盗窃罪的立法修改与完善
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盗窃罪的立法修改与完善
盗窃罪的立法修改与完善
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盗窃罪的立法修改与完善
　　「内容提要」&盗窃犯罪，是一个事关70%-80%的犯罪防治问题；是一个事关50%以上的案件质量问题；是一个涉及刑法总则所有基本理论和民法物权理论等诸多复杂理论问题的犯罪。就是这么一个极为重要、极为复杂的犯罪，我国刑法却仅用一个条文予以简单规定，这在世界立法体例上是十分罕见的。由于立法过于简单，且条文本身存在立法技术缺陷，远远不能适应客观现实的需要，以致造成大量地方立法和司法解释的出台，如有关反窃电问题，即有云南、四川、辽宁、江西、贵州、北京等省级人大立法机关制定了《查处窃电行为条例》或《&反窃电办法》等地方立法。最高人民法院关于盗窃罪或涉及盗窃罪的司法解释达50余件。这些地方法规和司法解释虽然起到了弥补刑法不足的作用，但由于其规定分散，相互之间不尽协调，有些规定不科学或缺乏权威性，其执行效果很不理想。如最高人民检察院仅就单位盗窃问题，就作过两次司法解释，但其执行效果很差。因而，有关盗窃罪的立法，有必要进行全面修改和完善；在立法形式上，应当突破现行单一条文的立法模式，设立专章或专节，并可制定单独的《反盗窃法》或《惩治盗窃犯罪条例》　　盗窃犯罪是我国第一大犯罪。从公安部门的统计来看，盗窃犯罪一般占整个刑事犯罪的70%左右，有的高达80%.正如权威机构所指出：“它的增加和减少，足以影响我国全部刑事案件的数量变化”（&公安部《中国现阶段犯罪研究》第53页，中国人民公安大学出版社）。从全国法院审判的刑事案件来看，盗窃案件占整个刑事案件的20%-30%.如1998年，整个案件474746件，财产犯罪209527件，占全年整个刑事案件的44%，盗窃犯罪案件131634件，占财产犯罪案件的62.84%，占整个刑事案件的27.72%（《1949-全国司法统计历史资料》）。而从2003年的全国司法统计来看，居于前十位的刑事犯罪案件中，有盗窃&、抢劫&、诈骗&、抢夺四种财产犯罪。其中盗窃案件160655件，居整个刑事案件首位，比1998年上升近三万，是诈骗罪（16477件）的近十倍，抢夺罪（14440件）的十余倍（见《人民法院报》日《2003年全国人民法院司法统计资料》）。盗窃犯罪还涉及所有财产犯罪和有关经济犯罪及危害公共安全罪（盗窃公共设施）、计算机犯罪等30多种犯罪界限的划分，盗窃案件及其相关的案件，至少占整个刑事案件的50%（因为1998年全国司法统计看，仅财产犯罪即占整个刑事案件的44%以上）。这就是说，正确处理盗窃案件及其相关的刑事案件，也就保证了50%的案件质量问题。而且盗窃罪又是一种最为复杂的犯罪，从犯罪形态上看，&它涉及到普通盗窃、加重盗窃、共同盗窃和盗窃未遂等刑法总则的所有基本理论问题；从盗窃对象上看，它涉及到盗窃一般财产、盗窃珍贵文物、盗窃电力、水力、等能源，以及盗窃技术成果等无形资产；从盗窃主体上看，它涉及到自然人盗窃与单位盗窃&；等等。就是这么一个非常重要、非常复杂的犯罪，我国79年刑法却采取简单罪状的立法形式，将其与诈骗、抢夺犯罪规定在同一个条文里。97年修订后的刑法虽然将盗窃罪从诈骗、抢夺罪中分离出来，单独设立条文，但我们认为，其内容仍然过于简单，不符合盗窃犯罪的实际情况，远远不能适应当前打击盗窃犯罪的需要&：1、现行刑法关于盗窃罪的规定，在立法技术上存在缺陷，应当修改；2、现行刑法关于盗窃罪的立法内容不全面，应予补充；3、盗窃罪的立法形式或体例不符合盗窃罪的实际情况，应当从其内容和形式上予以完善，&突破现行单一条文的立法模式，设立专章或专节，并可制定单独的《反盗窃法》或《惩治盗窃犯罪条例》　　一、关于对现行立法的的自身内容的修改建议　　从现行刑法关于盗窃罪的立法来看，其自身还存在一些缺陷和不足，应当予以修改和完善。　　（一）盗窃金融机构的刑罚适用，存在脱档问题，应当予以修改　　从现行立法看，盗窃金融机构的犯罪，在刑罚上，没有10年以上有期徒刑这一量刑幅度。因为从刑法264条的规定看，“数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处以罚金或者没收财产；有下列情节之一的，处无期徒刑或死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。”从上述文字表述来看，只要是盗窃金融机构，数额特别巨大的，就应判处无期徒刑或死刑。因而，对盗窃金融机构数额特别巨大的，就没有10年以上有期徒刑这个量刑幅度了，这显然是立法上的疏忽和用语不当造成的。对盗窃金融机构，数额特别巨大的，不分情节轻重，一律判处无期徒刑或死刑，不仅造成中间的量刑幅度脱档，而且显然也是不科学的。所以，对现行刑法应作如下修改：“有下列情形之一的，可以判处无期徒刑或死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）……。”或者修改为：“有下列情形之一的，处无期徒刑或死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大，而且情节严重的；（二）……。”这样就可避免上述问题的出现。　　（二）对于盗窃珍贵文物的，应当设立单独的刑法条文　　珍贵文物具有特殊性，一般不能直接用数额计算其价值。因而，修订刑法将其与盗窃其它一般财产合并规定在同一个刑法条文里，也是不恰当的。第一，盗窃一般财产的犯罪构成标准，不适用于盗窃珍贵文物。盗窃一般财产的犯罪构成标准是“数额较大”或“多次盗窃”。由于盗窃珍贵文物的具体价值一般难以认定，因而，用上述标准来适用盗窃珍贵文物，是十分困难的，也是不切合实际的。第二，划分盗窃一般财产的量刑幅度标准，也不适用于盗窃珍贵文物。修订刑法第264条划分不同量刑幅度的标准是数额大小，即根据数额是否较大、巨大或特别巨大，决定适用不同的量刑幅度。而珍贵文物难以计算和确定盗窃数额较大、巨大或特别巨大。因而，在具体量刑时，是无法用较大、巨大或特别巨大来适用刑罚的。针对这一问题，最高人民法院、最高人民检察院于日在《关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题解释》和日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，都规定了按照文物等级进行量刑的办法，较好地解决了盗窃文物的量刑问题。我们认为，上述解释值得立法借鉴。将来修改刑法时，应当将盗窃珍贵文物从盗窃一般财物中分离出来，设立单独的刑法条文，并根据文物的特点，结合盗窃一般财物的量刑幅度，设立专门的量刑幅度。其具体设置构想如下：　　盗窃珍贵文物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或死刑。　　对于情节轻重的划分，主要根据盗窃珍贵文物的等级和件数而定。我们认为，这样规定，突出了盗窃珍贵文物的特点，比较科学，也有利于正确定罪量刑。　　（三）应将“多次盗窃”修改为“情节严重”　　刑法第二百六十四条把“多次盗窃”作为盗窃罪构成的要件之一，这比1979年刑法以单一数额定罪的规定是一个进步，对更加有效地打击盗窃犯罪将发挥一定的积极作用。但这一规定，也明显存在一些弊端：1.不利于划分罪与非罪的界限，容易把多次小偷小摸性质的盗窃作犯罪处理&；2.用“多次盗窃”作为认定盗窃的标准不科学。根据我国刑法第13条的规定，确定罪与非罪的标准，主要是其社会危害性的大小，而财产犯罪的社会危害性主要表现在数额大小上。因而将盗窃数额较大作为盗窃罪的基本构成要件是科学的。为了防止唯数额论，在数额之外再规定一个补充要件，使之更加全面，也是可取的。但将“多次盗窃”作为补充构成要件，则是不可取的。因为单独看盗窃次数多少不能准确反映其社会危害性大小。如目前一般都认为“多次盗窃”系指盗窃三次以上，而有的盗窃三、四次，盗窃数额还不到100元，也没有其他严重的情节，象这样的多次盗窃，显然不具有较大的社会危害性，不能作犯罪处理。可见，将多次盗窃作为盗窃犯罪构成的标准，与我国刑法第十三条所规定的划分罪与非罪的标准，是相矛盾的。而且单纯以“次数”多少作为划分罪与非罪的标准，这在世界立法上也是罕见的。3.“多次盗窃”作为盗窃罪的补充要件，不能覆盖数额外的各种犯罪现象，仍然存在补充不全的问题。如情节严重的盗窃未遂、盗窃重要物资对象而实际获得财产数额没有达到较大的，等等。象这些犯罪，仍不能用多次盗窃予以解决。“多次盗窃”这一补充要件，仍不能发挥其补充作用。因而，我们认为，应将“多次盗窃”修改为“情节严重”，这样既符合犯罪构成的一般标准，又能较好地解决盗窃罪与非罪的界限问题。　　（四）应将盗掘古文化遗址、古墓等纳人盗窃罪章节里　　盗掘古文化遗址、古墓葬，行为人的主观目的是为了窃取其珍贵文物，这与盗窃珍贵文物并无本质区别。两者的区别主要表现在：盗掘是通过“秘密挖掘”的方法从地下获取珍贵文物，盗窃是直接将现存珍贵文物窃走。因而，两者在主观上的犯罪目的是相同的，即都具有非法占有目的，两者的盗窃对象也是相同的，即都是珍贵文物。应当指出的是，两者的对象从现象上看，好象是不同的，即一个是古文化遗址、古墓，一个是珍贵文物，但实质两者是一样的，即都是文物。因为行为人并不是为了盗窃文化遗址、古墓本身，而是为了窃取其地下宝藏。因而，两者应该是同类客体，应放置同一章节为宜。但考虑到盗掘古文化遗址、古墓中的文物与直接盗窃文物，其侵害对象和方法有一定差异，对盗掘古文化遗址、古墓葬的，单独设立刑法条款和罪名是较为适宜的。　　（五）应将邮政工作人员在收发邮件过程中利用职务之便窃取财物的，修改为侵占罪　　1979年刑法第一百九十一条规定，对邮电工作人员，在收发邮件过程中，利用职务之便窃取财物的，依照贪污罪从重处罚。从gg年的刑法来看，是把邮电工作人员作为国家工作人员对待的，因而将其放在读职犯罪中。修订刑法把演职罪的主体限定为国家工作人员，而邮政部门作为一个企业部门，其工作人员自然不是国家工作人员，所以将本罪从过去的读职罪中移到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，反映出该罪旨在保护公民的权利。修订刑法并将邮电工作人员改为邮政工作人员，这样更加符合当前邮政部门的实际情况、但修订刑法将邮政1作&&在收发邮件过程中，利用职务之便窃取财物，由原来的贪污罪改定为盗窃罪，颇仍有不妥之处。因而，有的主张对邮政工作人员在收发邮件过程中，利用职务之便窃取财物的，应定职务侵占罪。其理由是：第一、邮政工作人员符合职务侵占罪的主体身份，即属于公司、企业和其他单位的人员；第二、邮政工作人员这种窃取财物的行为，利用了职务上的便利；第三、这种行为侵犯的是本单位的财产所有权。刑法第九十一条规定：“在国家机关，国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。邮政工作人员在收发业务过程中，窃取收发人的财物，应视为对本单位财物所有权的侵犯①[1].我们认为，这种观点是正确的，将来修改刑法时，应将邮政工作人员在收发邮件过程中，利用职务之便窃取财物的，修改为职务侵占罪。　　二、关于补充盗窃罪内容的建议　　现行刑法关于盗窃罪的规定除其立法技术存在一些缺陷外，在其内容设置上也存在一些缺陷，主要表现在：一是内容过于简单，不便操作；二是对有些盗窃行为本应单独设罪而没有单独设罪。因而，我们认为，对现行盗窃犯罪立法，有必要进行补充，其补充具体内容和理由如下：　　（一）应单独设立家庭成员和亲属盗窃罪　　家庭成员和近亲属之间的盗窃，与社会上的普通盗窃是有重大区别的，而我国现行刑法对家庭成员和亲属盗窃并没有作专门规定。对这一特殊盗窃现象，最高人民检察院在日在对《关于（要把偷窃自己家里或近亲属的同在社会上作案的加以区别）如何理解和处理的请示报告》的批复和日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》、以及日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中都指出：一般不应作盗窃犯罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。但上述《解释》和《批复》在司法实践中执行起来很困难。一是难以划清罪与非罪的界限。什么是“确有追究必要的”？什么是“没有追究必要的”？没有具体标准。司法实践中，有的认为，是否有追究必要应根据数额大小和情节轻重来决定，有的则认为应根据家庭成员和近亲属的态度来决定，从而致使这类案件难以处理或不能得到恰当的处理，以致混淆罪与非罪的界限。二是难以适用刑罚。根据《解释》和《批复》的规定，对家庭成员和亲属问盗窃，确有追究刑事责任必要的，也应与在社会上的盗窃区别开来。而在司法实践中，对这一规定是很难执行的。因为对盗窃罪的量刑主要是根据数额较大、巨大和特别巨大划分的不同量刑幅度。由于家庭成员和亲属间盗窃没有单独设罪，对确需追究刑事责任的，也只能适用于一般盗窃罪的量刑幅度。而按照一般盗窃罪的量刑幅度适用刑罚，是很难和社会上的盗窃区别开来的。因为根据修订刑法第63条第2款的规定，对犯罪分子不具有法定减轻情节，而要判处法定刑以下刑罚的，须报经最高人民法院核准。因而，司法实践中，一般可能不会作出减轻处罚的判决。而且从理论上讲，特殊减轻，主要是针对某种犯罪的个别特殊情况而设定的，如果某种犯罪都应减轻处罚，那就应该通过立法途径解决了。由此可见，对家庭成员和亲属问盗窃的，应单独设罪，规定独立犯罪条件和刑期。从世界各国的立法来看，目前已有日本、德国、瑞士、加拿大等国都规定了亲属盗窃罪，我国台湾“刑法”也规定亲属盗窃，从这些国家和地区的立法来看，对家庭成员和亲属间盗窃一般都规定较轻的刑罚，而且一般采取自诉原则。这些都值得我们在立法中借鉴。　　（二）&应增设单位盗窃罪　　关于单位盗窃问题，日最高人民检察院《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》中曾经指出：“单位组织实施盗窃，获取财产归单位所有，数额巨大、影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉”&①。2002年8月最高人民检察院再次作出与上述规定相似的司法解释。[2]而修订刑法对单位盗窃问题未作规定。我们认为，刑法未设立单位盗窃罪，也是立法不全的一个缺陷，应该补充完善。　　1.设立单位盗窃具有现实必要性。　　自1979年刑法公布实施以来，单位盗窃时有发生，对单位盗窃如何处理，曾在80年代初期引起了一场理论上的大讨论。由于当时尚未提出单位或法人犯罪的概念，在当时称为“公盗公案件”或“为公盗窃案件”。当时争论的焦点是“公盗公”或“为公盗窃”能否构成盗窃犯罪。争论的最后结果是“公盗公”或“为公盗窃”可以构成盗窃罪，即可以按一般盗窃犯罪处理。尽管这场争论早已终止了，但我们回过头来分析引起这场争论的原因时，不难发现这完全是由于立法不完善所造成的，即由于立法没有规定单位盗窃所造成的。这对“文化大革命”结束不久而颁布的79年刑法来说，当然是可以理解的。但由于立法技术的不断提高和立法的不断完善，运用立法形式来规范理论上的一些重大分歧，已成为一种新的趋势，人们也不再那么相信理论上的某种观点了，而是要看法律是如何规范的。特别是随着法人犯罪制度的建立，人们对单位盗窃能否构成犯罪，便再一次产生了疑惑。1995年就有内蒙古自治区和江苏省人民检察院就单位盗窃如何处理问题，向最高人民检察院做过请示。尽管最高人民检察院对单位盗窃如何处理提出了意见，但由于修订刑法没有规定单位盗窃问题，人们也可能会因此认为单位盗窃不构成盗窃罪，而对最高人民检察院的批复产生质疑。同时，即使在司法实践中对单位盗窃按照最高人民检察院的批复执行，但由于这毕竟是一个内部文件，不为广大人民群众所知晓，只能起到事后制裁的作用，不能起到事前规范的作用，不能有效地预防单位盗窃犯罪的发生。而单位盗窃自79年刑法实施以来始终存在，而且随着科学技术的发展，单位窃电、窃水、窃取通讯话费等犯罪将越来越多，无论是从打击还是从预防单位盗窃犯罪的需要来看，都需要设立单位盗窃罪。　　2.把单位盗窃犯罪按自然人盗窃犯罪处理是不科学的。　　根据最高人民检察院的批复意见，对单位盗窃构成犯罪的，按自然人盗窃犯罪处理。我们认为，将单位盗窃按自然人盗窃处理是不科学的，在司法实践中将面临着许多具体问题难以解决。　　第一，单位盗窃与自然人盗窃两者之间的构成要件是不同的。一是犯罪构成的数额标准和条件不同，根据最高人民检察院的规定，单位盗窃必须是“数额巨大、影响恶劣”的，才构成犯罪。而自然人盗窃只要是“数额较大或多次盗窃”即可构成犯罪，两者客观要件不同；二是犯罪主体不同，单位盗窃的犯罪主体只能是“应对其直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员”。而一般自然人共同盗窃，除了情节显著轻微的共犯外，一般都应以犯罪论处。由于上述构成要件不同，单位盗窃难以适用自然人盗窃犯罪的构成要件。　　第二，自然人盗窃的刑罚规定难以适用单位盗窃。根据最高人民检察院批复的规定，单位盗窃数额巨大、情节恶劣的，才构成犯罪。而自然人盗窃数额巨大或有其他严重情节的，则是加重处罚的条件。用自然人加重处罚的条件作为单位犯罪构成的条件，这对单位盗窃适用刑罚必然带来严重困难。一是如果按照自然人加重处罚的量刑幅度（3年以上10年以下），对单位盗窃的犯罪者适用刑罚，那不仅不公平，而实质上是把单位盗窃的犯罪构成要件作为加重处罚要件了，致使犯罪构成要件与处罚情节相互矛盾。二是如果对单位盗窃适用加重处罚量刑幅度，然后减轻处罚，不仅存在上述同样的问题，而且其“数额巨大、情节恶劣”也不符合减轻处罚条件。即使硬性减轻处罚，须有最高人民法院核准，其程序也十分复杂。　　第三，对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理，在处理附带民事赔偿上，也比较困难。根据修订刑法第36条的规定，因犯罪行为给他人造成经济损失的，除依法承担刑事责任外，还应当赔偿经济损失。根据修改后的刑事诉讼法第77条的规定，被盗失主在刑事审判过程中，有权提起附带民事诉讼。而根据附带民事诉讼理论，附带民事诉讼的被告必须是刑事被告人。而单位盗窃按自然人犯罪处理。如果引起赔偿，附带民事诉讼的被告也只能是自然人，而不是某单位。但从民事责任理论来看，财产归单位所有了，而要个人承担赔偿责任，显然是不公平的，也是缺乏理论根据的。同时，有的因盗窃数额大，单位不承担赔偿责任，而个人难能赔偿，也会给失主造成损失，不利于保护受害人的合法利益。　　3.对单位盗窃按自然人盗窃处理，不符合法治原则。从法治原则的角度来讲，单位盗窃是否构成犯罪，只能由立法机关通过立法确定，法律规定了单位盗窃罪，即可对单位盗窃追究刑事责任，法律没有规定单位盗窃罪，则不能对单位盗窃作犯罪处理，包括不能将单位盗窃按自然人犯罪处理。因为单位盗窃与自然人盗窃毕竟有本质区别，规定单位盗窃按自然人盗窃处理实际上是一种新的立法活动。如最高人民检察院规定的单位盗窃按自然人盗窃处理，实际上修改了自然人盗窃构成的要件，重新建立了一种新的盗窃犯罪构成要件，这不仅给司法实践中处理具体案件带来了困难，也不符合法治原则。　　4.将单位盗窃作自然人盗窃处理，与整个法人犯罪立法不协调。　　我国自1987年《海关法》确认单位犯罪之后，先后在多部单行法律法规和有关补充规定和决定中规定了单位犯罪。特别是修订刑法，规定了100多种单位犯罪。可惜的是，修订刑法并没有规定单位盗窃罪。在我们立法已经广泛适用单位犯罪的情况下而对单位盗窃却又恰恰未作规定，这不能不说是立法不协调的表现。这种立法上的不协调，将给单位盗窃带来两种不良后果；一是不作犯罪处理，这样必然放纵犯罪；二是按自然人盗窃处理，这样显然不科学，也不合理。因为对其他单位犯罪设立了单独的构成要件和刑罚，而对单位盗窃按自然人盗窃处理显然会加重单位盗窃具体犯罪者的刑罚。　　5.设立单位盗窃罪已成为当今世界立法的发展趋势。　　由于刑事立法一般都比较古老，在当时法人犯罪制度尚未建立的情况下，一般都没有规定法人犯罪，更没有规定法人盗窃问题。但随着法人犯罪制度的确立，法人盗窃也开始引起了立法者的重视，并在刑法典中逐步确立。如日修改生效的法国刑法典，在保证1810年刑法典的基本精神不变的条件下，也赋予了许多新的内容，其中就包括法人犯罪问题。修改后的法国刑法典，不仅在第121―122条对法人犯罪作了原则规定，而且在该法第三卷第一编第一章盗窃罪第三节第311一316条专门规定法人盗窃的刑事责任。[3]我们认为，随着法人犯罪制度的确立和立法的不断完善，法人盗窃将会被越来越多的国家所采用，我国应紧跟时代的步伐，尽早确立法人盗窃犯罪，以便更有效地打击和预防盗窃犯罪　　（三）&应在刑法中对盗窃犯罪对象予以列举或解释说明　　从世界各国的立法看，许多国家对盗窃罪犯罪对象的范围都规定得比较具体、明确，如美国、加拿大、法国等，对盗窃的范围都规定得十分具体、详细。有的虽然对盗窃对象未作详细规定或列举，但也对一些可能引起争议的对象进行了解释或说明。如格陵兰刑法典在规定盗窃对象为动产之后，紧接着又规定：“适用本条和下列各条时，凡在生产、储存、使用中的一切能发光、热、电等动的能量都同样以动产论。”日本、德国、奥地利、瑞士、意大利等国也都分别规定了窃取电力或水力为盗窃。美国、加拿大还规定窃取服务或窃取电讯服务为盗窃。我国台湾“刑法”第320条第1款规定了盗窃罪及盗窃对象为动产，而在第二款又规定：“窃占他人之不动产者，依前项之规定处断。”在刑法典中对盗窃对象进行列举或对一些可能发生争议的对象进行解释或明确，对统一执法具有指导作用，值得我国立法借鉴。因而，建议我国在立法中对于电、光、热等能量直接规定为盗窃对象，并将其他一些有争议的对象，如不动产、服务、科技成果等进行界定。　　同时，鉴于我国是按侵犯客体划分犯罪性质，对盗窃罪的范围有一定限制，有的在外国立法中是按盗窃罪处理的，而在我国则是另行定罪，如盗窃枪支弹药、爆炸物，在德国刑法典中规定为加重处罚的对象，而在我国则是另外成罪，象这样的情况还不少，如盗窃军用物资等都不能作一般盗窃罪处理。因而有必要在盗窃罪刑法条文中规定：“对于法律另有规定的盗窃对象，不适用盗窃罪的规定，而适用特别规定。”　　（四）应在刑法中增加对数额以外的加重情节予以明确规定　　刑法在抢劫等犯罪中，直接规定了加重处罚情节，这在立法上无疑是一大进步。修改后的刑法对盗窃加重问题，虽然在规定数额加重的同时，也规定了情节加重，并列举了两种特别加重情节，即盗窃金融机构和珍贵文物。但修订后的刑法却没有规定一般加重情节，这仍不便于师法实践操作。因而，我们建议，应在刑法条文中，直接标明具体加重情节更为有理利。第一、可为法官提供量刑考虑的具体标准，既便于操作，有便于统一量刑。第二、具有防范作用，直接把加重情节规定刑法典中，可以起到威慑作用，使一些人望而生畏，不敢为之，以达到预防或减少盗窃犯罪或重大恶性盗窃犯罪的发生。在刑法中，直接规定盗窃犯罪的加重情节，这爱外国立法中，也有许多范例。如韩国、泰国、德国、奥地利、法国、意大利、等国家都采取列举形式，尤其是法国、德国规定德十分详尽。从外国立法规定德加重情节来看，一般有对（场所）加重、后果加重、身份加重、工具和手段加重等，这些可以为我国立法借鉴。　　（五）应当在刑法明确规定盗窃未遂　　盗窃未遂是一个非常复杂德问题，如盗窃未遂德标准，即何为盗窃未遂，盗窃未遂德刑事责任范围，即哪些形式德盗窃未遂不以犯罪论处以及盗窃未遂[1]&&
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中国贿赂犯罪立法之缺陷与完善
――以适用《联合国反腐败公约》为视角
【学科分类】刑法学
【出处】《河北法学》2006年12月第24卷第12期
【摘要】《联合国反腐败公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。参照《公约》有关贿赂犯罪的立法规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，认为我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》的相关规定虽然有着许多相互对应的地方，但二者“形似神离”，在贿赂犯罪的主体、贿赂的范围、贿赂犯罪的构成要件、贿赂犯罪处罚的对称性及刑罚配置等方面各不相同。最后提出了完善我国贿赂犯罪立法的七点建议。
【关键词】贿赂犯罪；《联合国反腐败公约》；比较研究；立法完善
【写作年份】2006年
&&&&　　引言
　　《联合国反腐败公约》（以下简称“《公约》”）是联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件，而且是迄今为止治理腐败犯罪方面最为完整、全面而又具有广泛性、创新性的国际法律文件。《公约》倡导预防为先、打击为主、强调国际合作、重视资产追回的反腐法律理念与制度机制，为各国加强国内的反腐败行动、提高反腐败成效、促进国际反腐败合作提供了国际法律基础和强力支持。《公约》在反腐败方面体现了透明度、国际合作、预防为先等特点，并强调实体法与程序法相结合、公权机构与私权机构相结合、民事责任与刑事责任相结合，不仅具有立法、司法理念上的突破，而且还具有许多制度、机制上的创新{1}。我国政府不仅积极参与起草并签署了该《公约》，而且于日十届全国人大常委会第18次会议上，表决通过了《关于批准〈联合国反腐败公约〉的决定》。根据“条约必须信守”的国际法原则和我国间接转化适用国际条约的惯例，接下来的当务之急就是从适用《公约》的角度审视、完善我国反腐败犯罪立法，以使我国国内立法与《公约》相衔接，进而更充分地利用《公约》所确立的反腐败机制与框架，推动我国反腐败法律机制的完善，促进国际反腐败合作向纵深发展。贿赂犯罪立法是《公约》的重要内容之一，受篇幅所限，本文结合《公约》有关贿赂犯罪立法的规定，对我国刑事实体法关于贿赂犯罪的立法进行考察，找出其中的共同点与差距，并进而提出完善我国贿赂犯罪立法之管见。
　　一、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“形似”
　　源于“从严治吏”的历史传统，贿赂犯罪历来是我国刑法打击的重点。我国现行《刑法》将贪污贿赂犯罪单列为一章，在第八章规定的贿赂犯罪包括第385条、第386条、第388条规定的受贿罪；第387条规定的单位受贿罪；第389条、第390条规定的行贿罪；第391条规定的对单位行贿罪；第392条规定的介绍贿赂罪；第393条规定的单位行贿罪。另外，鉴于商业贿赂不仅破坏社会的竞争秩序和经济秩序，而且和政治腐败有着不可分割的关联关系《，刑法》第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪）第163条规定了公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定了对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪。而《公约》对贿赂犯罪的刑事立法主要规定在第三章（定罪与执法）中的第15条（贿赂本国公职人员）、第16条（贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员）、第18条（影响力交易）、第21条（私营部门内的贿赂）和第26条（法人责任）当中。如果单单从罪名与基本规定上作对照，能够看出我国《刑法》对贿赂犯罪的规定与《公约》关于贿赂犯罪的规定有着许多相互对应的地方：
　　第一，根据《公约》第15条的规定，所谓贿赂本国公职人员罪就是指下列故意实施的行为：（1）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（2）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。我国《刑法》中规定的受贿罪与行贿罪与《公约》第15条规定的贿赂本国公职人员罪基本上相互对应，二者都是针对本国国内从事公务人员的严重贿赂行为而规定的刑事犯罪类型。
　　第二，《公约》第26条要求，缔约国采取符合其法律原则的必要措施确定参与本公约所规定的犯罪的法人应当受到有效、适度而且具有警戒性的刑事责任或者非刑事制裁，包括金钱制裁，且法人责任不应当影响实施这种犯罪的自然人的刑事责任。我国《刑法》规定的单位受贿罪与向单位行贿罪与《公约》该条规定基本相对应。我国《刑法》对单位贿赂犯罪实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚，这基本符合《公约》第26条要求法人在参与贿赂犯罪时承担相应责任的精神。
　　第三，我国《刑法》第163条规定的公司、企业和其他单位工作人员受贿罪，第164条规定的对公司、企业和其他单位工作人员行贿罪也基本对应了《公约》第21条规定的私营部门内的贿赂犯罪。根据《公约》第21条的规定，私营部门内的贿赂犯罪是指在经济、金融或者商业活动过程中故意实施的下列行为：（1）直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该本人或者他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为；（2）以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为的条件。按照我国法律规定，公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利收受贿赂或者为谋取不正当利益给予公司、企业或其他单位的工作人员贿赂的行为，若符合犯罪构成，一般均作为公司、企业或其他单位工作人员受贿罪或者对公司、企业或其他单位工作人员行贿罪处理；而国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务上的便利收受贿赂的不以公司、企业人员受贿罪论处，但以更重的（公务人员）受贿罪治罪。
　　第四，虽然《公约》第18条规定的影响力交易罪在我国现行《刑法》中没有给以直接反映，但若将影响力交易罪的内涵分解，便可以看出其主体内容在我国《刑法》某些罪状规定（如斡旋受贿、介绍贿赂罪、行贿罪等）中都有所对应。
　　虽然我国《刑法》贿赂犯罪规定与《公约》的相关规定有着上述对应契合之处，但鉴于我国立法经验不足、立法技术落后以及认识上的局限性，我国现行贿赂犯罪立法与《公约》相比较还存在着法网粗疏、范围过窄、防线靠后、厚此（受贿）薄彼（行贿）等诸多缺陷，“相形而见拙”。换句话说，若不参照《公约》对我国贿赂犯罪立法加以修改完善，现行赂犯罪立法尚不能够圆满履行我国签署批准《公约》所相应承担的国际法律义务，许多贿赂腐败犯罪分子依旧会逍遥法外，逃脱刑法制裁，也就达不到我国政府积极签署、批准《公约》以期推动国内国际反腐力度及提高反腐成效的目的。
　　二、我国现行《刑法》关于贿赂犯罪规定与《公约》的“神离”
　　我国刑法对于贿赂犯罪的规定与《公约》相关规定有着很大的差距，本文试从以下几个方面加以分析阐述：
　　（一）关于贿赂犯罪的主体
　　除了私营部门内的贿赂犯罪《公约》规定的受贿罪主体不仅包括本国公职人员，而且包括外国公职人员和国际公共组织官员。相比之下，我国刑法规定的受贿罪主体仅为“国家工作人员”，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。这里显然缺失对外国公职人员和国际公共组织官员行贿、受贿的规制。所谓“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员，以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员；“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。
　　尽管从理论上讲，将外国公职人员和国际公共组织官员受贿行为规定为犯罪，涉及到管辖权以及外交特权与豁免等复杂的法律问题，但规定总比没有规定好。将其规定为犯罪，既可以很好地履行国际条约义务，又有利于打击惩治本国有关组织或人员向外国公职人员和国际公共组织官员行贿的行为，并且能够伸张正义、体现本国法制的威严。
　　（二）关于贿赂的范围
　　“贿赂”是行贿受贿双方进行“交易”的筹码和中介，贿赂的范围直接影响着刑法规制贿赂犯罪的射程和打击贿赂犯罪的力度，决定着受贿罪犯罪圈的大小及具体行为罪与非罪的界定。我国刑法将贿赂犯罪行为对象确定为“财物”，此规定已经成为限制我国打击处理贿赂犯罪的瓶颈。
　　对于“贿赂”范围的理解在国内学术界存在着财物说、物质利益说与利益说等不同的观点{2}，目前的主流观点采取的是“物质利益说”。这种主流观点显然是结合现行法律明文规定与遏制日益泛滥的贿赂犯罪刑事政策进行考量而选择的结果。可喜的是我国刑法学者已认识到贿赂犯罪的本质不再是传统的“侵犯国家机关的正常活动”、“侵犯公私财产所有权”、“违反国家工作人员职务行为的廉洁性”等狭隘认识，而应当是“违反国家公职行为的不可收买性”，贿赂的范围不应当仅限于“财物”或者“财产性利益”，而应当是“一切能够满足人的欲望的利益和需求，”这种认识正好符合《公约》所规定的贿赂范围（“不正当好处”），二者内涵一致。将贿赂的范围规定为“不正当好处”的主要优点在于{3}：第一，其突出强调贿赂的性质是不正当或不应得的，与公职人员的合法所得划清了界限；第二，其强调贿赂是一种利益或好处，外延要明显大于金钱或财物，使反腐败的法网更加严密，有利于遏制腐败之风。
　　至于那些担心扩大贿赂范围会因为没有具体量化标准而不利于司法实践具体操作的顾虑，我们认为是多余的。一方面，世界上许多国家（如意大利、瑞士、罗马尼亚、新加坡、蒙古）的法律对贿赂范围的规定采取的就是“利益说”，这些国家的司法部门并没有因此就面临无法具体操作的问题；另一方面，我国刑法中的许多犯罪并没有规定数额标准，司法机关照样惩处了这些罪行，对于贪污受贿犯罪作出明确的数额规定本身就是一个蹩脚的立法范例，早应当对此加以修正完善。
　　我们支持将贿赂的范围确定为一切“不正当好处”，因为贿赂在本质上就是掌权人利用权力谋取利益的诱饵。贿赂与权力的联系性与对价性以及贿赂对掌权人的诱惑性和腐蚀性是贿赂的突出特征。行贿人只要对受贿人投其所好、送其所要，不一定仅限于财物与财产性利益，照样可以收买公职人员的权力，完成“以权换利”的肮脏交易。因为公职人员以权谋私，所追求的并不限于财物，一切能够满足其奢靡欲望的好处都是其追逐的对象。而且实践表明，以女色等非物质性好处作为交易筹码往往更能得逞，其给社会造成的危害也不见得就小于贿赂财物或财产性利益。
　　（三）关于贿赂犯罪的构成要件
　　根据我国《刑法》规定，行贿行为需具备“为谋取不正当利益”要件。刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪”，这一规定以行为人主观上要具有谋取不正当利益的目的为要件，如果行为人意图谋取的是正当利益，那么行贿罪就不能成立。这就在立法上形成了一种误导：为了社会生活中的所谓“正当利益”而送财物给国家工作人员的行为不是行贿罪。“正当”与“不正当”的界限是如此模糊，不同的人站在不同的立场可以作出不同的判断，从而导致了行贿人为了谋取所谓的“正当利益”而大肆行贿现象的蔓延扩大，也从另一方面诱发了众多的受贿案件，对于官场上愈演愈烈的贪污受贿起到了诱导、推波助澜的作用。
　　根据《刑法》规定，对于受贿行为，除主动索取贿赂的情形以外，在被动收受贿赂时，要求同时具备“为他人谋取利益”的要件，才能构成受贿罪。对于“为他人谋取利益”这一要件的定位，到底是属于主观要件还是客观要件？在我国刑法理论上分歧很大，存在着主观要件说、行为说和许诺说等不同的观点{4}。但是，无论将“为他人谋取利益”这一要件视为受贿罪的主观意图、客观行为抑或许诺内容，都存在着诸多自身难以解决的矛盾，都会造成一定的法网漏洞，放纵许多受贿犯罪分子，使之得不到应有的惩处。
　　反观《公约》的规定，无论是贿赂本国公职人员或是私营部门内的贿赂犯罪，行贿仅以“使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”、“使该人违背职责作为或者不作为”为条件，并不强求行贿人所谋取的利益正当与否，受贿也不要求受贿人“为他人谋取利益”，凡是符合主体身份的人在执行公务时索取或者收受不正当好处的就构成受贿罪。二者相比较，差距立显。
　　另外，对于行贿的行为方式，我国《刑法》规定的行为方式是“给予国家工作人员以财物”，这当然指的是“实际给予”这一行为方式。而《公约》规定的行为方式比我国《刑法》的规定在防线上明显提前，包括直接或间接“许诺给予、提议给予或者实际给予”，显示出《公约》对行贿犯罪的惩治力度更为强劲。
　　（四）关于贿赂犯罪处罚的对称性
　　在犯罪学上，行贿与受贿是一种“一对一”的对合关系，有行贿必有受贿，而有受贿则须有人行贿。买权与卖权相依而存，行贿与受贿紧密关联，行贿不除，受贿难消，处罚惩治贿赂犯罪必须标本兼治，既要坚决打击受贿犯罪，亦要毫不手软地打击行贿犯罪，决不能对行贿者网开一面。许多国家基于对贿赂犯罪性质的认识，将行贿受贿同罪同罚，甚至有的国家将行贿称为“积极腐败”，而称受贿为“消极腐败”。
　　但是，在我国刑法中，行贿和受贿不仅不同罪不同罚，而且行贿罪与受贿罪在待遇上也极不对称。首先，我国刑法立法上对行贿罪与受贿罪在刑罚处罚规定上轻重迥异，可谓“阴阳两地”、“一生一死”。其次，相对于受贿罪的处罚而言，司法实践中对行贿行为人追究刑事责任的相当罕见。这一方面是基于司法功利的考虑。由于查处受贿罪的难度较大，大都是“一对一”的证据，办案时往往从查行贿入手，需要通过行贿人提供的事实去证实受贿人的犯罪事实，承办人在做行贿人工作时常会给予一定的策略上的从宽，在心理上有的还会给予一定的宽容；另一方面是出于认识上的偏狭，认为行贿人是有求于人，受贿人是人求于我，后者危害更大。殊不知行贿者也不是天生的受害人，越来越多的例证表明，在市场经济条件下，行贿人多是自愿的“寻租者”，是“加害人”，是不达目的不罢休、专叮“有裂缝之蛋”的“苍蝇”。
　　《公约》在对待行贿受贿的问题上持“不分仲伯”、不厚此薄彼、“同罪同罚”的态度，值得我们借鉴学习。因为这样有利于我们从源头上遏制腐败，有效地预防贿赂犯罪，在严惩受贿犯罪的同时，也不致轻纵行贿犯罪。
　　（五）关于对贿赂罪的刑罚配置
　　我国《刑法》对贪污贿赂犯罪作了独一无二的数额规定。这种立法技术应该说是罪刑法定主义的过度张扬，旨在追求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这种立法安排也只能把贿赂的范围限定在可以用金钱数量加以衡量的物质性利益的基础之上，若要修改法律，扩大贿赂范围，把非物质利益也纳入贿赂的范畴，这种模式必将革除。
　　另外，即使在现有的立法架构中，这种数额规定给人的印象是法网疏漏，严密不够，难以体现我国严惩腐败的基本国策。尤其是其中的数额底限，可以说在立法上为腐败分子预设了一个不小的行为空间，司法实践中的刚性掌握更会使得人们产生一种错觉，误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的，腐败分子在这种立法安排之下就有了一个相对明确的心理预期。我国刑法对受贿行为的质的否定性评价就会因为这种数额的规定而大打折扣。更何况，数额规定在贿赂的行为空间与其刑罚幅度之间建立起一定的等价关系，这种等价关系会随着经济状况（如通货膨胀或经济腾飞）、时空条件等的变化发生相应的变化。在此时、此地、此条件下是合理的，在彼时、彼地、彼条件下就会是不合理的。而且我国《刑法》中规定的盗窃罪、诈骗罪等财产性犯罪的法律条文，均没有数额的规定，而是留给司法机关根据案件的具体情况分别裁量的空间。我们认为，法律应该主要着眼于对犯罪行为的性质上的否定，而将量的把握留给司法机关，如此才能体现法律的明确性、稳定性，也才能体现法律的强制性。
　　此外，我国《刑法》对贿赂犯罪配置死刑的做法也备受争议。受国际人权主义运动的影响，世界上许多国家对死刑持排斥适用的立场，从法律上或司法实践上废除死刑适用。在国际司法协助中，“死刑犯不引渡”的原则已成国际惯例。为了加强反腐败领域的国际合作《公约》第四章第44条针对腐败犯罪引渡作了专门规定，确立《公约》为引渡腐败犯罪分子的法律依据，并规定，如果缔约国本国法律允许，《公约》所确定的腐败犯罪不应视为政治犯罪，对双重犯罪原则也作了极富灵活性的规定，以大大增加缔约国间引渡外逃贪官的可能。但是《公约》并不排除“死刑犯不引渡”原则的适用。根据《刑法》规定，受贿数额在10万元以上，情节特别严重的，应判处死刑。目前，我国贪官外逃数量惊人，据有关方面的不完全统计，截至2001年，我国已有超过4000名涉嫌贪污受贿的犯罪嫌疑人潜逃海外，大约50亿美元的资金被他们卷走。凡外逃出去的贪官，许多人都符合上述死刑适用规定，应当据此判处死刑{5}。这样一来，我们的引渡请求就会屡屡遭拒，我国配置死刑意在严惩腐败犯罪分子的初衷便不能实现，更不用提借助《公约》的国际合作机制追回资产了。
　　三、关于完善我国《刑法》贿赂犯罪规定的几点管见
　　作为联合国历史上第一部全面指导国际反腐败斗争的全球性法律文件《公约》不但在国际社会倡导了治理腐败的科学理念和策略，更为国际社会反腐败斗争提供了基本的法律指南和行动准则，是国际社会治理腐败的法律基石{6}。既然我国已经签署并批准了《公约》《公约》在中国的贯彻实施应该见诸立法和司法行动。参照《公约》完善我国贿赂犯罪立法，既可以更新我国的反贿赂理念，完善我们的反贿赂机制，履我们的条约义务，又可以使我国的反贿赂法网更加严密、科学、有效。我们的具体建议是：
　　第一，增设贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪；
　　第二，借鉴《公约》对贿赂范围的规定，将贿赂的法定含义扩大为一切“不正当好处”；
　　第三，取消数额规定，代之以“情节严重”、“情节特别严重”的规定；
　　第四，取消行贿罪中的“为谋取不正当利益”要件和受贿罪中的“为他人谋取利益”要件；
　　第五，修改行贿罪的行为方式，在原来的“实际给予”贿赂一种行为方式之外，增加“许诺给予”和“提议给予”两种行为方式；
　　第六，统一贿赂犯罪，将行贿与受贿罪同罪同罚；
　　第七，废除贿赂罪的死刑罚，对贿赂罪增加资格刑、罚金刑，扩大没收财产的范围。
【作者简介】
卢建平，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院；郭健，单位为北京师范大学刑事法律科学研究院。
日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六) 》，已将刑法第163条的犯罪主体由原来的公司、企业的工作人员修正为公司、企业或者其他单位的工作人员，并将贪污贿赂犯罪确定为洗钱罪的上游犯罪。根据我国有关学者的研究分析，对于公职人员从事的影响力交易行为，可以通过《刑法》中的斡旋受贿以受贿罪论处；对于非公职人员从事影响力交易而接受不正当好处的，涉及到国家工作人员受贿时，可按照受贿或者行贿的共犯，或者依照介绍贿赂加以处理，即可以将非国家工作人员收受贿赂的情形作为严重情节加以考虑。参见赵秉志:《关于我国刑事法治与〈联合国反腐败公约〉协调的几点初步探讨》，载《法学杂志》2005年第1期第17页。
【参考文献】
{1}陈立虎，王芳。论《联合国反腐败公约》及其对我国的影响[J]。江南社会学院学报，2004，(2)：38-39。{2}赵秉志。刑法争议问题研究?下[M]。河南人民出版社，2。{3}王作富，但未丽。我国贿赂犯罪立法的完善―――以《联合国反腐败公约》为视角[J]。法学杂志，2005，(4)：21。{4}游伟。论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”[J]。政治与法律，2000，(6)：20。{5}苏彩霞。《联合国反腐败公约》与国际刑法的新发展―――兼论《公约》对我国刑事法的影响[J]。法学评论，2006，(1)：76-78。{6}杨宇冠。《联合国反腐败公约》述评[J]。人民检察，2004，(4)：71。
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