银行将抵债资产变现的时候，可以采取自行拍卖的方式。即使龙城支行告知思益公司，思益公司参与拍卖，也有相当的风险。三、龙城支行以未使用思益公司给付的200万元（50万元现金、150万元车辆）而拒绝返还此200万元。根据付款凭证、收据、明细可知，龙城支行承认思益公司已给付现金加车辆共计400万元。龙城支行又将其中的两百万给付轮胎厂亦或是给付给任何人都与思益公司再无关联。龙城支行这一点的抗辩理由不能成立。四、龙城支行认为一审判决错误，应支持其要求思益公司与东风专用汽车厂共同或连带承担其自日至日期间无权占有使用抵押财产的费用的请求是错误的。因思益公司与东风汽车厂是两个独立的法人企业，尽管依上诉人所言，汽车厂是思益公司的全资子公司，那么二者也是相互独立的法人企业，现思益公司并没有占有使用涉案资产，那么何谈支付给龙城支行占有使用抵押财产费用。至于龙城支行称思益公司将四通轮胎厂的资产擅自转租给东风汽车厂，这纯属龙城支行的无端揣测，没有任何证据予以支持，与现实情况相背离。五、龙城支行认为一审法院适用法律错误，这一观点是严重错误的。龙城支行认为应适用《银行抵债资产管理办法》该条款：“对于采用诉讼、仲裁等法律手段追偿债权的，如债务人和担保人确无现金偿还能力，银行要对债务人、担保人的财产进行拍卖或变卖，以拍卖或变卖所得偿还债权。”而该办法第十四条第二款已明文规定：“（二）采用诉讼、仲裁等法律手段追偿债权的，如债务人和担保人确无现金偿还能力，银行要及时申请法院或仲裁机构对债务人、担保人的财产进行拍卖或变卖，以拍卖或变卖所得偿还债权。若拍卖流拍后，银行要申请法院或仲裁机构按照有关法律规定或司法惯例降价后继续拍卖。确需收取抵债资产时，应比照协议抵债金额的确定原则，要求法院、仲裁机构以最后一次的拍卖保留价为基础，公平合理地确定抵债金额。”可见，上诉人龙城支行竟然妄想篡改法律从而误导二审法庭，企图为其擅自对涉案资产进行拍卖寻找托词，而事实及公正的法律证明，其一定不会得逞。综上，上诉人对法律法规的理解存在诸多不妥之处，一审判决适用法律完全正确，认定事实清楚明确，审判程序符合法律规定，二审法院应予以维持。四通轮胎厂陈述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，应依法驳回。原审查明的事实基本属实。本院另查明：日，原审法院作出（2006）朝中民一合初字第133号生效民事判决书，该判决书判令四通轮胎厂给付龙城支行借款本金2，346.86万元，利息10，791，502.25元，并确认龙城支行与四通轮胎厂就四通轮胎厂的集体土地使用权、地上建筑物、16台机器设备等财产签订的《抵押合同》合法有效。日，原审法院作出（2007）朝执字第64号民事裁定书，裁定将四通轮胎厂抵押给龙城支行的上述财产作价1，704.99万元，交付给龙城支行抵偿相应的债务，余款无其他财产可供执行，终结执行。朝阳市龙城区法院作出的（2009）朝龙民二初字第57号生效民事判决查明，因四通轮胎厂欠龙城支行贷款，所以龙城支行、开发区管委会、四通轮胎厂于日签订《四通轮胎厂以财产使用权转移所得收入偿还所欠贷款本息的协议》，约定四通轮胎厂将其已抵押给龙城支行的部分集体土地使用权、地上建筑物和机器设备等财产的使用权转移给龙城支行，同时同意龙城支行转交给开发区管委会使用，并由开发区管委会偿还四通轮胎厂欠龙城支行的贷款本息等。后开发区管委会将协议中的财产使用权交与思益公司，思益公司又将财产交付东风汽车厂具体使用。因开发区管委会未按约定履行义务，日四通轮胎厂与龙城支行向开发区管委会送达了《关于解除﹤四通轮胎厂以财产使用权转移所得收入偿还欠款本息的协议﹥的通知》，通知开发区管委会解除协议。日开发区管委会复函同意解除，但此后东风汽车厂仍一直使用四通轮胎厂的财产，直至日朝阳中院作出（2007）朝执字第64号裁定书将上述资产作价交付给龙城支行抵偿贷款。四通轮胎厂遂向朝阳市龙城区人民法院提起诉讼请求开发区管委会和东风汽车厂给付日至日间的租凭费。经朝阳龙信会计司法鉴定，此期间的使用费用为836，000元。龙城区法院认为，开发区管委会将协议中的财产使用权交与思益公司，思益公司将财产交与东风汽车厂具体使用。后协议解除，东风汽车厂已失去了使用依据，理应返还使用的财产。直至朝阳中院裁定将四通轮胎厂的财产作价交付给龙城支行抵偿贷款，此期间因四通轮胎厂对东风汽车厂的使用未提出异议，所以在双方之间已形成了口头租赁合同关系。四通轮胎厂请求东风汽车厂给付此间的租赁费理由充分，予以支持，四通轮胎厂请求开发区管委会给付上述费用，主体不适格。遂判决东风汽车厂给付四通轮胎厂租赁费836，000元。该判决生效后，东风汽车厂申请再审，朝阳中院提审。朝阳中院再审亦认为东风汽车厂与四通轮胎厂形成了事实上的租赁关系，东风汽车厂应向四通轮胎厂支付占用期间的租赁费用。并于日作出（2011）朝中民合再终字第00048号民事判决，维持了龙城区法院（2009）朝龙民二初字第00057号判决。本院认为：本案的焦点是：一、思益公司预先支付的400万元应否返还的问题；二、龙城支行要求思益公司赔偿450万元损失的反诉请求应否支持的问题；三、龙城支行请求思益公司给付其占用抵债资产的费用应否支持、应否与本诉一并审理的问题。一、关于思益公司预先支付的400万元是否应予返还的问题。日、日两份协议中均约定有如下内容：“如思益公司不能通过法律程序获得此资产，龙城支行从处置此资产获得的款项中返还思益公司预先支付的200万元”和“如思益公司不能通过法律程序获得此资产，龙城支行从处置此资产获得的款项中返还四益公司预先支付的50万元现金及150万元车辆”，而没有约定思益公司如拒不参加拍卖时的违约责任。因此，即使思益公司未参加拍卖会竞买龙城支行的抵债资产构成违约，龙城支行也不能据此对抗思益公司要求返还购买其抵债资产的预付款项。思益公司在签订《协议书》后共支付了购买龙城支行抵债资产预付款400万元，在思益公司未按协议确定的方式购买时，龙城支行继续占有上述400万元的财产，既无法律上的依据，也没有合同上的依据，应予返还给思益公司。关于龙城支行提出的其中有200万元支付给了四通轮胎厂，龙城支行并未实际使用该笔款项而不应予以返还的上诉理由，因该款项是龙城支行收到后自行转给四通轮胎厂的，其应对自己的行为负责，而不能以此否定其应向思益公司返还该笔款项的责任。综上，原审判决判令龙城支行返还给思益公司上述400万元款项正确，应予维持。龙城支行关于思益公司未按协议约定参加竞买其抵债资产构成违约，其预先收取的400万元不应返还的上诉理由不能成立，应予驳回。二、关于思益公司未参加拍卖会竞买龙城支行的抵债资产是否构成违约以及是否应予赔偿450万元损失的问题。合同约定“甲方（龙城支行）已通过法律程序主张对四通轮胎厂的抵押债权，乙方可通过竞买的方式获得资产”中的“已通过法律程序主张抵押债权”，即已说明约定的是在法院组织拍卖抵押财产的阶段，思益公司应以竞买的方式购买资产，并未明确是在龙城支行取得资产后自行拍卖的阶段由思益公司来购买。因此，当龙城支行已经通过以物抵债的方式取得四能轮胎厂的资产后，其再行拍卖该抵债资产时，思益公司没有义务参加竞买。龙城支行上诉称思益公司未参加竞买其自行委托拍卖抵债资产构成违约的理由不能成立，其要求思益公司给付因未参加拍卖而致的损失450万元，没有事实和法律依据。三、关于龙城支行反诉请求思益公司给付其占用抵债资产期间的费用是否应予支持、应否与本诉一并审理的问题。朝阳市龙城区法院作出的（2009）朝龙民二初字第57号生效民事判决认定，是龙城支行同意开发区管委会将抵债资产交付给思益公司使用，思益公司又将抵债资产转交给东风汽车厂使用的，即四通轮胎厂抵押给龙城支行的抵押资产的实际占用人是东风汽车厂。原审法院认为龙城支行应向东风汽车厂另行主张权利并无不当，应予维持。龙城支行上诉称其提起的该部分反诉应与本诉一并审理，理由欠充分，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。龙城支行的上诉请求和理由没有事实和法律依据，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63，950元，由中国农业银行股份有限公司朝阳城支行负担。本判决为终审判决。审判长　　姚志刚审判员　　谭　弘审判员　　郑锦弘二〇一四年八月七日书记员　　刘　妍
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