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原告黄继萩诉被告昆明金色伟业管理咨询有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书
云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2013）官民一初字第1344号原告黄继萩。委托代理人张利祥，云南浩达律师事务所律师。特别授权代理。被告昆明金色伟业管理咨询有限公司。法定代表人王子达，总经理。住所地昆明市五华区兴杰大厦9楼。委托代理人饶曙辉，云南恒鑫律师事务所律师。特别授权代理。原告黄继萩诉被告昆明金色伟业管理咨询有限公司租赁合同纠纷一案，本院于日立案受理后，依法由代理审判员张卢利适用简易程序于日公开开庭进行审理，审理中，因案情复杂依法转为普通程序，于日开庭进行审理，原告黄继萩及其委托代理人张利祥、被告昆明金色伟业管理咨询有限公司的委托代理人饶曙辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原告于日与昆明兴杰房地产开发有限公司签订了合同编号为兴房2009字商057号《商品房购销合同》；同日，原告在昆明兴杰房地产开发有限公司指引下与其关联公司即被告昆明金色伟业管理咨询有限公司签订了《房屋租赁委托合同》。在《房屋租赁委托合同》中，原、被告双方约定了委托期限，以及五年委托期间的租金数额、支付方式等内容。原告履行了自己的义务，但委托时间已过三年，被告都没有履行支付租金的义务，经原告多次主张权利，被告却以各种借口拒不履行。现原告为维护合法权益，特诉至法院：1、请求人民法院判令被告向原告支付铺面租金524，586元；2、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：本案不符合法院审理程序，租赁合同约定发生争议由仲裁委仲裁，法院受理是强行受理，违背了双方自愿原则。本案标的属于一案两诉，本案标的与（2012）官民二初字第222号民事判决书标的一致。原告诉请租金的前提是必须将租赁物移交被告管理，但该房至今仍在开发商管辖，合同尚未完善，原、被告至今未形成实际租赁关系。被告从未与原告签订过五年870，000元租金的合同，纯属笔误。请求驳回原告起诉，移送昆明仲裁委员会处理。归纳原、被告诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点是：1、本案是否应由人民法院受理；2、原告的诉请能否得到支持，被告的辩解能否成立。原告针对其诉请，向法庭提交如下证据：1、商品房购销合同、合同补充协议、补充协议、房屋租赁委托合同（复印件）各一份，欲证实原告向兴杰地产公司购买了兴杰现代城二层2C-12商铺一间，该商铺的使用主导权属于昆明兴杰地产公司，原告按兴杰地产公司的要求必须与被告签订房屋租赁委托合同，原、被告之间签订租赁合同。2、工商登记卡片三份，欲证实兴杰地产公司与被告系关联公司。3、昆明市工商红盾网公司登记基本信息，生活新报电子版下载页面，云南房网、赶集网等电子版下载页面各一份，欲证实原告所购商铺系昆明周之洲公司的注册和办公地址的一部分，云南大立成投资有限公司是经工商登记成立的公司，现在云南大立成公司云路中心售楼部正在使用的商铺中的部分，有原告所购之商铺；4、追加第三人申请书，调取证据申请书，欲证实：原告向法院申请追加兴杰公司为第三人；并向法院申请调取原告因客观原因不能获取的原告购买的房屋已经被被告或原告申请追加的第三人出租给他人使用的证据线索；5、（2012）昆民一终字第440号民事裁定书一份，欲证实原、被告因诉讼曾在中院开庭，被告没有对双方纠纷由法院管辖提出异议，视为同意由法院管辖；（2012）官民二初字第222号民事判决书一份、欲证实双方租赁合同已经由被告承认且经法院确认；6、宣传广告一份，欲证实被告在其广告要约对客户有明确的承诺。经质证，被告对原告提交的证据认为：证据1中的商品房购销合同真实性无异议，证明观点不认可，合同补充协议真实性无异议，证明观点不认可，补充协议不认可，房屋租赁委托合同与被告出示的合同不一致，无原件不认可；证据2真实性无异议，证明观点不认可；证据3均不认可；证据4均与被告无关，无需质证；证据5真实性无异议，证明观点不认可，证明法院就没有审理过该案件；证据6不认可。被告针对其答辩意见，向法庭提交如下证据：1、与原告签订房屋租赁委托合同一份，欲证实本案争议约定由昆明仲裁委员会仲裁管辖，不属于人民法院管辖范畴。2、与第三人签订房屋租赁委托合同一份，欲证实原、被告签订的房屋租赁合同租金小写是笔误，应纠正为87，431元。3、承诺书一份，欲证实原告至今尚未与第三人结清购房款，原告就不享有该出租房，且原告也未将该房移交给被告出租经营和管理。4、协议一份，欲证实原告没有想将该商铺移交给被告经营管理，而是想尽快出售该房获取利润。5、官民二初字第222号民事判决书一份，欲证实原告未支付购房款的事实，只有在支付购房款后合同才生效。经质证，原告对被告所提交的证据认为：证据1不认可，是假合同；证据2与原告无关，不予质证；证据3与原告无关，不予质证；证据4与原告无关，不予质证；证据5真实性无异议，证明观点不认可。本院综合认证认为：原告提交的证据1中的商品房购销合同、合同补充协议、补充协议、证据5中的（2012）昆民一终字第440号民事裁定书、（2012）官民二初字第222号民事判决书，上述证据真实、合法，并与本案关联，为有效证据，本院予以采信。原告提交的证据1中的房屋租赁委托合同因原告仅提交了复印件且与被告提交的该份房屋租赁委托合同原件不一致，本院对其真实性不予认可，对原告提交的房屋租赁委托合同不予采信，证据2、3虽然合法真实，但与本案不存在关联性，本院不予采信。对原告提交的证据4中的调取证据的申请，因依照法律规定谁主张谁举证的原则，该证据应有原告负有举证责任且不属于法院调取证据的范畴，证据4中的追加第三人申请，本院审查不符合追加条件，故对于原告提交的证据4不符合证据的形式，本院不予采信。证据6虽真实合法，但仅是被告发出的要约邀请，且与本案不存在关联性不能证明原告主张，本院不予采信。被告提交的证据2、3、4、5真实、合法，并与本案关联，为有效证据，本院予以采信；被告提交的证据1真实合法，但本案不属于合同约定的未经事宜，本案是对合同主条款约定引起的争议，本院具有管辖权，对被告的证据1，本院不予采信。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：日，原告与昆明兴杰房地产开发有限公司签订《商品房购销合同》及合同补充协议，约定原告购买案外人昆明兴杰房地产开发有限公司开发建设的兴杰现代城第二层2C-12号房屋，房款640，690元，原告于日支付50%共计320，690元，余款320，000元办理银行按揭贷款手续；案外人昆明兴杰房地产开发有限公司应于日前，将经建设单位资质验收合格，并符合合同约定的该商品房交付给原告。日原、被告双方分别作为甲方和乙方签订了《房屋租赁委托合同》，该合同约定：甲方（即本案原告）将位于昆明市春城路与吴井路交汇处的“兴杰现代城”2C-12号商铺（套内面积合计17.38平方米）委托乙方（即本案被告）代理出租、管理。委托期限为5年，自日起至日止。甲方委托乙方代理出租、管理该商铺，经双方约定该商铺5年租金收益为874，310元（大写：人民币捌万柒仟肆佰叁拾壹元）。由乙方在合同签订后2年（24个月）内付清。支付时间以银行按揭办理完毕后次月开始支付。乙方接受甲方委托将租金直接支付到甲方银行按揭贷款每月供款账户，用于支付银行按揭月供款。本合同未经事宜，双方友好协商，协商不成双方约定由昆明仲裁委员会仲裁。原告未向指定的银行办理按揭贷款手续，原告亦未向案外人昆明兴杰房地产开发有限公司支付余款320，000元。现原告以被告未向其支付租金为由，诉至本院，主张上述诉请。本院认为：对于双方争议焦点1，本院认为原、被告双方签订的《房屋租赁委托合同》约定：本合同未经事宜，双方友好协商，协商不成双方约定由昆明仲裁委员会仲裁。本案是原、被告双方因合同中规定的条款发生争议并不属于未经事宜，故被告提出不属于本院管辖的辩解意见，本院不予支持，本院对该案享有管辖权。对于双方争议的焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百一十六条规定：出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原、被告签订《房屋租赁委托合同》，原告作为出租方负有将房屋交与被告进行出租的义务。原告未提交证据证实已将房屋交付给被告，且原告未按照合同约定向指定的银行办理按揭贷款手续。在原告未能举证证实已履行交付房屋义务的情况下，其要求被告支付铺面租金524，586元的诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄继萩的诉讼请求。案件受理费9045元，由原告黄继萩承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。审　判　长　　张卢利人民陪审员　　郭志勇人民陪审员　　吴兰珍二〇一三年十月十四日书　记　员　　张婷婷
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原告（反诉被告）何某与被告（反诉原告）劳动合同纠纷一案
作者：连会有 律师 　时间：日
福建省石狮市人民法院
民事判决书
&( 2012)狮民初字第267号
&原告（反诉被告）何某，委托代理人冯礼桉，福建侨经律师事务所律师。
委托代理人任明侠，福建侨经律师事务所实习律师。
被告（反诉原告）石狮市兴克体育用品有限公司，委托代理人黄应县，福建晋贤律师事务所律师。
委托代理人丁某，系石狮市兴克体育用品有限公司职员。
原告（反诉被告）何某与被告（反诉原告）石狮市兴克体育用品有限公司（下称兴克公司）劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）何某及其委托代理人冯礼桉和被告（反诉原告）兴克公司的委托代理人黄应县到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何某诉称，2010年10月10日，原告应聘于被告公司担任外协主管，于2011年2月14日调岗为物流主管，全面负责公司送货事宜。双方没有签订书面劳动合同，约定每月工资3800元（系人民币，下同），被告拖欠原告2011年3月1日至2011年8月31日的绩效工资300元／月以及拖欠2011年9月l日至2011年12月15日的工资13300元，计为15100元。原告几乎天天要上班，每天上班的时间是上午8：00-12: 00时，下午2：0 0-6：00时，晚上7：00-10：30时，偶尔星期日不用上班，但被告也未支付加班工资，未替原告缴纳社会保险。2011年12月29日，被告口头通知原告解除劳动关系。同日，被告向石狮市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原、被告之间的劳动关系不明确为由不予受理。被告至今未给原告书面解除劳动合同关系，未下发书面解除劳动关系的证明，致使原告丧失与其他公司签订劳动合同的就业机会，故应支付原告自2011年12月15至判决之日每月按950元支付给原告，暂计6个月计为5700元。请求判令：1、被告支付拖欠原告的工资共计15100元（其中2011年3月1日-2 011年8月31日的绩效工资300元／月×6个月=1800元，2011年9月1日-2011年12月15日工资3800元／月×3.5个月=13300元），并支付拖欠工资的赔偿金15100元。2、被告向原告支付自2011年11月10日至2011年12月20日的双倍工资差额部分41800元（3800元／月×11个月=41800元）。3、被告向原告支付加班工资暂计37798元。4、被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金11400元（3800元／年×1.5×2=11400元）。5、被告向原告支付自2011年12月15日至判决之日每月按950元计算的赔偿金（暂计6个月为5700元）。6、被告向原告补交社会保险金或者直接支付款项14204元给原告。7、本案诉讼费用由被告承担。
被告兴克公司辩称，1、原告所称被告没有与其签订书面劳动合同，与事实不符。原告自入职后已在被告公司工作了一年多的时间，在公司要求原告承担货物遗失责任前的近一年时间里，原告从未向公司提出过签订劳动合同的异议或者要求，也从未向有关部门反映过未签订劳动合同的情况。而事实是，原告入职后
被告便依据公司的规定多次要求原告与公司签订书面劳动合同，但原告总是以物流工作太累，可能不会在公司工作太久或者签订劳动合同会使得自己的工作受到约束等说辞为由，拖延、拒绝和公司签订劳动合同。2、原告所称的“被告口头通知原告解除劳动关系”没有事实依据。首先原告在担任公司物流主管期间，常因疏忽发生货物遗失问题，根据公司的相关部门统计经原告负责2011年7月份的部分货物运输任务中就发现遗失了近126件货物，造成公司11602. 44元的直接经济损失，以及因货物遗失造成客户违约责任的巨大经济损失责任。因此，公司便于涉及货物生产及物流的主管签订《承诺协议》，原告在签订协议后不仅没有及时为被告找回遗失的货物，还继续发生货物的遗失问题，但被告由始至终没有要求辞退原告。3、关于被告拖欠原告工资和社会保险的问题。原告入职后，被告与其约定的月工资为3200元，当中包含基本工资、绩效、考勤、补贴等费用，但原告一直拖延不肯签订劳动合同和根据被告要求办理社会保险。被告为免上述二事宜与原告产生争议，经与原告协商，公司将原告工资调整为3500元，该工资包含基本王资、绩效、考勤、补贴等费用，原告对此没有提出任何的异议。其次，被告并非欠原号工资。原告与公司签订《承诺协议书》后因货物遗失问题不断发生，公司财务部经协商后决定暂时停止向原告发放工资，以督促其尽快找
回货物。4、关于加班费问题。被告公司采取的是8小时的工作制，极少因生产任务要求工人加班工作，且公司员工上下班时间必须打卡考勤。由于物流工作的特殊性，因此原告便误以为自己因为物流运输任务在加班加点，因公司物流主管工作的特殊性，原告在入职时便不参加公司的打卡考勤制度。因此原告并不存在
加班工作问题，被告无需支付原告所谓的加班费。综上，原告的诉求没有事实和法律依据，原告应自行承担未签订书面劳动合同及未办理社会保险的后果，被告未拖欠原告工资，而暂扣原告工资是因为原告没有及时履行承担货物遗失的相关责任。被告自始至终都没有违法解除劳动合同关系，所以也不可能支付原告经济
补偿金。5、关于社会保险问题。被告同意由社会保险部门处理，原告要求直接将该部分款项向其支付没有事实和法律依据。
反诉原告兴克公司诉称，反诉被告是反诉原告公司的物流主管。经公司运营部门统计，2011年7月至10月期间，由反诉被告负责的物流运输工作中出现多次货物遗失问题，经反诉被告与反诉原告确认的2011年物流送货遗失统计表及双方签订的《承诺协议书》的约定，反诉被告应承担货物遗失的赔偿责任，赔偿反诉原告的经济损失11602.44元。后反诉被告擅自离职，拒不承担赔偿责任。请求判令：1、反诉被告承担反诉原告货物遗失的赔偿责任，赔偿反诉原告经济损失计11602. 44元；2、反诉被告承担反诉诉讼费用。
反诉被告何某辩称，1、反诉原告没有证据证明造成货物损失11602.44元，要求反诉被告承担没有事实依据。反诉被告作为物流主管，即使在工作中存在有货物遗失，其原因也是多方面的，反诉被告的行为也是职务行为。反诉被告的工资是3000多元，承担这个责任是不对等的，兴克公司也需要承担相应的责任。2、针对反诉原告陈述的双方达成的协议是无效的，与相关的劳动法律法规相违背。3、本案是属于劳动争议产生的纠纷，依法应适用相关的劳动法规。
经审理查明，兴克公司系经泉州市工商行政管理局登记的有限责任公司，主要经营体育运动服装，具有合法的用工主体。2010年10月10日，原告应聘于被告公司担任外协主管。2011年2月14日何某被兴克公司调岗担任物流主管，全面负责公司送货事宜。双方没有签订书面劳动合同。兴克公司未为何某办理社会保险。2011年6月10日、7月14日、8月10日、9月10日，兴克公司曾有分别存入何某的农商银行灵秀支行账户工资3218元，3591元、2814元和2477元。201]年10月3日，何某作为物流送货主要责任人、王某作为成品仓出货主要责任人与兴克公司签订《协议书》一份，该《协议书》中载明：1、物流送货入客户公司数量由送货主管何某（或指定人员）负责交接；2、物流入客户公司仓库数量比成品仓出货数量少的由物流送货主管何某承担主要责任等条款。2011年11月18日，何某作为物流送货主要责任人、王某作为成品仓出货主要责任人与兴克公司签订《承诺协议书》一份，该协议书中载明：1、物流送货入客户公司数量由送货主管何某（或指定人员）负责交接；2、物流入客户公司仓库数量比成品仓出货数量少的由物流送货主管何某承担主要责任，少数部分由物流送货主管及相应交接人员按公司出厂成本价承担，少数造成出货少数按客户公司扣款价格承担等条款。2011年12月15日，何某在兴克公司离职报告表中签名，报告离职原因为“工厂辞退”，工作移交至2011年12月15日为止，兴克公司于2011年12月22日予以审批。2011年12月21日，何某和兴克公司在2011年物流送货遗失统计表中分别签名和盖章，表中记载遗失货物合计126件／11602.44元。2011年12月23日，兴克公司在费用报销凭证中确认记载：何某2011年10-11月份出勤60天，3500元／30日*60日7000元，扣水电费8元、扣衣服丢失11602元，实发（负数）46l0元。2011年12月29日，何某向石狮市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。同日，石狮市劳动争议仲裁委员会作出狮劳仲案不字( 2011)第227号不予受理通知书，认为申请人何某与被申请人兴克公司之间的劳动关系不明确，决定不予受理。2012年1月13日，何某诉至本院，兴克公司提起反诉。
以上事实，有原告（反诉被告）何某提供的身份证、外资企业登记基本情况表、狮劳仲案不字(2011)第227号不予受理通知书、胸卡、劳动争议情况报告、存款明细账、兴克公司离职报告表、费用报销凭证和被告（反诉原告）兴克公司提供的2011年物流送货单遗失统计表、《承诺协议书》、《协议书》、存款明细账、农商银行灵秀支行代发工资明细清单以及本案庭审笔录等予佐证，且双方当事人对其证据的真实性没有异议，本院予以确认。
本案的争议焦点为：原告（反诉被告）何某的诉讼请求应否予以支持？被告（反诉原告）兴克公司的反诉请求应否予以支持？
原告（反诉被告）何某认为，原、被告之间存在事实劳动合同关系。原告入职后担任物流主管的一年多尚未签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，被告解除员工没有依据，属违法解除，原告有理由要求被告支付余欠2011年9-12月份3.5个月的工资及其相应赔偿金。原告在被告公司上班一年多，按照一年半计算。原告加班的事实成立，费用报销凭证可以证明存在加班的事实。依据《劳动法》规定，被告必须支付原告加班时的加班工资。被告至今未给原告解除劳动关系的书面通知，导致原告无法办理再就业的手续，被告应赔偿原告的损失。被告承认未给原告办理社会保险，这是被告的原因造成的，应给予补办或将款项交给原告。原告的诉讼请求是合理的。被告兴无公司与其约定每月工资3500元，绩效工资每月300元，合计工资3800元。被告拖欠原告的2011年9月1日至2011年12月15日工资13300元和原告的2011年3月1日至2011年8月31日绩效工资300元／月，合计15100元。因原告几乎天天白天上班八小时，晚上上班3个半小时，偶尔星期日不用上班，但被告也未支付加班工资，来替原告缴纳社会保险，2011年12月29日，被告口头通知原告解除劳动关系。但未给原告送达解除劳动合同关系书面材料，也来下发书面解除劳动关系证明，致使原告丧失与其他公司签订劳动合同的就业机会。综上，原告的诉求应予支持。反诉原告兴克公司要求反诉被告承担货物损失11602.44元没有事实依据。反诉被告作为物流主管，即使在工作中存在有货物遗失，原因也是多方面的，其行为也是职务行为。双方达成的协议与相关的劳动法律法规相违背，是无效的协议。因本案属劳动争议产生的纠纷，依法应适用相关的劳动法规。并提供下列证据：存款明细账，证明被告于2011年6月10日，2011年7月14日向原告支付工资，原告的月工资是3800元的事实；兴克公司离职报告表，表上离职原因一栏填写“工厂辞退”，证明被告违法解除劳动关系的事实；费用报销凭证，证明原告2011年10月和l1月出勤60天，存在加班事实；派车送货单共68页，证明原告周末加班事实；证人证言，是被告公司八位物流人员出具的证明，证明原告加班的事实。
被告（反诉原告）兴克公司认为，被告没有恶意拖欠原告的工资，而是根据双方签订的承诺协议书，待原告找到遗失的货物再对工资进行处理。对工资未及时发放的情况原告是同意的。关于原告的双倍工资差额部分，因原告拒绝与被告签订劳动合同，原告本身存在过错，依法不应当支持。关于违法解除劳动合同，从原告提供的离职报告表可以看出是原告主动提出离职，被告不存在违法解除劳动合同的情形。关于原告要求支付5700元的赔偿金，首先提出解除劳动合同的是原告，原告也没有提供相关证据证明与其他单位丧失了订立劳动合同的机会。退一步说，其订立劳动合同在没有提供证据的情况下，其损失是无法衡量的。综& 上，原告的诉求没有事实和法律依据。反诉被告负责的物流运输工作在2011年7月至10月期间，出现多次货物遗失问题，经双方确认的2011年物流送货遗失统计表及双方签订《承诺协议书》的约定，反诉被告应承担货物遣失的赔偿责任，赔偿反诉原告经济损ll602.44元。后反诉被告擅自离职，拒不承担赔偿责任。并提供下列证据：2011年物流送货单遗失统计表；《承诺协议书》；《协议书》；存款明细账、农联社代发工资明细清单，以此证明原告月平均工资为3025元的事实；证明、身份证复印件，工作证复印件，以此证明原告经被告公司催促，恶意拒绝与公司签订书面劳动合同书、拒不填写办理社会保险、基本医疗保险增员手册，拒绝提供相关身份信息，没有加班加点，给公司造成货物损失的事实；《考勤管理制度》，以此证明原告未按公司考勤制度打卡考勤，没有加班的事实。离职报告表，以此证明原告未办理解除劳动合同关系，未按法定解除劳动合同的程序通知被告公司的情况下擅自离职的事实。同时，对原告何某提供的证据质证认为，对存款明细账的真实性没有异议，但证据内容可以证实原告的月工资并没有3800元。兴克公司离职报告表是由原告向被告公司提出辞职，在原告主动提出辞职的情况下，根据法律规定，原告不能向被告要求支付经济补偿金。报告表中离职原因和工厂报告的该部分内容是原告书写的，不能代表被告公司的意思。费用报销凭证仅能证明原告于2011年10月、11月出勤60天，仅这两个月存在加班的事实，但被告也有给予调休，原告所主张的在被告处工作期间每天都加班的事实没有相关的证据予以支持。68页派车送货单均没有原告本人在上面的签字，退一步说原告提供的单据隔跨半年之久，结合物流主管这个岗位的特殊性，也不能证明其加班的事实。从证人证言证据的形式上看，原告并没有提供在证人证言上所列的八名证人的身份信息，其证形式部分不合法，且该证言是原告单方提出，证明力较弱，此外八位证人均与原告存在老乡或朋友关系，在存在利害关系的情况下，证人证言的证明力较弱。
原告（反诉被告）何某对被告（反诉原告）若克公司提供的证据质证认为，2 011年物流送货单遗失统计表不能证明是物流的原因造成了货物的损失，但是被告答应原告在该证据上签字后才给原告发放工资的情况下，原告才签字的。《承诺协议书》是无效的，与劳动法律的强制性规定相违背。即使有效该协议也是在货物发生损失之后原、被告双方于2011年11月18日补签的，对之前发生的行为不具有约束力是无效的。承诺协议书上写的是承担主要责任，要求原告承担全部责任也是没有依据的。被告仅提供原告的2011年6月份一9月份工资记录，没有全部提供原告的工资记录，可以证明被告没有向原告支付每月绩效工资300元。证明、身份证复印件，工作证复印件是由被告的行政部经理和主管出具的，是被告员工单方面出具的，行政部是负责公司员工合同等的签订事宜的，与被告有利害关系，被告把未签订劳动合同关系的责任全部推给原告是不合理的，且不具有证明效力。该证据同时证明被告未给原告办理社会保险和拖欠原告2012年9 -12月份工资的事实，该证据属于被告单方面的陈述，对于其他方面不具有证明效力。《考勤管理制度》没有经过公示，不能证明原告未按被告公司的考勤制度，被告没有存在该《考勤制度》，原告对该制度是不知情的。离职报告表可以证明原告是因为被告的原因辞退。
本院认为，何某和兴克公司提供内容一致的银行存款明细账单中记载有兴克公司向何某发放工资为2011年6月10日3218元. 2011年7月14日3591元、2011年8月10日2814元、2011年9月10日2477元，而何某提供由兴克公司于2011年12月23日审批的费用报销凭证中也记载有何某工资“3500元／30日”，该些工资数据绝大部分为月工资3500元以下，仅有银行存款明细账单中记载其中2011年7月14日超出91元，但该超出的工资金额部分不排除存在兴克公司为何某个别付出劳动给予补贴事实的可能性。据此，该些证据可以相互印证双方约定何某的月工资应为3500元，也与何某主张的兴克公司与其约定月工资3500元相吻合，可以认定兴克公司和何某约定的月工资为3500元。兴克公司主张与何某约定的月工资为3200元，因举证不能，本院不予采信。何某未能提供证据证明兴克公司同意给予每月绩效工资300元的主张，且其在接受光克公司代发至2011年9月10日前的工资（通过存入其银行工资账户）也未表明其曾通过任何途径提出过异议，据此，何某主张并要求兴克公司支付其每月绩效工资300元，本院不予采纳。根据最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，兴克公司作为用人单位已对何某的月工资承担了举证责任。但是，兴克公司未能在举证期限内就其是否已向何某发放2011年9月份以后的工资予以举证，应当承担举证不能的法律后果。鉴于何某和兴克公司提供内容一致的由员工何某提出离职报告及签名、兴克公司审批的兴克公司离职报告表中记载有“入厂日期2011年2月14日”、“申请日期2011年12月15日”、“工作移交为止2011年12月15日”，可以确认何某在兴克公司上班至2 011年12月15日止，之后离开兴克公司。据此何某要求兴克公司给予发放2011年9月1日至2011年12月15日期间的工资，于法有据，本院予以支持。兴克公司对何某在该期间未予发放的工资应按3500元／月x3个月+2413.80元（即3500元÷21. 75日／月工作日=160.
92元／日*15日）=12913.80元计付。何某主张兴克公司未与其签订书面劳动合同不能完全归责于兴克公司。因为何某于2010年10月10日应聘于兴克公司担任外协主管和于2011年2月14日调岗担任物流主管，属于该公司的部门主管人员和履行对公司下属物流部门的行政管理职责，负有本人应当意识到和提醒、督促其下属物流部门的职员与用人单位签订书面劳动合同的职责，也应当意识到其作为劳动者与用人单位兴克公司签订书面劳动合同的利弊，但是，何某在任职一年二个月多的期间，明知兴克公司与自已没有签订书面劳动合同的情况下，未加以拒绝，未积极主动与兴克公司交涉，也未向劳动行政部门反映且在工作一年多来未向劳动行政部门报告兴克公司未与其签订书面劳动合同和办理社会保险，本身就是一种失职行为，应当承担与其岗位职责相应的过错责任，并承担相应的不利后果。何某在因其他争执引发劳动争议后，才提出兴克公司违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，未与其签订书面劳动合同和办理社会保险应承担相应的责任，要求兴克公司给予补交社会保险金或者直接向其支付款项14204元和支付双倍工资的要求，有违诚信，且何某关于双倍工资41800元的计算依据始终未能予以明确及其请求的计算起止时间和金额不符，因此，本院不予支持。从何某和兴克公司提供内容一致的兴克公司离职报告表中记载的离职报告内容、何某本人签名和兴克公司提供的2011年物流送货单遗失统计表以及何某的主张分析，何某作为兴克公司的物流送货主管在2011年物流送货单遗失统计表中签名，确认于2011年7月10日、9月份、10月l4日和10月22日共五次遗失兴克公司服装货物合计126件／11602.44元，可以表明何某在履行物流送货主管职责期间存在严重失职，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（三）项的规定，即使兴克公司认为何某因严重失职要求或动员何某辞退离职，何某也应当承担相应的过错责任，何况何某在兴克公司离职报告表中签名及其签名时间是发生其在2011年物流送货单遗失统计表中签名之后，可以确认何某是因为遗失兴克公司服装货物存在严重失职后同意“工厂辞退”离开兴克公司，可视为属于双方意思表示一致，同意解除劳动合同的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，而非属兴克公司主动开除何某离厂。因此，何某主张是兴克公司违约解除劳动合同，要求兴克公司支付相关赔偿金部分的请求，缺乏事实和法律根据，本院不予支持。但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条第一款的规定，兴克公司应当向何某支付一个月工资3500元的经济补偿费。何某虽提供有派车送货单共68页和证人的书面证词，但因未申请证人和送货同往人员出庭作证接受双方当事人的质询，其证据的证明力较弱，况且作为服装行业公司的物流工作，属于不定时的上下班时间，不同于其他定时上下班的工作工种，何某作为兴克公司的物流部门主管人员，该岗位就带有部分行政管理职能和流动性大及上下班时间不确定的特殊性质，因此，何某主张兴克公司应予支付除兴克公司认可的费用报销凭证中记载的其于2011年10月、11月出勤60天，存在加班的事实外的其他加班工资部分，理由和依据不足，本院不予采纳。当然，也不排除兴克公司因生产经营需要，要求何某加班的事实存在。从兴克公司认可的费用报销凭证就可以证实。因此，根据“中华人民共和国劳动合同法》第三十一条第二款“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”和《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，兴克公司应当按照费用报销凭讧中记载何某于2011年10月、11月出勤60天存在加班的事实，向何某支付2011年10月份和11月份的加班费。1 0月份的加班天数为8.25日（30日-21.75日/月工作日），其中法定休假日（国庆节）加班3日“160.92元／日*300%=1448.28元，休息日加班4日*160.92元*200%=1287.36元，正常上班加班日1.25日x 160.92元*150%=301.73元，小计3037.37元；11月份的加班天数为8.25日（30日-21. 75日／月工作日），其中休息日加班4日*160.92元／日*200%=1287.36元，正常上班加班日4.25日×160.92元/日150%=1 025.8 7元，小计2313.23元；合计5350.60元。扣除费用报销凭证中记载的“扣水电费8元”，应为5342.60元。鉴于何某和兴克公司在离职报告表中签名一致同意解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条和第八十九条的规定，兴克公司未能提供其公司已向何某出具解除或者终止劳动合同的证明，但因兴克公司应向何某支付一个月工资3500元作为经济补偿费，何某又未能提供证据证明解除或者终止劳动合同关系后给其造成损害。据此，何某要求兴克公司支付其丧失与其他公司订立劳动合同机会的赔偿金5700元，不予支持。兴克公司未能提供有关何某参与上下班打卡签到的证据，因此，兴克公司提供的考勤管理制度以此欲证明何某未按公司考勤管理制度打卡考勤，与本案无关，不予认定。兴克公司提供的证明、身份证复印件，工作证复印件，因该些人员系兴克公司职员，与兴克公司存在有利害关系，其出具“证明”的证明力较弱，无法证明其主张的事实，本院不予认定。由于兴克公司提供的均有何某作为物流送货主管签名的《协议书》（落款时间2011年l0月3日）、《承诺协议书》（落款时间2011年11月18日）的形成时间是在2011年物流送货单遗失统计（落款时间2011年12月21日）之前，且2011年物流送货单遗失统计表中记载7月10日、9月份、10月14日（二批）、10月22日各有遗失物流货物，可以表明何某作为物流送货主管，在7月10日和9月份遗失二批物流货物发生后，意识到自己的失职错误，才同意在《协议书》中签名，可视为愿意依《协议书》约定，承担货物在物流过程中遗失所造成财产损害的主要责任。但是，何某在《协议书》签订后又于10月14日（二批）、10月22日发生三批物流货物遗失，何某与兴克公司于2011年11月18日再次签订《承诺协议书》，应当视为双方对2011年11月18日前后若何某发生物流货物遗失应当承担财产损害赔偿的主要责任的重新约定。对此何某应当按照《协议书》、《承诺协议书》的约定承担主要责任。故兴克公司反诉要求何某赔偿财产损失的理由成立，且证据充分，本院予以支持。何某应向兴克公司赔偿财产损失按11602. 44元×70%=8121.71元计付。兴克公司基于何某因担任物流主管造成公司于2011年7月至10月间的五批次财产损失价值11602. 44元未予了结，暂时停止发放何某2011年9月至12月15日的工资计12913.80元，合情合理，其理由和依据充分。据此，何某要求兴克公司支付拖欠工资的赔偿金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，本院认为，被告兴克公司系经泉州市工商行政管理局核准登记的有限责任公司，具有合法的用工主体。兴克公司虽没有与何某签订劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。兴克公司与何某在兴克公司离职报告表中签名，可以确认双方同意解除劳动兴系，且何某事实上已经离开兴克公司，双方劳动关系应予以解除。兴克公司应支付何某实际未支付的工资12913. 80元、加班工资5342. 60元（其中已扣除兴克公司代垫水电费8元）、一个月经济补偿费3500元。由于何某在主管物流送货中，造成兴克公司共五批次物流货物遗失的经济损失，故何某应当根据《协议书》和《协议承诺书》的约定，向兴克公司赔偿货物遗失的经济损失8121. 71元。兴克公司扣除何某应当赔偿的该经济损失后，尚应支付何某的工资等款项为13634.69元。对何某的其它诉讼请求和兴克公司的其他反诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第十七条、第二十五条第（三）项、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第三十一条第二款、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、第七条、第八条、第七十三条、第七十四条的规定，判决如下：
一、依法解除被告石狮市兴克体育用品有限公司与原告何某之间的劳动合同关系。
二、被告石狮市兴克体育用品有限公司应于本判决生效后10日内支付给原告何某工资款12913.80无、加班工资款5342.60元、一个月经济补偿费3500元，合计21756.40元。
三、反诉被告何某应于本判决生效后10日内支付给反诉原告石狮市兴克体育用品有限公司货物损失款额8121.71元。该款额与上述第二项款额抵扣后，被告石狮市兴克体育用品有限公司应支付原告何某款额合计13634.69元。
四、驳回原告何某的其他诉讼请求。&
五、驳回反诉原告石狮市兴克体育用品有限公司的其他反诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费3122元，反诉受理费90元，由原告何某负担本诉受理费2778.10元，反诉受理费50元；由被告石狮市兴克体育用品有限公司负担本诉受理费343.90元，反诉受理费50元。
&如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
&&& 审& 判& 长& 曾文龙
&&& 审& 判& 员& 黄民强
&&& 审& 判& 员& 谢清限
&&& 二0一二年七月十一日
&& 书& 记& 员& 陈伟莲
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