手机网站： 不当得利与物权变动制度 一、不当得利制度的起源与功能? 民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经二千余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。罗马法中，在处理取财不当和保证财产状态公平的过程中， 一、不当得利制度的起源与功能? 民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经二千余年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响。罗马法中，在处理取财不当和保证财产状态公平的过程中，一方面可以基于所有权，另一方面(当没有所有权时)需要特殊的请求权救济，于是产生了请求给付之诉这一补偿请求权。罗马法系依不当得利发生的原因仅承认个别的诉权，即请求返还诉，如非债清偿、给付目的不能实现、盗窃、不法原因等。所有的condictio有一个共同点即不是原告有提出请求的特别理由，而是被告没有保留得益的充分理由。但是当时尚无统一的不当得利请求权，发展到德国法之后形成统一的不当得利请求权，其中萨维尼是第一个统一各种来源于罗马法的condictio的德国法学家，他不仅表明了这一概括性的统一原则，而且深入探讨了源于罗马法的各项传统的请求返还诉。这引发了不当得利请求权的核心基础无法律上的原因是否具有统一的原则的争论，学者提出了统一说与非统一说。? 统一说中以公平说为代表，此说认为不当得利就是违反公平正义而获得利益，违反公平正义即无法律上的原因。不当得利制度在于调整违反公平正义的财产变动，这种财产的变动即使在形式上正当，但实质上若有相对的不正当情形，亦得依不当得利返还请求权请求返还。非统一说认为各种不当得利各有其基础，不能求其统一解释，对无法律上原因，应就各种受益情形分别解释。但随着现代民法的发展，不当得利已发展成为一项独立制度，并已成型化，在此背景下，仍将公平观念向不当得利制度无端渗透，极易造成法律手段的滥用。? 作者认为应采非统一说，公平说虽然起源早，对不当得利发展初期有很大作用，但随着法学进步，一概将无法律上原因概括为不符合公平正义显得过于抽象，给人不严谨感。而且公平正义的理念具有很大的弹性，法官在审理案件时也极难操作，在认定无法律上原因时，应不采公平说，而采以非统一说，并予以类型化，这样有利于实务操作。而且不当得利独立成一项制度后，可根据自己的构成要件，判断财产上的利益变动是否构成不当得利，而不是依公平观念予以确认。实践中也往往倾向于非统一说，同时注重法官的判例，尊重法官的自由裁量，这也反映出不当得利的基础具有个案性、开放性。? 在笔者看来，立法上任何一项制度设计都有其价值追求，就民法上的各项制度而言，都有其价值追求。就民法上的各项制度而言，都体现对公平价值的普遍追求，但各项具体制度又有其特定价值追求，如合同制度追求自由价值，物权制度追求安全价值，由是，该类具体制度在追求其特定价值时不免与普通追求的公平价值发生冲突，导致价值失衡。但是这种失衡是一种合理的失衡，就具体制度所存在的价值失衡必须尊重，作为一种善的民法则必须通过构造其他制度对此一失衡予以调整达到公正，从而实现民法的总体动态平衡，此项制度在民法上主要为不当得利制度，此因不当得利制度始终以公平为其价值追求。? 民法的价值追求是通过民法制度设计而实现的，但此种制度设计对民法价值的实现并非一次性完成，而是要通过相互承继的两次甚至更多次的制度设计才能完成。正如各国均设置了添附制度，形式上使某物归属某人，实质上并不在使其终局取得其利益。民法以公平价值为追求，进行二次制度设计时交由不当得利制度调节。同时物权行为无因性制度、善意取得制度等均是从效率与安全出发，进行一次制度设计，再由不当得利制度予以调适，下文将对此予以进一步阐述。? 二、不当得利与依法律规定而生的物权变动? 依法律规定而生的物权变动主要包括添附、善意取得制度。如前所述，这些制度设计或基于技术上的安排，如添附制度或出于效率与安全的考虑，如善意取得制度。? 为了避免社会经济的不利，为调和当事人的利益，法律规定因添附丧失权利而受损害者，得依不当得利之规定，请求赔偿。? 此处法律是出于立法技术上之简便考虑，规定由原物之一方取得新物所有权，并非使新物所有人实质性地取得财产权利，在此债权法上的不当得利请求，是为补偿物权法上权利之丧失。但是如果法规的目的在于使受益人终局的、实质的保有该利益，以维持该财产状态的新秩序为目的，此时则不成立不当得利，这是需要我们关注的一个立法宗旨。[ (二)善意取得? 法律为维护交易安全，保护善意第三人的利益，规定了善意取得制度。我国《物权法》规定了动产和不动产均适用善意取得制度，同时要求有偿，不仅承认形式上取得的权利，而且承认实质上取得的权利。这样对于第三人不构成不当得利，而对于获得价金的出让人而言，原权利人对于无权处分人有不当得利返还请求权。但对于某些国家，如德国的立法是无偿的善意取得制度，由于出让人未获得利益，因此不构成不当得利，而对于第三人，由于善意取得，也不适用不当得利。这时，对于原权利人而言，只能通过侵权或违约救济，但是如果无权处分人的行为不构成侵权或者违约，这时便会产生对原权利人的救济不力，对于原权利来说是不公平的。因此法律规定原权利人可直接向无偿的善意取得人主张不当得利返还。有学者认为，此处的无偿善意取得人的不当得利返还，仅是不当得利法律效果的准用，而不是无偿善意取得人就取得的利益构成不当得利。笔者同意此种观点，此时是基于衡平思想，而非取除不正当利益，立法在于防止产生不公平状态。? 三、不当得利与因债权契约关系引起的物权变动? 依债权契约为原因关系引起的物权变动有三种典型的物权变动模式，即意思主义、形式主义、债权形式主义。这里主要讨论不当得利与物权变动中物权行为无因性的关系，因为是否承认物权行为的无因性对是否成立不当得利有很大的影响，可以说在一定程度上决定了不当得利适用的范围。各国在物权行为的限制决定了在不当得利上的限制。在古罗马法上，不当得利的形成与物权行为的无因性紧密相连。正如萨维尼所言，一个源于错误的交付也完全有效。完整的物权行为理论也由萨维尼提出，集中反映在1840年出版的鸿篇巨著《罗马法体系》中。萨维尼几乎同时提出物权行为理论和不当得利制度，这也许可以反应它们之间的某种联系。有学者提出，不当得利制度，系建立在物权行为无因性的基础之上由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性理论为其前提，易言之，给付之不当得利，乃在医治民法采引物权行为无因性理论自创之伤痕，旨在调整债权行为与物权行为分离制度。笔者试从以下几方面阐述物权行为的无因性与不当得利的内在联系。? (一)所有物返还请求权与不当得利返还请求权不可并列 德国现行民法上确认的原则为享有所有物返还请求权者不再享有不当得利返还请求权。德国承认物权行为的无因性，若债权契约无效或者被撤销，但是由于物权行为的无因性，不受原因行为的影响，所有权仍然发生变动，这样原权利人不再享有所有权，买受人取得所有权，这时如果买受人将物转让给第三人，买受人属于有权处分，不会发生善意取得的问题。同时原权利人没有了所有权，当然不能请求所有权返还请求权，但是由于债权契约无效或被撤销，买受人享有的权利不具有正当性，可构成不当得利。因此原权利人可以通过不当得利返还请求权弥补自己的损失，当然买受人也可以向出卖人请求不当得利返还。而对于我国的立法例，由于不承认物权行为的无因性，债权行为的无效或被撤销的瑕疵导致物权不发生变动。这样出卖人仍保留所有权，而买受人再转让则属于无权处分，第三人受让之后，就会产生是否能够满足善意取得的构成要件从而决定是否适用善意取得制度。这时，原权利人可以直接请求所有物返还请求权，而不用借助不当得利制度维护自己的利益。所有权作为物权，它的效力本身就优先于作为不当得利之债的债权效力。我国《合同法》第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，本文认为此条规定中，原权利人可以诉求所有物返还请求权以及占有不当得利返还请求权。? (二)无法律上的原因债权行为的原因不同于物权行为的原因? 不当得利的构成要件中包含无法律上的原因，但是这个原因在是否承认物权无因性中有不同的理解。承认物权无因性时，此种原因不法主要指债权行为本身不法，物权行为在于履行债务，仅具有技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否有悖于公序良俗的问题。而在不承认物权无因性时，以我国为例，交付或者登记仅仅是一项生效要件，没有法律上的原因主要指债的原因不法。比如契约关系的基础原因存在欺诈、胁迫、乘人之危、违背公序良俗等等，此时债权行为无效或者被撤销，所有权视为没有转移，在没有第三人的情况下，双方都不构成不当得利，因为没有终局意义上的损失。? (三)物权行为的无因性的采纳引起不当得利制度的延伸? 物权行为的无因性在纳入法律体系时，一般要先考虑几个方面：一是以存在第三人为前提，如果只有当事人两方，则权利的终局变动对当事人的法律地位没有过多的影响，是否承认无因性也没有较大的区别，而在有第三方的情况下，涉及到法律在出卖人和第三方之间的利益衡量二是以标的物存在为必要，如果标的物灭失，则出卖人请求债权救济，而不能请求物权救济，衡量无因性也就没有最终的不同第三人可构成善意取得时，一般不适用无因性，比如善意取得的构成要求无权处分，承认无因性之后，所有权仍然发生变动的效果，这样属于有权处分。? 当采纳无因性来看待问题时，不当得利的适用范围会延伸，只是物权请求权转化为债权请求权，请求权的效力减弱了。正如有些学者所言，没有物权行为无因性，不当得利制度的生存空间就很狭窄没有不当得利制度，物权行为无因性理论的创伤就无法疗治，它的制度价值就受到质疑。物权行为无因性理论为不当得利的存在提供更广的空间，而不当得利也在一定程度上对物权行为无因性理论的存在提出了要求。笔者肯定物权行为无因性与不当得利之间的密切联系，可以说两者是分别产生又是相互依赖的。其中不当得利作为一种公平的保障法，在法律进行一次制度设计后又重新进行二次设计，以追求公平价值的实现同时物权行为的无因性对于产生和完善不当得利有很大的作用，正如上文所述。 [参考文献]? [1]洪文军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社出版。? [2]郑玉波：《民法债编总论》。? [3]洪文军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社出版。? [4]蔡秀雄：《民法上的不当得利研究》，台湾商务印书馆1969年版。 遇到法律问题？请拔打法务在线热线：400-060-1148，推荐专业律师为你解答。 山东雁震律师事务所律师 山东-德州市-德城区 福建九信律师事务所 福建-厦门市-思明区 四川罡兴律师事务所 四川-南充市-顺庆区 陕西恒典律师事务 陕西-安康市-汉滨区 陕西迎旭律师事务所 陕西-西安-未央区 重庆桥都律师事务所 重庆-重庆-渝北区 王远洋法律事务工作室 湖北-襄樊市-襄城区 吉林保民律师事务所 吉林-吉林市-船营区 陕西众邦律师事务所 陕西-西安-碑林区 河南龙云律师事务所 河南-平顶山市-湛河区谈不当得利的构成要件_百度文库 两大类热门资源免费畅读 续费一年阅读会员，立省24元！ 评价文档： 谈不当得利的构成要件 谈​不​当​得​利​的​构​成​要​件 阅读已结束，如果下载本文需要使用 想免费下载本文？ 把文档贴到Blog、BBS或个人站等： 普通尺寸(450*500pix) 较大尺寸(630*500pix) 你可能喜欢文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载目录 浅论不当得利与物权变动制度 浅论道德权利与法律权利 浅论人权入宪之法治意义浅论不当得利与物权变动制度作者：张冬霞一、不当得利制度的起源与功能?
民法上很少有一个制度，像不当得利那样，源远流长，历经二千余年的演变，仍然对现行法律 的解释适用具有重大的影响。罗马法中，在处理取财不当和保证财产状态公平的过程中，一方面可 以基于所有权， 另一方面(当没有所有权时)需要特殊的请求权救济， 于是产生了请求给付之诉这一 补偿请求权。罗马法系依不当得利发生的原因仅承认个别的诉权，即请求返还诉，如非债清偿、给 付目的不能实现、盗窃、不法原因等。所有的 condictio 有一个共同点即不是原告有提出请求的特 别理由，而是被告没有保留得益的充分理由。但是当时尚无统一的不当得利请求权，发展到德国法 之后形成统一的不当得利请求权， 其中萨维尼是第一个统一各种来源于罗马法的 condictio 的德国 法学家， 他不仅表明了这一概括性的统一原则， 而且深入探讨了源于罗马法的各项传统的“请求返 还诉”。 这引发了不当得利请求权的核心基础“无法律上的原因”是否具有统一的原则的争论， 学 者提出了统一说与非统一说。? 统一说中以公平说为代表， 此说认为不当得利就是违反公平正义而获得利益， 违反公平正义即 无法律上的原因。 不当得利制度在于调整违反公平正义的财产变动， 这种财产的变动即使在形式上 正当，但实质上若有相对的不正当情形，亦得依不当得利返还请求权请求返还。非统一说认为各种 不当得利各有其基础，不能求其统一解释，对无法律上原因，应就各种受益情形分别解释。但随着 现代民法的发展，不当得利已发展成为一项独立制度，并已成型化，在此背景下，仍将公平观念向 不当得利制度无端渗透，极易造成法律手段的滥用。?文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载作者认为应采非统一说，公平说虽然起源早，对不当得利发展初期有很大作用，但随着法学进 步，一概将无法律上原因概括为不符合公平正义显得过于抽象，给人不严谨感。而且公平正义的理 念具有很大的弹性，法官在审理案件时也极难操作，在认定“无法律上原因”时，应不采公平说， 而采以非统一说，并予以类型化，这样有利于实务操作。而且不当得利独立成一项制度后，可根据 自己的构成要件，判断财产上的利益变动是否构成不当得利，而不是依公平观念予以确认。实践中 也往往倾向于非统一说，同时注重法官的判例，尊重法官的自由裁量，这也反映出不当得利的基础 具有个案性、开放性。? 在笔者看来，立法上任何一项制度设计都有其价值追求，就民法上的各项制度而言，都有其价 值追求。就民法上的各项制度而言，都体现对公平价值的普遍追求，但各项具体制度又有其特定价 值追求，如合同制度追求自由价值，物权制度追求安全价值，由是，该类具体制度在追求其特定价 值时不免与普通追求的公平价值发生冲突，导致价值失衡。但是这种失衡是一种合理的失衡，就具 体制度所存在的价值失衡必须尊重， 作为一种“善的民法”则必须通过构造其他制度对此一失衡予 以调整达到公正，从而实现民法的总体动态平衡，此项制度在民法上主要为不当得利制度，此因不 当得利制度始终以公平为其价值追求。? 民法的价值追求是通过民法制度设计而实现的， 但此种制度设计对民法价值的实现并非一次性 完成，而是要通过相互承继的两次甚至更多次的制度设计才能完成。正如各国均设置了添附制度， 形式上使某物归属某人，实质上并不在使其终局取得其利益。”民法以公平价值为追求，进行二次 制度设计时交由不当得利制度调节。 同时物权行为无因性制度、 善意取得制度等均是从效率与安全 出发，进行一次制度设计，再由不当得利制度予以调适，下文将对此予以进一步阐述。?二、不当得利与依法律规定而生的物权变动?依法律规定而生的物权变动主要包括添附、善意取得制度。如前所述，这些制度设计或基于技 术上的安排，如添附制度;或出于效率与安全的考虑，如善意取得制度。? (一)添附? 为了避免社会经济的不利，为调和当事人的利益，法律规定因添附丧失权利而受损害者，得依 不当得利之规定，请求赔偿。? 此处法律是出于立法技术上之简便考虑， 规定由原物之一方取得新物所有权， 并非使新物所有 人实质性地取得财产权利，在此“债权法上的不当得利请求，是为补偿物权法上权利之丧失。”但 是如果法规的目的在于使受益人终局的、实质的保有该利益，以维持该财产状态的新秩序为目的， 此时则不成立不当得利，这是需要我们关注的一个立法宗旨。[ (二)善意取得? 法律为维护交易安全，保护善意第三人的利益，规定了善意取得制度。我国《物权法》规定了 动产和不动产均适用善意取得制度，同时要求有偿，不仅承认形式上取得的权利，而且承认实质上 取得的权利。这样对于第三人不构成不当得利，而对于获得价金的出让人而言，原权利人对于无权 处分人有不当得利返还请求权。但对于某些国家，如德国的立法是无偿的善意取得制度，由于出让 人未获得利益，因此不构成不当得利，而对于第三人，由于善意取得，也不适用不当得利。这时， 对于原权利人而言，只能通过侵权或违约救济，但是如果无权处分人的行为不构成侵权或者违约，文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载这时便会产生对原权利人的救济不力， 对于原权利来说是不公平的。 因此法律规定原权利人可直接 向无偿的善意取得人主张不当得利返还。有学者认为，此处的无偿善意取得人的不当得利返还，仅 是不当得利法律效果的准用， 而不是无偿善意取得人就取得的利益构成不当得利。 笔者同意此种观 点，此时是基于衡平思想，而非取除不正当利益，立法在于防止产生不公平状态。?三、不当得利与因债权契约关系引起的物权变动?依债权契约为原因关系引起的物权变动有三种典型的物权变动模式，即意思主义、形式主义、 债权形式主义。 这里主要讨论不当得利与物权变动中物权行为无因性的关系， 因为是否承认物权行 为的无因性对是否成立不当得利有很大的影响，可以说在一定程度上决定了不当得利适用的范围。 各国在物权行为的限制决定了在不当得利上的限制。 在古罗马法上， 不当得利的形成与物权行为的 无因性紧密相连。正如萨维尼所言，“一个源于错误的交付也完全有效。”完整的物权行为理论也 由萨维尼提出，集中反映在 1840 年出版的鸿篇巨著《罗马法体系》中。萨维尼几乎同时提出物权 行为理论和不当得利制度，这也许可以反应它们之间的某种联系。有学者提出，“不当得利制度， 系建立在物权行为无因性的基础之上??由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性理论 为其前提，易言之，给付之不当得利，乃在医治‘民法采引物权行为无因性理论自创之伤痕’，旨 在调整债权行为与物权行为分离制度。 ”笔者试从以下几方面阐述物权行为的无因性与不当得利的 内在联系。? (一)所有物返还请求权与不当得利返还请求权不可并列 德国现行民法上确认的原则为“享有所有物返还请求权者不再享有不当得利返还请求权”。 德 国承认物权行为的无因性，若债权契约无效或者被撤销，但是由于物权行为的无因性，不受原因行 为的影响，所有权仍然发生变动，这样原权利人不再享有所有权，买受人取得所有权，这时如果买 受人将物转让给第三人，买受人属于有权处分，不会发生善意取得的问题。同时原权利人没有了所 有权，当然不能请求所有权返还请求权，但是由于债权契约无效或被撤销，买受人享有的权利不具 有正当性，可构成不当得利。因此原权利人可以通过不当得利返还请求权弥补自己的损失，当然买 受人也可以向出卖人请求不当得利返还。而对于我国的立法例，由于不承认物权行为的无因性，债 权行为的无效或被撤销的瑕疵导致物权不发生变动。 这样出卖人仍保留所有权， 而买受人再转让则 属于无权处分， 第三人受让之后， 就会产生是否能够满足善意取得的构成要件从而决定是否适用善 意取得制度。这时，原权利人可以直接请求所有物返还请求权，而不用借助不当得利制度维护自己 的利益。所有权作为物权，它的效力本身就优先于作为不当得利之债的债权效力。我国《合同法》 第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”，本文认为此条 规定中，原权利人可以诉求所有物返还请求权以及占有不当得利返还请求权。? (二)无法律上的原因――债权行为的原因不同于物权行为的原因? 不当得利的构成要件中包含“无法律上的原因”， 但是这个原因在是否承认物权无因性中有不 同的理解。承认物权无因性时，此种原因不法主要指债权行为本身不法，物权行为在于履行债务， 仅具有技术性，伦理上为中立，不发生其内容是否有悖于公序良俗的问题。而在不承认物权无因性 时，以我国为例，交付或者登记仅仅是一项生效要件，没有法律上的原因主要指债的原因不法。比 如契约关系的基础原因存在欺诈、胁迫、乘人之危、违背公序良俗等等，此时债权行为无效或者被 撤销，所有权视为没有转移，在没有第三人的情况下，双方都不构成不当得利，因为没有终局意义 上的损失。?文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载(三)物权行为的无因性的采纳引起不当得利制度的延伸? 物权行为的无因性在纳入法律体系时，一般要先考虑几个方面：一是以存在第三人为前提，如 果只有当事人两方， 则权利的终局变动对当事人的法律地位没有过多的影响， 是否承认无因性也没 有较大的区别，而在有第三方的情况下，涉及到法律在出卖人和第三方之间的利益衡量;二是以标 的物存在为必要，如果标的物灭失，则出卖人请求债权救济，而不能请求物权救济，衡量无因性也 就没有最终的不同;第三人可构成善意取得时，一般不适用无因性，比如善意取得的构成要求无权 处分，承认无因性之后，所有权仍然发生变动的效果，这样属于有权处分。? 当采纳无因性来看待问题时， 不当得利的适用范围会延伸， 只是物权请求权转化为债权请求权， 请求权的效力减弱了。正如有些学者所言，没有物权行为无因性，不当得利制度的生存空间就很狭 窄;没有不当得利制度，物权行为无因性理论的创伤就无法疗治，它的制度价值就受到质疑。物权 行为无因性理论为不当得利的存在提供更广的空间， 而不当得利也在一定程度上对物权行为无因性 理论的存在提出了要求。 笔者肯定物权行为无因性与不当得利之间的密切联系， 可以说两者是分别 产生又是相互依赖的。 其中不当得利作为一种公平的保障法， 在法律进行一次制度设计后又重新进 行二次设计，以追求公平价值的实现;同时物权行为的无因性对于产生和完善不当得利有很大的作 用，正如上文所述。[参考文献]?[1]洪文军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社出版。? [2]郑玉波：《民法债编总论》。? [3]洪文军：《不当得利制度研究》，中国检察出版社出版。? [4]蔡秀雄：《民法上的不当得利研究》，台湾商务印书馆 1969 年版。浅论道德权利与法律权利作者：赵宗亮 权利不仅是由人治社会向法治社会转变的一个因子，而且成为维系社会正常运转的一个纽带。 在这种时代背景下，权利充斥于人们生活的方方面面，左右着人们的思维方式。他们总是希望享有 穷尽所有的权利， 理论界亦热衷于从法律规范中寻找权利推演的可能性， 继而凝炼出某种权利并使 之定型化、制度化，将一些道德权利甚至难称之为权利的“权利”制度化。这种权利“泛道德化” 倾向最终会走向了问题的反面――权利庸俗化， 是导致“人权似乎什么都是， 又似乎什么都不是” 的原因所在。同时，权利的实现又离不开理性制度的支持。鉴于此，道德权利与法律权利的界线划 分，即，权利的制度化便成为一个值得认真对待的问题。 一、道德权利与法律权利的关系文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载在对这一问题展开论述前，首先需要对相关的概念作一下解释和澄清。第一，所谓“权利的制 度化”，是指将权利观念客观化为一种强制性的社会行为准则，通过建立和完善权利制度，确认已 经存在的某些习惯权利或道德权利具有规范约束力， 以使这些“权利”得以有效实现的过程。 我们 将这些经过制度化的权利称为“制度性权利”。 “制度性权利”有狭义和广义两种理解： 在狭义上 指的就是法定权利或法律权利;在广义上除了法定权利外，还包括村规民约、政党与社会团体的政 策、纲领与章程等非法律性的制度确认的权利。本文取其狭义：权利的制度化与立法或者说道德规 范法律化密切相关。第二，所谓“制度性权利泛道德化”是指：模糊制度性权利与道德性权利的界 域，任意扩张制度性权利的外延，以致将一些条件不够成熟的道德权利强行制度化的现象。 “人权”在其静态上包括道德上的权利和法律制度上的权利。 从发生学的意义上来讲， 制度权 利是道德权利客观化的产物，是道德权利物化形态。道德权利的存在早于制度性权利，在早期缺乏 法律制度有效保护的时代，道德权利只是主体的自我主张，只能凭借主体自我力量予以维护，所以 只具主观性，这是不完善的权利。随着实践经验的积累和理性认识的提升，法律制度逐渐确认各种 主观性的道德权利，于是形成了法律权利。法律权利也因此取得了主观和客观的双重属性，这才是 完整意义上的权利。在一个社会共同体中，某些道德权利的确定性需要主体以外的力量来维系，社 会就会产生保障道德权利的法律制度。所以说，法律权利的产生是道德权利保障需要的产物，它使 主观的、不完善的、确定性差的权利变为客观的、完善的、确定性程度较高的权利。法律制度是保 障人权最主要、最有效的手段。“制度”从哲学意义讲，是指一定事物保持自己的质的稳定性的数 量和界限，反映了质与量的统一。制度的作用与功能就在于对个人、社会的活动和行为进行规范和 约束，以协调社会关系的有序发展。制度对于人权的现实意义毋庸置疑，它给与道德权利以较为稳 定和有效的手段，人权离不开制度，它并最终要以制度的形式来保证其实现。 道德权利与法律权利， 是按照权利的保障依据所作的一种分类。 道德权利是先于或独立于任何 法规或规章而存在的权利， 它“诉诸于某种道德直觉或道德理想， 诸如基于对人的本性的理解而形 成的对人之为人的道德条件的判断，基于某种道德理想而形成的道义要求等等”。[1]虽然道德权 利与法律权利在权利内容、形成条件、保障方式等方面都有不同，但两者完全可以在同一个社会中 同存共生， 道德权利以人们期望用法律权利形式得到认可而事实上并未如此的形式出现， 对它的尊 重由人们的内心自律力来控制， 侵犯他人的道德权利带来的仅仅是“无法与其他人进行正常交往的 恐惧”。 然而， 随着人们社会化程度的提高， 有些道德权利对于维系社会秩序的重要性也日益凸现， 这就需要立法者以主体的权利要求为根据， 适时地将它们提升为法律权利， 由法律制度来体现道德 权利的内在规律，由法律来赋予其强制执行力，这便是权利的制度化要旨所在。但是，我们也要避 免将这个问题作极端化处理而任意扩大制度的统摄范围。 社会发展阶段的不同， 法律所保障的权利 也是不同的。随着社会的发展特别是科学技术的进步，传统的道德伦理观念受到冲击，同时又会催 生一些新的道德权利类型。 法律制度的价值目标要动态地与同时代普遍的道德观念相容， 虽然法律 的制定和道德的发展变化不可能完全一致， 尤其在社会变革时期， 法律的制定先于人的道德观念的 变化，或者人的道德观念的变化超越现行法律制度要求的情形都有可能发生。但是，道德规范与法 律规范在价值目标上应当相容， 并且这种道德规范在大多数人身上能够得到实现， 如果现行法律制 度严重滞后于道德观念的变化，或者现行法律的制定极度超越当时社会的道德观念，那么，这些制 度性权利的外延是存在缺陷的。 在一个相对稳定的社会当中， 权利在总量上也应当保持相对稳定平 衡，道德权利和法定权利在数量上也是此消彼长的。两者在界限上应当清晰，在数量上应当保持适 度的协调，以实现二者间良性互动的理想状态：如果道德权利所占的比例过大，就会将人权与空乏 的人道混同，侵犯权利不会导致法律后果，制度的价值难以体现，被侵害的权利难于得到矫正;反 之，如果将过多的道德权利制度化，法定权利所占的比例过大，就会导致制度性权利的泛道德化。 古代的“以礼入法”甚至以道德取代了法，执行这种“法律”必然以德治为之,这对于现代的社会 则是绝对不可取的。所以，如果法定权利与道德权利之间的界限模糊不清，就会发生两者之间相互 侵犯而两败俱伤的情形：要么法定权利在社会生活中实现不了;要么道德权利难以得到实际保障。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载二、道德权利的存在形态 “无道德便无社会生活”，道德权利软化将会导致社会秩序的混乱。然而，一个国家的道德权 利制度化的程度并不取决于立法者的主观意图与愿望， 它受到该国客观存在的法律体系、 道德伦理、 国民素质、风俗习惯等诸多因素的制约。在现实社会生活中，人与人之间存在的利益关系是复杂和 多种多样的， 而法律所关注和调节的只是某些通过立法选择而确立的比较重大的利益关系。 也就是 说， 并非所有的利益关系都需要借助法律的手段予以调节， 当一种道德权利的重要性发展到这样的 程度： 其权利主体如果不享有就会受到实质性的伤害， 以致如果不加以法律保护就会造成人与人之 间的关系、人与自然的关系的紧张以及社会秩序的紊乱，同时，当权利主体享有此项法律权利的时 候又不会造成不同法律权利间关系冲突， 整个法律权利体系混乱的时候， 就有必要将这种道德权利 制度化为法律权利了。否则，法律制度自身的正当性与合理性就会受到质疑。反之，如果这种道德 权利的重要性还远未发展到如此程度便硬要将其制度化， 就会打破当前的平衡状态导致制度性权利 的泛道德化。也就是说，并非所有的权利都需要被确认为法律权利而由法律加以保护，法律规范不 可能也无必要穷尽一切权利规定。 根据康德的观点， 一项行为准则只有当每个人永远在逻辑上是可 能的和每个人总是不服从它是不可能的时候， 才可以被接受为普遍法则， 如果某种行为归属于一项 可加以普遍化的行为准则， 那么就有义务去从事它;如果它归属于一项无法加以普遍化的行为准则， 那么就有义务不去服从它。 美国法学家博登海默在其 《法理学： 法律哲学与法律方法》 一书中认为， 社会中存在着两类不同的道德规范： 第一类道德规范是保障社会有序化运行所必要的， 它们对于有 效地履行一个有组织的社会必须应付的任务来讲， 被认为是必不可少的、 必需的或十分合乎需要的， 避免杀人和伤害就属于这类道德规范的基本要求;第二类道德规范包括那些大大有助于提高生活质 量、 增进人与人之间的紧密联系的原则， 但是这些原则对人们提出的要求远远超过了那种被认为是 维持社会生活的必要条件所必需的要求。仁慈、博爱和大公无私等就属于这一类道德规范。[2]那 些被视为是社会交往的基本而必要的道德规范原则， 在一切社会中都被赋予了强制实现的性质。 这 些道德权利的约束力增强，是通过将它们转化为法律权利而实现的，曾经作为道德权利的生命权、 人身安全权等被制度化为法律权利。 而对第二类的道德规范所确立的“请求无私捐助权”等， 法律 只能做出鼓励性规定甚至不作明确的规定， 以激励的方式引导人们在社会生活与个人生活中扬善抑 恶，而不能将其提升到法律权利来强制保障，因为它们对于维护社会有序性不是“必不可少的、必 需的或十分合乎需要的”。由于它们在一定范围内限制甚至否定了人们的自由选择权和财产自主 权， 如果将这些道德权利转化为法律权利， 以外在强制的手段迫使人们行善， 结果可能是取消善行。 任何一个社会共同体中的道德都具有多样性、 多层次性的特征， 在横向上包括社会共同体成员遵循 的共同道德、个别共同体成员遵循的特殊道德;在纵向上又有层次高低之分。其中，最低限度的共 同道德规范旨在维护社会正常生活秩序而要求全体社会成员所必须共同遵守的最简单、 最起码的道 德要求，如果缺乏这种道德规范，社会就有崩溃的危险。这些最简单、最起码的道德要求又被称作 为“简单的道德和正义的准则”， 它构成道德权利制度化的逻辑起点， 法律权利只能与最低限度的 道德规范所保障的道德权利相邻接并处于其下。 无论是在国际领域还是在国家内部， 人权的制度化 保护只能从最低限度的道德规范做起。 因为只有这种最低限度的共同道德规范才能够作为一种受到 广泛认同的标准，从而具有普适性。所以说，人权的制度化是一个从共同普遍的、最低限度的道德 权利做起，标准又逐步提高的过程。 三、结语 行文至此，我们必然要追问：中国当下人权的制度化保护从何做起?考虑到法律体系、道德伦 理、经济状况、风俗习惯及意识形态等实际状况，更重要的是考量法律权利如何在现实中得以更好 的实现。 笔者认为， 我国目前的最低限度的道德规范应该确定为“不损人利己”、 “不假公肥私”、 “不损害环境”， 这三种基本的道德规范是全体公民在社会交往和公共生活中必须遵守的最基本的 行为准则，以为它们对于维护社会有序性是“必不可少的、必需的或十分合乎需要的”。这三种道文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载德规范分别从个人与个人之间、 个人与集体社会之间、 人与自然之间三个方面维系着人际关系的和 谐、社会生活的安宁和自然资源与环境的可持续性，如果这一层次的道德沦丧，不但要引起整个社 会道德体系崩溃，而且会导致普遍的社会混乱。因此，这一层次的道德规范应该成为我国目前权利 制度化的依据和逻辑起点。在当前的此种情况下，将“舍己救人”、“大公无私”或者“全心全意 为人民服务”等英雄主义的、较高层次的道德规范法律化的条件尚不成熟。当然，随着社会的发展 和文明的进步，人的社会化程度及道德水平逐步提高，这些道德权利的重要性也日益凸现，不排除 将来将它们转化为法律权利的可能性。例如：在剧烈的社会变革过程中，弱势群体问题的日渐成为 关系到社会能否稳定、 发展能否持续的重大问题， 将社会弱势群体的权利保障从一般民政救助提升 为人权层面的法律保护已经成为国家尊重和保障人权的现实性命题， [3]随着社会变迁速度的加快， 现在的强势群体将来沦为弱势群体的可能性亦在增大。 如果一个社会共同体想要持续存在下去， 它 就不能忽视弱势群体的权益保障。 所以， “弱势群体福利权”当在某些适当的限制范围内从普通的 道德权利领域转入到强制性法律权利的范围。□ 参考文献： [1]余涌.道德权利研究[M].北京：中央编译出版社,2001：24. [2]博登海默.法理学―法律哲学与法律方法[M].北京：华夏出版社,. [3]齐延平.社会弱势群体的权利保护[M].济南：山东人民出版社,2006：1.浅论人权入宪之法治意义作者：吴午东前言人权入宪至今已 3 年有余， 关于人权入宪的问题已经有很多研究和讨论。 人权人宪的意义似乎 是显而易见的，但是这次入宪给我们法治带来什么影响，是怎样影响法治的，却缺乏阐述和论证。 人权人宪在中国宪法变迁中具有重要意义。 以下分别就人权入宪对法律本体的影响， 对权利观念的 影响以及宪政的影响展开论证。一、人权入宪对立法的影响中国人权发展经受过历史性挫折。新中国成立 50 周年来，特别是改革开放以来中国政府始终 把人民的生存权和发展权在首位， 坚持以经济建设为中心， 实现了从贫困到小康的两次历史性跨越， 公民政治权利得到了有效的保障.我们改革开放几十年的历史，有人称它为政府领导型的模式，或 者有人称之为政党领导型的模式。文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载这种立法模式容易导致公民的权利不稳定， 这极不利于我国公民对权利的真正享有。 政策性的 立法模式。长期以来形成了“现在能实行的我们就写，不能实行的就不写”、“只对需要修改的并 已成熟的问题作出修改， 可改可不改的问题不作修改”， 造成了我国宪法和法律对公民权利规定不 够全面、不够深入。 人权人宪无疑指明了法律的未来走向， 法律的权利本位特点得到了加强， 这将会固定并实现法 律品性的转变。法律具备独立的品格，不过多地依赖于政治。 政治调控和法律治理是国家治理过程中的必不可少的两种调整机制。 法律应以人权作为维度进 行关于人的权利的规定。立法以人权为度，加强了法律的中立性，法律的技术性凸现出来。法治不 单纯是一种“统治立法”，它不仅是法律的至上性，最高权威性，具有连续性，程序性的特征，而 且更重要的是这种法律本必须符合“以人为本”的价值追求。 随着现代国家向民主化法治化和现代 社会向多元化发展，以及经济的全球化，国家权力在不断地，逐渐地向社会让出地盘，由国家权力 内部的分权，发展到国家向社会分权。政府已不是在所有领域都是惟一的权力中心，很多社会事务 已由社会组织运用其社会资源与社会权力来治理。法律符合法治目标：要求加强了自身的特征，而 人权入宪为法的自身提供了源泉，从而使法律的独立发展创造了动力和源泉。 国家权力与法律的权力源自人民，法的实行有赖于全社会，全体民众的支持。法不应只是控制 社会的工具， 也是社会制约国家权力和社会自卫的武器。 因此国家的法治化， 不能没有社会的参与， 不能脱离社会的法治化。 法治社会包括社会基层群众性组织的自主自治， 各事业企业组织， 各种社会团体等非政府组织 及其社会权力等非政府组织及其社会权力， 在民主法治的轨道上的自律和法治范围内对国家权力的 监督与制裁。 人权人宪强化了权利在宪法中的地位， 形成了人权对国家权力的制约和监督， 提升了宪法的权 利特征，从而从逻辑上将国家权力纳入了合法性评判的标准即人权标准。要建立法治国家，法治社 会，必须要将权力纳入规制的渠道，从而理顺并完成了权利和权力的位次和逻辑关系。 有人提出了法律自创生系统理论， 该理论认为“自组织是复杂系统演化时出现的一种现象， 是 指系统形成的各种组织结构的直接原因在于系统内部，与外界环境无关”。’。系统科学认为，自 组织是系统存在的一种最好形式。’，因为它在一定环境下最容易存在，最稳定。法律再创生理论 认为自创生系统是闭合的而非开放的， 这是法治前提。 要实现法治首先在于法律与政治的相对独立， 在民主社会中，法律已不仅简单的就是当权者肆意妄为的工具，法律的产生有自身规律，法律首先 代表了不同利益主体不断斗争、 说服而产生的最终倾向， 这种倾向依赖于法学家的思考和表述而成 为法律草案， 最终由民选代表来最终决定是否通过一项新的法律和制度。 虽然说关于法律是否是自 创生系统性，学者有不同的争论，尤其是法社会学派与规范学派对此不同的观点尤为尖锐，需要说 明的是法律是否受外界的影响以及对于法律到底是什么的不同回答， 虽是两者争论的焦点， 但法律 自创性系统理论在强调法律自创性的同时并非否定法律会受政治、 经济环境等外界环境的影响， 只 是说法律首先是闭合的，同时对于外界的输入法律并未完全拒绝，在接受外界环境的影响时，由法 学家对其信息进行有关法律价值的判断并进行技术处理，并进而与法律系统内部进行整合。 人权入宪提高了权利的地位，无疑为宪法实现权利本位。宪法高价位特性，促使了法律系统以 人权为核心的构造。人权入宪在立法上为法律实现自创性系统提供了基础性的条件。二、人权入宪对司法的影响文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载由于宪法基本权利向部门法规定的具体转化存在着“内在精神失真“的可能， 同时这种转化的 具体化的实质使之既有不周延的可能， 也有相互冲突的可能。 这样就需要运用宪法解释制度化解矛 盾，人权在宪法中的统率地位，也就决定了当法律冲突及法律缺漏时的人权解释了，具体体现为当 权利与权力的取舍无疑倾向于权利，当权利之间冲突无疑应作有利于弱势群体的解释。 司法活动与直接的政治的， 道德的和其他情绪化的社会因素相脱离， 从而将司法作为法律自创 性系统的一个主要组成部门。“无救济便无法律”，司法的非政治化非道德化，外观上脱离社会， 这会进一步从总体上加强法律的权威， 法官的自由裁量权以人权为指向， 从而为自由裁量权的行使 与正当性与否的判断提供了正当性依据 日本学者谷口安平的研究为我们提供了一种思路。他认为，诉讼是实体之母。逻辑上说，决定 权利存在与否，并不仅仅在于实体法这一层次，而应该说主要是在诉讼的层次决定的。另外博登海 默对法的弊端也进行了分析， 他为法律具有保守性的倾向。 因为法律是一种不可朝令夕改的规则体 系， 一旦法律制度决定了一种权利义务的方案， 那么为了自由， 安全和预测性， 就应该尽可能地快， 这种“时滞”就会造成社会发展的障碍。 其次是因为法律规范框架中因有的某种僵化性。 由于法律 规则得以一般的，抽象的术语来表达，所以它们在特殊情形中只能起到约束物的作用，给解决特殊 案件带来困难。 法律的第三个弊端源于规范控制的约束方面。 制定规范是为了反对和防止无序状态 的，然而，它始终存在着一种危险，即一些服务于有益目的的制度可能超越了其职责的范围。如果 法律制度为了限制和人权利和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化， 那么一些法律和权 利的有益形成就会受到窒息。基于以上原因，法官的自由裁量权便不可避免，但法治社会的一项重 要任务是权力制约。 人权作为一种理论解释和实证发展的载体无疑为自由裁量提供了方向和共通的 标准。三、人权入宪促进权利观念的发展以四代领导集体为比较，我们可以概括如下：第一代时期，人权被标列资产阶级的专利，对之 态度若明若暗，从而导致缺失制度的保障。第二代时期，把人权分为“你的”，“我的”，注意区 分二者是“两码事”，但已开始注意建设“我的”。第三代领导集体，正式承认人权的普遍性，认 为它是人类文明共同结晶，敢于与两方交流，合作与对话。第四代领导人实现人权入宪，实现了观 念性的权利向实在性的法律权利的转变， 从而深入展开的人权全面建设， 社会保障法不断制定和落 实。 人权强调的是国家对公民应有的态 度， 而不是一种个人的与某种宗教性信仰相类似的排他性的实体信仰。 人权的主要防范对象是 公共权力， 因此， 在国家与个人的关系上理解为“个人主义”的意义将使我们通过法律制定将人权 观念转变为法律权利，使得那种认定集体利益高于个人利益的判断在法律意义上没有任何说服力。 中国由于其独特的文化传统及其长期以来的传统生产方式的决定了传统中国人的人格特征。 孔 子“修身齐家治国平天下”的哲学，将修身作为后三者必经阶段，在这几个阶段中地位不同。按照 孔子的观点，“仁者，人也”，处理社会生活中的一切人际关系都必须以仁德为指导。正如费孝通 先生在《乡土中国》中所说的中国是一个差序格局的社会关系，在西洋社会里争的是权利，而在我 们却是攀关系，讲交情，在一个差序格局中，缺乏一个普遍性的道德标准。我们的社会格局不是一 捆一捆扎清楚的柴， 而是好像把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。 每个人都是他文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费论文资料下载社会影响所推出去的圈子的中心。每个网络有个“己”为中心，各个网络的中心都不同。这与法律 的统一性是背道而弛的，难怪有学者说中国文化传统中缺少一种可以支撑法治的文化和宗教。 即使是解放以来的计划经济时代，也是如此，长期以来，出于改造社会的雄心大志，国家通过 计划控制了几乎所有的社会资源，并通过计划制度进行分配，由此，一个以身份为特征的社会逐步 形成人与人之间的关系以各自的身份为坐标。 在计划体制中， 所有社会成员被分别纳入到各种形式 的组织之中。这一切都导致个人观念的缺乏，权利观念的缺乏使得缺失普适性的人性关爱。结语人权人宪是依法治国的重要步骤，具有法治进程的里程碑.它实现了对国家的行为的合法性的 评价， 从而将国家的行为从无需自证的的合法性转变为对国家行为评价的正当性。 这无疑拓展了宪 法进行合法性评价的范围，从而提高了宪法的权威，使得法律的品性发生了转移。从而使法律从以 往的片面依赖政治逐步转化为社会系统的一个重要组成部分。 人权人宪改变了以往宪法仅仅作为决 定和评判法律合法与否定的政治标准， 而且它使宪法和民众的联系得到了加强， 从而必将提高宪法 的权威和宪法的应用，法治以人权作为桥梁，构筑了广泛而坚实的社会基础。 [参考文献] [1]卢云.法理学 CM3.北京：高等教育出版社，190―191. [2][德]贡塔?托依布纳.法律：一个自创生系统[M].张琪，译.北京大学出版社，2004. [3]许国志.系统科学[M].上海：上海科技教育出版社，2000：17. 浅论不当得利与物权变动制度―汇集和整理大量word文档,专业文献,应用文书,考试资料,教学教材,办公文档,教程攻略,文档搜索下载下载,拥有海量中文文档库,关注高价值的实用信息,我们一直在努力,争取提供更多下载资源。}