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编号：53723
书名：最高人民法院商事审判指导案例6:合同与借贷担保卷
作者：奚晓明主编
出版社：中国法制
出版时间：2013年1月
入库时间：
图书内容简介
最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院商事审判指导案例》是汇编最高人民法院商事审判典型案例的系列丛书，由最高人民法院专司商事审判工作的民事审判第二庭法官集体编写。丛书采取了裁判要旨加裁判文书的体例，最大程度地展现了审判案例的真实风貌。
（一）合同的订立
1合同目的解释的裁判标准
2合同法第五十二条第一款第（二）项所称第三人是指合同各方以外的人
3事实合同的认定，民刑交叉案件的裁判依据和举证责任
（二）合同的效力
4双方当事人恶意串通、损害第三人利益而签订的合同无效
5企业《整体出让合同》的效力问题
6一事多份合同之法律关系的性质和内容认定
7同一天签订有多份转让合同的效力认定
（三）合同的履行与变更
8提起代位权诉讼的条件及其对诉讼时效的影响
9要慎重适用情势变更原则，将对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分
10情势变更原则的法律适用
11债权受让人行使权利不得超越其所受让的原权利的范围
12单方变更合同履行期限构成对内容的实质性变更的，视为新要约
13对《纪要》发布前已完成转让的不良债权主张优先购买权的效力
（四）合同的权利义务终止
14合同权利义务终止后，当事人的后合同义务
（五）违约责任
15违约金过高的司法调整
16在合同已经不能履行的情况下达成的清理、补偿协议，具有独立性，其性质与违约金不同
17不安抗辩权的行使与违约金数额调整的标准
18违约责任与侵权责任竞合的认定
（六）合同分则
19定作人与承揽人共同约定技术标准定作无国家质量标准新产品的，应当适度分担产品设计质量风险
20投资建造合同的解除与经营权损失赔偿
21保管合同中保管人的民事责任范围之确定既应当符合合同的相关
约定，亦应当考量保管人收取保管费数额的大小
22应注意在联营合同中明确标的物在运输等各环节上所有权的归属，作为自身维权的证据
23当事人为终止合作关系而订立的还款协议书的性质与效力
24民办学校举办者对民办学校的出资份额的继承问题
二、借贷、担保
（一）借贷
25企业改制中新项目承担单位的责任认定
26储蓄存款人应在其过错范围内承担相应损害赔偿责任
27贷款人明知借款人改变贷款用途仍发放贷款，违背了保证人提供保证时的真实意思的，应确认保证担保无效
28委托贷款合同中附利息的计算以及所涉不同法律关系的审理
29借款担保合同纠纷中对担保物的优先受偿权
30口头协议的效力及违约责任的承担
31《企业询证函》的法律效力
32第三人代为履行债务应以债务人和债权人在合同中明确约定为前提
33企业间采用虚假贸易形式进行借贷的法律责任
34企业间借贷合同效力与债务转让的认定
35行社脱钩遗留的借贷纠纷管辖及和解协议达成并履行完毕的效力
36企业之间以签订买卖合同为名，进行企业间借贷，应认定合同无效
（二）担保
37担保合同中“双方恶意串通”的认定及责任承担
38不符合共同诉讼条件的委托付款与买卖纠纷不应合并审理
39集体企业法人开办人无法定事由不应直接承担开办企业债务，不应被列为开办企业债务纠纷当事人
40保证合同与抵押合同共存时的适用
41保证人主张免除保证责任的证明责任
42保证人在债权人催收通知书上盖章的行为的法律效力
43债权人有权依据合同约定和物权法的规定，直接选择连带保证人
承担担保责任，而无须先行向主债务人主张债权
44债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带责任保证人
45抵押权行使的范围及其诉讼时效
46股权质押如何认定质权是否设立
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债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力及于其他连带责任保证人研究
作者：沙玲
阅读次数：4554 次
&&&&申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中信信托有限责任公司。住所地：北京市朝阳区新源南路6号京城大厦13层。
&&&&法定代表人：居伟民，该公司董事长。
&&&&被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市粮油集团有限公司。住所地：天津市和平区解放北路34号。
&&&&法定代表人：高斌，该公司董事长。
&&&&一审被告、二审被上诉人：天津市油脂（集团）有限公司。住所地：天津市和平区合江路3号。
&&&&法定代表人：杨庆勇，该公司董事长。
&&&&一审被告、二审被上诉人：天津市油脂公司新港油脂库。住所地：天津市塘沽区新港4号路。
&&&&法定代表人：陆利新，该单位经理。
&&&&一、一审法院查明的事实
&&&&天津市第一中级人民法院一审查明，日，油脂公司与中国工商银行天津市和平支行（以下简称工行和平支行）签订2004年流字第312号《流动资金借款合同》，油脂公司向工行和平支行借款720万元，贷款期限9个月，月利率为4.425‰，上浮6%，按月结息，借款期限自日起至日止。同日，新港油脂库与工行和平支行签订2004年保字第312号保证合同，承诺对以上借款承担连带保证责任，保证期限为主合同到期之次日起两年。粮油集团与工行和平支行签订了2004年高保字第109号7700万元最高额保证合同，承诺对油脂公司借款承担连带保证责任。此后，工行和平支行依约放款。日，工行和平支行与中国东方资产管理公司天津办事处（以下简称天津办事处）签订了《债权转让协议》，经该债权转让给天津办事处。该债权的转让已通知油脂公司、新港油脂库，并于日、日向油脂公司、新港油脂库进行了公告催收。油脂公司至今尚欠本金720万元及截止到日利息元未予偿还。
&&&&日，天津办事处与中信信托公司签署了《京、津、宁三地财产信托合同》，天津办事处将包括本案诉争债权及担保权在内的资产设立“京、津、宁三地财产信托”。因此，中信信托公司有权向债务人及各保证人主张债权及其相关的担保债权。
&&&&自借款合同履行期限届满至一审起诉，中信信托公司未向粮油集团主张过权利。
&&&&中信信托公司于日向天津市第一中级法院提起诉讼，请求判令油脂公司归还欠款本金720万元及利息，新港油脂库、粮油集团共同承担连带偿还责任。
&&&&二、一审判决裁判要旨
&&&&一审法院认为，本案《流动资金借款合同》《保证合同》《最高额保证合同》《债权转让协议》及《京、津、宁三地财产信托合同》，均符合法律规定，为有效合同，各方均应按约严格履行各自的义务。借款到期，油脂公司未按约履行还本付息的义务，新港油脂库也未能履行连带保证责任。据此，中信信托公司向油脂公司、新港油脂库主张偿还借款本息的主张，应予支持。油脂公司、新港油脂库以该笔贷款是当时政府指定发放的政策性贷款且已超出诉讼时效的抗辩理由，因油脂公司、新港油脂库未能提交证据证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》一审法院不予支持。关于中信信托公司请求判令粮油集团承担连带清偿责任的主张，因中信信托公司未在保证期间向粮油集团主张权利，依据《担保法》的相关规定，在合同约定的保证期间债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任，故粮油集团保证责任已经免除。综上，一审法院依照《合同法》第八十一条、第二百零七条，《民法通则》第八十四条、第九十条，《担保法》第十八条、第二十六条第二款，《民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（1）油脂公司偿还中信信托公司借款本金720万元及利息元（利息截止日），并给付自日至实际给付之日的利息，按中国人民银行有关规定计付；（2）新港油脂库在以上给付事项范围内承担连带责任；（3）驳回中信信托公司的其他诉讼请求。上述给付事项于判决生效之日起十日内付清，逾期按照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75324元，由油脂公司、新港油脂库共同承担。
&&&&三、上述答辩及二审法院裁判要旨
&&&&中信信托公司不服上述一审判决，向天津市高级人民法院提起上诉称：天津办事处受让债权后直至本案诉讼，均向新港油脂库进行了有效催收，该行为对粮油集团具有法律效力，应确认中信信托公司对粮油集团的保证债权仍在诉讼时效内。故原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决主文第三项，改判粮油集团承担连带保证责任。
&&&&粮油集团答辩称：《债权转让协议》所附清单未记载粮油集团为担保人，借款到期后债权人亦未向粮油集团进行催收，应认定债权人已放弃对粮油集团的保证债权；债权转让未通知粮油集团，应认定该转让对粮油集团不发生法律效力；粮油集团、新港油脂库分别与债权人签订保证合同，为独立的担保法律关系，中信信托公司未在保证期间内向粮油集团主张权利，应免除粮油集团保证责任。请求驳回上诉，维持原判。
&&&&天津市高级人民法院对一审法院查明的案件事实予以确认。
&&& 天津市高级人民法院认为，讼争合同均合法有效，各方当事人应依约行使权利、履行义务。本案债权已由工行和平支行转让天津办事处，天津办事处又与中信信托公司形成了信托法律关系，因上述主体在诉讼时效期间及保证期间内均向主债务人油脂公司、保证人新港油脂库进行了有效催收，现中信信托公司有权依据信托合同约定要求油脂公司承担还款付息责任，新港油脂库承担连带保证责任。关于粮油集团是否应承担保证责任一节，因中信信托公司未能提交原债权人工行和平支行及现债权人天津办事处在保证期间内向粮油集团主张过保证债权的相关证据，故粮油集团以债权人未在保证期间内主张权利，保证责任已依法免除为由抗辩，于法有据，中信信托公司主张粮油集团承担担保责任的上诉请求，该院不予支持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。该院依照《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）向之规定，判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费75324元，按一审判决执行；二审案件受理费75324元，由中信信托公司负担。
&&&&四、申请再审人的申请理由及答辩情况
&&&&中信信托公司不服天津市高级人民法院二审民事判决，向最高人民法院申请再审称：原审判决适用法律错误。粮油集团、新港油脂库分别为油脂公司对工行和平支行的同一笔债务提供保证，依法应认定为是连带共同保证，各保证人之间构成连带债务关系。天津办事处向新港油脂库催收债务的行为，其中断诉讼时效的效力及于粮油集团。根据诉讼时效司法解释的规定，天津办事处向保证人之一的新港油脂库催收债务，不仅中断了新港油脂库保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人粮油集团也同样发生诉讼时效中断的效力。原二审判决不仅有违已有司法解释的明确规定，而且与连带共同保证制度的设立本意不符，且其判决存在严重的逻辑悖论。按照二审判决，天津办事处在主张权利时，必须向全部保证人主张，而不能享有选择的权利，否则就将因诉讼时效问题而丧失权利。这显然与现有法律、司法解释关于连带共同保证的立法本意相悖。本案改判粮油集团承担保证责任，并未加重其担保责任和担保风险。请求撤销二审判决以及一审判决主文第三项；判令粮油集团对油脂公司未清偿的720万元本金及利息承担连带清偿责任，并承担本案诉讼费用。
&&&&被申请人粮油集团答辩称：讼争债权数次转让均未通知粮油集团，该债权转让对粮油集团不发生法律效力；最终受让方中信信托公司为股份制公司，无权以公告形式催收债权，该债权转让造成国有资产流失；粮油集团、新港油脂库分别与债权人签订保证合同，形成独立的担保法律关系，中信信托公司未在保证期间内向粮油集团主张权利，且本案债权均已超过诉讼时效，应免除粮油集团保证责任，故请求驳回上诉，维持原判。
&&&&油脂公司未提交书面答辩意见，庭审时陈述表示同意粮油集团的意见。新港油脂库经最高人民法院公告通知未到庭。
&&&&五、再审期间查明的事实
&&&&最高人民法院再审期间除对一审、二审查明的部分案件事实予以确认外，还查明：日，工行和平支行就本案债权分别向油脂公司、新港油脂库发出《催收逾期贷款本息通知书》和《督促履行保证责任通知书》，债务人和保证人均盖章确认。天津办事处从工行和平支行受让债权后，又分别于2005年7月、2006年6月和2007年7月向油脂公司和新港油脂库进行了公告催收。
&&&&六、最高人民法院的裁判要旨
&&&&最高人民法院认为，本案再审主要争议焦点为粮油集团是否应对油脂公司的债务承担担保责任问题。
&&&&（一）关于粮油集团的担保责任方式
&&&&日，粮油集团与工行和平支行签订《最高额保证合同》约定，粮油集团为油脂公司在日至日期间向工行和平支行借款，在7700万元范围内承担连带保证责任。日，油脂公司与工行和平支行签订借款合同约定，油脂公司向工行和平支行借款720万元。该笔720万元借款是粮油集团在《最高额保证合同》项下所担保的债务。同日，新港油脂库与工行和平支行签订《保证合同》，约定由新港油脂库为前述720万元借款承担连带保证责任。故粮油集团及新港油脂库分别为油脂公司对工行和平支行的同一笔720万元借款提供保证，且未与工行和平支行约定各自的保证份额。《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”《最高人民法院关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第十九条第一款规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”根据上述规定，粮油集团、新港油脂库构成连带共同保证，应对油脂公司的该笔720万元债务承担连带责任。
&&&&（二）关于粮油集团的保证责任是否超出诉讼时效问题
&&&&根据本案查明的事实，涉案债务于2005年8月到期，债务人油脂公司未作清偿。日，工行和平支行分别向油脂公司、新港油脂库发出《催收逾期贷款本息通知书》和《督促履行保证责任通知书》，债务人和保证人均盖章确认。因而，新港油脂库的保证责任已发生，并开始起算诉讼时效；而根据上述《担保法》第十二条的规定，债权人在保证期间向保证人之一主张权利的效力，及于其他连带责任保证人，因此，粮油集团的保证责任亦已发生，并开始计算诉讼时效。天津办事处从工行和平支行受让债权后，又分别于2005年7月、2006年6月和2007年7月向油脂公司和新港油脂库进行了公告催收。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效司法解释》）第十七条第二款规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”第二十三条规定：“本规定施行后，案件尚在一审或二审阶段的，适用本规定；本规定施行前已经终审的案件，人民法院进行再审时，不适用本规定。”根据上述规定，天津办事处向保证人之一的新港油脂库催收债务，不仅中断了新港油脂库保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人粮油集团也同样发生诉讼时效中断的效力。中信信托公司于日向一审法院提起本案诉讼并未超过诉讼时效，并且该起诉行为也表明债权人履行了债权转让的通知义务。粮油集团关于本案债权人未在保证期间内主张权利，且本案债权已超过诉讼时效、粮油集团应予免责的抗辩理由不能成立。二审判决以债权人未在保证期间内主张过保证责任为由，判决驳回中信信托公司要求粮油集团承担保证责任的诉讼请求属于适用法律欠当，最高人民法院予以纠正。
&&&&综上，中信信托公司的再审申请理由成立。最高人民法院依据《民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：（1）撤销天津市高级人民法院（2009）津高民二终字第0057号民事判决；撤销天津市第一中级人民法院（2008）一中民二初字第116号民事判决主文第三项。（2）维持天津市第一中级人民法院（2008）一中民二初字第116号民事判决主文第一、二项。（3）天津市粮油集团有限公司在天津市油脂集团有限公司给付事项范围内承担连带责任。本案一审案件受理费75324元，由天津市油脂（集团）有限公司、天津市新港油脂库、天津市粮油集团有限公司共同承担。二审案件受理费75324元，由天津市粮油集团有限公司承担。
&&&&七、案件所涉问题的分析
&&&&本案争议焦点为粮油集团是否应对油脂公司的债务承担担保责任。为此，要解决粮油集团的担保责任性质以及是否超过诉讼时效的问题，需要对《诉讼时效司法解释》第十七条作出正确解读。
&&&&（一）关于粮油集团担保责任性质的认定
&&&&《担保法》第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任。”《担保法解释》第十九条则规定：“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。”根据前述法律及司法解释的明确规定，粮油集团、新港油脂库分别为涉案借款提供保证，且未约定各自的保证份额，故两者之间应认定为连带共同保证，应对该笔债务承担连带责任。连带共同保证的各保证人共同对同一笔债务承担连带责任。因此，粮油集团与新港油脂库之间的关系为连带债务人。具体分析如下：
&&&&第一，连带共同保证属于连带债务性质。保证是基于主债务而产生的从债务，其法律性质仍属于债务。《民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”在保证法律关系中，保证人基于保证合同的约定，负有在主债务人不履行债务时代为清偿债务的合同义务。因此，保证是基于主债务而产生的从债务，其法律性质仍属于债务。
&&&&第二，连带共同保证符合连带债务“对外连带性”和“对内分担性”的基本特征，其性质属于连带债务。因此，连带共同保证的各保证人之间构成连带债务关系。《民法通则》第八十七条规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《担保法解释》第二十条则规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”从前述法律规定可见，连带债务的基本特征，是债务的“对外连带性”和“对内分担性”。而连带共同保证是为同一主债务设定的保证，债权人可要求任一保证人承担保证责任。承担了保证责任的保证人可向债务人及其他连带保证人行使追偿权。因此，连带共同保证符合连带债务的“对外连带性”和“对内分担性”两大基本特征，其性质属于连带债务。
&&&&（二）关于诉讼时效问题
&&&&天津办事处向新港油脂库催收债务的行为，其中断诉讼时效的效力及于粮油集团。因此粮油集团应当对案涉债务承担保证责任。案涉债务于2005年1月到期，油脂公司未作清偿。日，工行和平支行就本案债权向油脂公司、粮油集团和新港油脂库分别发出《催收逾期贷款本息通知书》《督促履行保证责任通知书》，油脂公司、粮油集团和新港油脂库均盖章确认。因此，新港油脂库和粮油集团的保证责任均已发生，并开始起算诉讼时效。天津办事处从工行和平支行受让债权后，又分别于2005年7月、2006年6月和2007年7月向油脂公司和新港油脂库进行了公告催收。
&&&&《诉讼时效司法解释》第十七条规定：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”如前所述，粮油集团、新港油脂库因为油脂公司对工行和平支行的同一笔债务提供保证，应认定为是连带共同保证，各保证人之间构成连带债务关系。根据前述司法解释的规定，天津办事处向保证人之一的新港油脂库催收债务，不仅中断了新港油脂库保证债务的诉讼时效，对另一连带共同保证人粮油集团也同样发生诉讼时效中断的效力。原审判决以天津办事处未在诉讼时效期间内向粮油集团主张权利为由，判决驳回天津办事处要求粮油集团承担保证责任的诉讼请求。该认定与连带共同保证制度的立法本意不符。如前述，《民法通则》《担保法》《担保法解释》等法律、司法解释，都明确了规定了债权人可以向连带共同保证中的任一保证人主张权利，任一保证人均有义务承担全部保证责任。因此，在连带共同保证中，债权人既可以向全部保证人主张全部保证责任，也可以向其中的一个或数个保证人主张全部保证责任。也就是说，债权人在主张权利时享有选择权。但是，按照二审判决的判决结果，天津办事处在主张权利时，必须向全部保证人主张，而不能享有选择的权利，否则就将因诉讼时效问题而丧失权利。这显然与现有法律、司法解释关于连带共同保证的立法本意不符。《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》（以下简称《保证人追偿批复》）规定：“承担连带责任保证的保证人之一或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”按照前述司法解释，在连带共同保证当中，即使债权人未在保证期间内向部分保证人主张权利，但这些保证人基于保证合同约定而产生的责任并未免除。如其他保证人向债权人承担了保证责任，则未被债权人主张权利的保证人，仍应在其份额内承担基于保证合同约定和法律规定而产生的保证责任。具体到本案而言，新港油脂库因天津办事处已向其主张保证责任，依法应当向天津办事处承担全部保证责任。而新港油脂库向天津办事处承担全部保证责任后，有权向粮油集团追偿。粮油集团有义务在其份额内承担保证责任（本案中各保证人未约定保证份额，故应平均分担）。
&&&&在本案中改判粮油集团承担保证责任，并未加重其担保责任和担保风险。根据《保证人追偿批复》的规定，连带保证的任一保证人在承担全部保证责任后，都有权要求其他保证人在其份额内承担保证责任。因此，各连带保证人最终承担的保证份额都是确定的，无论债权人是否向全部保证人主张权利，都不会加重任何一个连带共同保证人应承担的保证责任，都不会超过任何保证人对其保证责任的预期。在本案中，如果新港油脂库承担了全部保证责任，那么其有权向粮油集团追偿，粮油集团有义务在其份额内承担保证责任。而如果改判粮油集团对涉案债务承担保证责任，那么即使其承担了全部保证责任，也有权向债务人油脂公司和另一保证人新港油脂库追偿，改判其承担保证责任并不会加大其保证责任。
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买卖合同纠纷与借款、担保合同纠纷法律适用及《合同法司法解释二》专题讲座 2
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公司担保与合同效力 09:43&&来源：刘贵祥
一、引言：问题的提出及其背景
日修订的《》在公司担保问题上确立了一套新的规则，废除了旧《公司法》第60条第3款的规定，以第16条为核心对公司担保决策的授权、公司为股东或实际控制人提供关联担保的特别决议机制以及上市公司对外重大担保事项的审议机制等问题作了明确的规范。[1]理论界和实务界围绕违反新《公司法》第16条所订公司担保合同的效力形成了以下几种不同的观点。
第一种观点持担保合同有效论，以实务界人士的观点为代表，认为新《公司法》第16条的规范目的是从公司内部关系上提出对担保决议的程序要求，新《公司法》并没有规定债权人的法定审查义务，也没有设置保障债权人履行审查义务的行为规则，不能以担保人内部决策意志来决定债权人与担保人之间的合同效力。公司违反新《公司法》第16条提供的担保，除非债权人知道或者应当知道越权担保的事实，应认定担保合同有效。[2]
第二种观点持合同效力区别论，以司法实务界和部分学者的观点为代表，认为应区别新《公司法》第16条规定的两种情形，第1款是关于公司为股东或实际控制人以外的其他人提供担保的规定，立法原意是保证交易安全，约束董事和高级管理人员，性质为管理性强制性规范，不属于效力规定，担保合同有效。第2款关于公司为股东或者实际控制人提供的担保为关联担保，则为效力规定。[3]
第三种观点持担保合同无效论，以赵旭东、叶林和刘俊海教授的观点为代表，认为新《公司法》第16条对于法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权作出了明确的限制。这种法定限制应当推定交易相对人是知晓的，因此不应区分第16条规定的两种情形，对于凡未经董事会或股东（大）会决议的，应推定交易相对人知晓代表权有瑕疵，担保行为无效。由于担保属单务行为，公司提供担保可能显著增加公司经营风险、危及公司资本充实，故新《公司法》基于资本维持原则向担保接受方分配程序上的更高注意义务也是符合公司法原则和一般原理的。[4]董事、高级管理人员未经董事会或股东会决议以公司名义对外签订担保合同，担保合同无效，且视为债权人亦具有过错，要求担保人承担的赔偿额不得超过全部损失的1/2各自承担相应的过错责任。[5]
第四种观点在司法实务界亦有一定代表性，认为不应对新《公司法》第16条区分两种情形，对于凡未履行公司内部决议程序或违反公司章程规定的公司担保，均应认定为未获得公司权力机关对担保的授权，担保合同未生效，由公司承担缔约过失责任，交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的，应承担相应的过错责任。[6]
笔者认为，关于公司担保合同效力的争论，表面源于立法语言的表述不清，本质上是对于公司担保能力以及公司担保制度价值取向的理解分歧，且这一分歧早在对旧《公司法》第60条第3款规定的不同解读中就已初现端倪，因此，要正确理解新《公司法》第16条的规定，有必要先回顾公司法修改前关于公司担保能力的有关讨论。
二、回顾：《公司法》修订前关于公司担保能力的争论
旧《公司法》第60条规定：&董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。&对于该条第3款的规定，究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为，学理上存在&担保能力限制说&和&完全担保能力说&两种不同的观点。
&担保能力限制说&认为，旧《公司法》第60条第3款的立法本意是维护资本确定原则和保护股东及债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括接受公司担保的形式。公司为股东或个人债务提供担保，有违资本确定原则，可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠与一样，对保护债权人不利，因此法律上允许债权人对这种行为提起撤销之诉。根据这一立法本意，旧《公司法》第60条第3款应当解释为限制公司担保能力，公司不得为股东和个人债务提供担保。[7]
&完全担保能力说&认为，旧《公司法》第60条第3款的立法本意应为约束董事、经理个人不得滥用担保方式来处置公司资产，旨在限制董事、经理的个人行为，而不是禁止公司提供关联交易意义上的担保，公司可以为其股东提供担保。理由为：第一，限制公司法人为保证人，应由法律明文规定，依照私法行为&法无明文禁止即为自由&之原理，立法者如有限制公司保证的意图，必须以禁止性规范明确表达其禁止意图，在法律无明文禁止性规定时，该意图应解释为不存在。第二，比较旧《公司法》第12条第2款的转投资限制和第60条第3款，可以发现两者有明显差异，前者列入&总则&章针对公司的行为，后者列入&组织机构&一节针对董事、经理的行为。第三，旧《公司法》第60条第3款禁止个体董事的保证行为，并不禁止董事会集体行使职权和执行公司事务，故不能推导出当单个董事无权表决担保事宜时，董事会也无权表决担保事宜。第四，为股东及关联关系人提供担保，固然构成关联交易，但关联交易并不必然损害任何一方交易者的利益。只要关联交易按照通常的商业判断准则来进行，没有理由禁止关联交易。而且控股股东从上市公司&提款&的方式五花八门，无偿占用、拖欠往来款、劣质资产高价出售、虚假出资、转移支付等等，仅将公司为股东担保列为禁止对象，不具有合理性。[8]
由于对我国立法是否对公司担保进行限制存在争议，加上《证券法》等法律亦未明确对上市公司对外提供担保施加有效管制，在上市公司普遍存在一股独大的背景下，上市公司大股东滥用控股优势，借助银行违规操作，以公司担保方式向上市公司转嫁风险，骇人听闻的&提款机&式担保和&担保黑洞&层出不穷，形式十分严峻。鉴于公司担保的泛滥危及金融安全，证监会于日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（证监公司字［2000］61号），即针对上市公司的&限制担保令&。&61号文件&规定：&&&二、上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。&证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保，无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，使非控股股东获得实质意义上的保护，并保障公司资产的独立性与完整性。这一文件出台也反映出迫切的实践需求，即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险，但对于规制的强度和模式，采取的是我国一贯以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明确支持。因此能否在司法实践中通过对旧《公司法》第60条第3款的解释，使证监会&61号文件&获得法律依据的支持，直接影响到该文件的执行效力。
正是上述背景下，最高人民法院受理了&中福实业公司担保案&。在该案中，保证人中福实业公司为上市公司，债务人中福公司是中福实业公司的控股股东。债务人中福公司、担保人九州公司和中福实业公司的董事长为同一人，其在《还款协议书》上代表债务人中福公司以及两家保证人九州公司和中福实业公司签字盖章。中福实业公司担保时仅向债权人闽都支行提供董事会关于提供担保的决议文件，而中福实业公司章程规定&董事除经公司章程规定或者股东大会在知情的情况下批准，不得同本公司订立合同或者进行交易&，&不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保&。最高法院二审认为：《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定，中福实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保，因此，中福实业公司以董事会决议的形式代表中福实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为，因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效，所签订的保证合同也无效。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国〉若干问题的解释》（以下简称&《担保法司法解释》&）第4条已作了明确规定。《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。这符合我国公司范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。当法律有禁止性规定时，任何人均不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解而免于适用该法律。再则中福实业公司系上市公司，其公司章程公开，债权人闽都支行也收到过中福公司提供的中福实业公司章程，故闽都支行对章程中关于限制董事为股东担保的规定应当知道。因此对于保证合同无效，闽都支行也有过错。改判中福实业公司的还款义务不超过中福公司不能清偿部分的二分之一。[9]
光彩集团担保案虽然发生于新《公司法》颁布后，但该案也被认为是最高法院解读旧《公司法》第60条的经典。在该案中，光彩集团在提供担保时提交了董事会关于担保的决议，债务人四通集团系光彩集团的股东，出资比例为0．2％。光彩集团董事会由11名董事组成，董事由各股东单位委派。光彩集团公司章程规定：董事会决议须经持有2／3以上股权的董事表决通过方能生效。董事会每次会议决议和纪要，由到会董事签名确认。最高法院二审认为：修订前的《公司法》第60条第3款规定是对公司董事、高管人员未经公司批准，擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定。但该规定并非一概禁止公司为股东担保，对有限责任公司而言，符合公司章程，经过公司股东会、董事会批准，以公司名义进行关联担保，修订前的公司法并未明确加以禁止。从价值取向的角度考量，在衡平公司债权人与公司股东利益的冲突时，应优先保护公司债权人的利益。光彩集团公司章程未规定公司不得为股东进行担保。该章程规定，董事会是该公司的法人机关，董事会成员由各股东单位委派人员组成，董事会的表决程序采用资本多数决的形式。董事会决议程序不违背占资本绝大多数比例的股东的意志，光彩集团的保证行为不违反法律和规的禁止性规定，应为有效。关于光彩集团提出的根据该公司章程，董事会中至少8名董事参加方能召开，而上述两次董事会决议只分别有5名和2名董事签字，故董事会会议的召开无效，董事会决议亦无效的问题，光彩集团应对该公司两次董事会的召开是否符合章程规定的董事出席人数负有举证责任，但该公司未提供两次董事会的纪要或原始记录，应承担举证不能的责任。且即使董事会决议有瑕疵，也属公司内部的行为，不能对公司对外担保行为的效力产生影响，故改判光彩集团对四通集团的债务承担连带保证责任。[10]
比较&光彩集团担保案&和&中福实业公司担保案&，不难看出，两者的背景存在一定差异，光彩集团公司担保案裁判时，《公司法》已经修订完毕，其解释思路必然受到新《公司法》立法思路的影响；而中福实业公司担保案的背景是旧《公司法》第60条第3款是否限制公司担保能力存有疑问的时期，但两者都以最高法院案例的形式对法律进行了解释，在认定公司具有完全担保能力的裁判思路上是基本一致的。尽管光彩集团公司担保案对于公司内部关于关联担保的决策权配置，立场较中福实业公司担保案宽松，认为在章程未作限制规定的情形下，只要董事会决议能够代表股东意志，不违反资本多数决原则，董事会对公司关联担保所作的决策就是有效的，并不一定仅限于股东会决策，而中福实业公司担保案则认为，股东会与董事会职权分工不同，在章程无授权董事会有权决策担保时，没有股东会决议，仅有董事会决议，不足以确立担保行为的有效性，但笔者认为，两案在该问题上立场差异非常细微，并没有实质性差别，因为光彩集团公司担保案并没有否定公司对于关联担保需要股东会同意，而是从事实认定的角度认为该案不存在越权担保的行为，而中福实业公司案也没有否定当董事会决议能够实际代表股东会决议意志时，一定需要所谓形式上的&股东会决议&。因此，两案不存在裁判冲突的问题。[11]
三、困惑：新《公司法》关于公司担保的解释立场
从新《公司法》第16条的规定来看，新《公司法》从立法论上扫清了公司担保能力的障碍，明确公司可以为股东或其他个人债务提供担保，因而关于旧《公司法》第60条第3款的争论至此尘埃落定，此后，证监会也以《关于废止部分证券期货规章的决定（第10批）》［（2010）36号公告］废止了原61号文件，公司担保能力之争告一段落。但是，也应看到，新《公司法》虽然承认了公司的担保能力，但是却从公司治理结构的角度对公司担保进行了规范，将立法重心放在担保决策权的程序控制上，表现为法律对公司担保决策程序的限制和法律授权公司以章程对担保决策程序进行限制。问题是，公司违反法律限制和章程限制对外提供的担保行为是否应当认定无效？风险是应当由公司还是应当由交易相对方承担？对此，新《公司法》没有予以回答，由此也产生了比旧《公司法》更为复杂的法律适用问题。
在新《公司法》修订过程中形成的趋同观点是我国新公司法应加强公司自治而放松管制，注意和强调公司法规范的任意性，减少强制性规范的范围。[12]但如何确定新《公司法》第16条公司转投资及提供担保的程序规定以及第122条重大资产买卖与重要担保的议事规则的规范性质，其属于强制性规定还是任意性规定，如属于强制性规定，则是效力性强制性规定还是管理性强制性规定，不仅是颇富争议的实务问题，在理论界也远未形成统一意见。笔者的基本观点是，新《公司法》第16条和第122条虽然均为强制性规定，对交易相对人的注意义务构成了不同程度的限制，并对担保合同效力直接产生影响，但是，新《公司法》的担保规范不属于《》第52条第5项的&法律、行政法规的强制性规定&的效力性强制性规定的范畴，在司法实践中应避免援引《合同法》第52条第5项认定公司对外担保合同未经董事会或股东会决议绝对无效的错误做法。理由是：首先，新《公司法》关于担保的条款均没有规定违反该些条款中的强制性规定会导致公司与交易相对人签订的担保合同无效；其次，新《公司法》关于担保的条款的规范目的在于防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，损害公司资产的独立和完整，因而从决策权分工和表决程序上解决股东与公司管理者之间的委托代理成本问题，协调大小股东之间就公司资产问题产生的权益冲突。立法目的并不是禁止担保交易行为或者关联担保交易行为本身；其三，新《公司法》关于担保的条款在内容上表现为对公司在提供担保前进行内部决策时的权力配置和审议程序，是典型的调整公司治理结构权力行使的规范，属于对担保人单方的公司内部关系的管理性强制性规定，从文义解释上得不出该些规范旨在直接约束公司与交易相对人签订的担保合同效力的结论；其四，倘若认定担保合同有效，损害的也只是提供担保的公司的利益，是私主体之间的民事利益的调整关系，并不牵涉国家利益和社会公共利益。
新《公司法》将第16条的立法理由表述如下。第一，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，应当由公司机关作出决议。为了引导公司对对外投资和为他人提供担保这类重大行为作出科学的决策，保证公司行为的恰当性，增加第16条的规定。第二，公司为他人担保体现为第16条第1款，一般原则是公司章程可以根据实际经营的需要，规定对外投资和为他人担保的决策权由股东会（有限责任公司）、股东大会（股份有限公司）或者董事会行使。为了保证交易安全，公司章程可以对投资或者担保的总额及每一项投资或者担保的数额作出限制性规定，公司章程有这类规定的，公司机关作出决议时，不得超过规定的限额，除非修改公司章程。第三，公司为股东或者实际控制人提供担保属于关联交易，可能被用来进行利益输送，损害公司和其他股东利益，因此第16条第2款规定关联担保必须经股东会或者股东大会表决，不能通过公司章程规定由董事会作出决定。同时为了维护股东大会决议的公正性，避免控股股东滥用资本多数决的原则，第3款规定股东或实际控制人支配的股东应当回避表决。公司违反这一规定，强行表决的，股东可以根据《公司法》第22条的规定，向人民法院提起股东会（股东大会）决议无效之诉。[13]
新《公司法》第122条的立法理由为：上市公司股东人数众多，股本规模大，重大资产变动产生较大风险，故限定上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会而非董事会作出决议，并明确适用特别决议，保证该类决策代表大多数股东的意见和利益。[14]
笔者认为，我国公司的特点是股权结构高度集中，家族型和国营型公司占绝对比例，公司控制权掌握在控股股东手中，&一股独大&高度集中的金字塔式的股权结构特征明显，公司董事会大多受到控股股东的控制，很难在与控制股东有关的关联交易中形成独立判断，因此我国公司治理的首要问题为控股股东和中小股东的利益冲突，其次才是因经营者与所有者分离而产生&代理成本&问题。这一现象与欧美发达国家公司治理注重规范董事、经理行为，防范代理人自利交易的取向有较大区别。在此背景下，关联担保虽然对被担保公司有利，可能加强整个企业集团的效率，但关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，极大地损害了投资者利益。[15]经济学家Johnson等人对大股东滥用控制权提出了&隧道挖掘&效应一词，专指大股东为了自身利益转移上市公司资源的行为，形式包括通过不公平的关联交易、财务担保、支付不合理的高额薪酬等方式转移公司资源，或者通过发行股份稀释下小股东权益等等。[16]我国公司法确立以规范关联担保为重心的治理模式，应当说是市场的理性选择。因此，在笔者看来，公司违反法律强制规定的议事方式和表决程序作出的担保构成广义的越权担保。从目前我国公司担保实践情况看，纯粹依靠公司治理结构的自我完善并不能起到规范关联担保的调整作用，也显非新《公司法》在总则中予以强调规定的立法本意所在。新《公司法》的缺陷在于其虽然对公司担保事项的决策，强制规定必须由特定公司意思形成机关作出，但没有进一步针对公司的对外意思表示机关，即公司代表权问题作出明确的限制性规定，这就不可避免地产生了公司意思表示机关形成的外部意思表示与公司内部意思形成机关作出的决策不相一致的情形。因此，关键在于妥当确定交易相对人的审查义务。交易相对人是否可以信赖法定代表人签字或加盖的公司公章，就认为在公司内部已经通过股东会决议或已经履行了章程规定的必要程序？还是交易相对人负有一定审查的义务，应当要求公司担保时提供董事会或股东会决议？或者交易相对人负有更重的审查义务，其应当进一步审查被担保的股东有没有回避表决，甚而审查担保金额有没有超过上市公司资产总额的30%？对于交易相对人的义务，新《公司法》没有提供现成的答案，构成一项新的法律漏洞。这一法律漏洞较旧《公司法》在关联担保之外，还涉及到一般担保问题，使得司法实务对第16条以及第122条产生更大的理解分歧。笔者认为，从实现新《公司法》担保规范的立法目的这一角度看，应当区分不同情况向交易相对人分配合理和适当的注意义务，实现维护交易安全和公司利益及投资者权益之间的平衡，司法实务中必须统一关于公司内部关系和外部关系的裁判思路。
在公司的内部关系和外部关系和问题上，一直存在两种不同的法律思维：一种是即使公司代表越权，合同也有效，内部违规内部处理，维护交易安全；另一种是区分不同的情况，看交易中交易相对人的过错程度，来判断合同是否有效约束公司。前者将内部关系和外部关系完全分开，属于形式主义的法律思维，在交易稳定和公司利益中完全偏向交易稳定，但容易使公司受到公司代表违规行为的侵害。后者属于实质主义思维，能够较好平衡交易稳定和公司利益之间的关系，缺点是交易相对人的过错判断标准不确定，缺乏可预见性，容易产生裁判尺度不统一的问题。
在早期的司法实践中，前一种法律思维占主导地位，认为对于公司内部职权划分的规定，无论是法定还是通过章程意定，都认为不能作为保证人对外要求免责的抗辩事由。比较典型的是&伊贝恩饮品公司案&。在该案中，伊贝恩饮品公司提出如下抗辩理由：伊贝恩饮品公司是中外合作经营企业，根据《中外合作经营企业法实施细则》第29条的规定，合作企业的资产抵押由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议，而根据该细则第28条规定，董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，由于本案关于同意抵押的董事会决议违反了上述规定，所以抵押无效。最高人民法院经审理认为：上述规定仅是对中外合作企业内部机构职权划分的规定，公司不得以董事会越权擅自抵押对抗不知情的善意第三人，抵押借款合同有效。[17]但是，自新《公司法》修订有关担保的规定后，强调接受公司担保的交易相对人对法律的强制性规定负有审查注意义务的见解逐渐占了上风。例如在&创智股份公司担保案&[18]中，最高人民法院二审认为：旧《公司法》虽然未要求公司对外提供担保必须经董事会或股东代表大会决议，但证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第5条、证监会、国资委联合发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第2条第2款第1项、第3项作了约束上市公司担保行为的规定，在程序上是需要股东大会还是董事会的批准，属于公司自治的范畴，创智股份公司章程选择由董事会决定担保事项，则对外担保需经董事会决议。对创智股份公司的董事会决议，光大银行仅负有形式审查的义务，在没有证据证明光大银行存在恶意的情况下，应当认定光大银行对该份董事会决议已履行了合理审查的义务。据此，最高法院改判认定保证合同有效。
不过，最高法院的上述解释立场并没有获得全面认可，例如在&中建材集团公司进出口代理合同纠纷案&[19]中，北京市第一中级人民法院一审认为：银大公司未提供有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制，现有证据不能证明法定代表人超越权限签署《承诺书》，保证行为有效。北京市高级人民法院二审认为：新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款规定的公司内部决议程序不得约束第三人，该条款并非效力性强制性的规定，如依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。有限责任公司章程作为公司内部决议的书面载体，其公开行为不构成第三人应当知道的证据。第三人的善意是由法推定的，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。在银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下，应当认定中建材公司为善意第三人，中建材公司已经尽到合理的审查义务，故判决：驳回上诉，维持原判。
&中建材集团进出口代理合同纠纷案&与&创智股份公司担保案&的审理关于交易相对人审查义务的判断标准有实质区别。前者认为新《公司法》第16条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，该条款规定的公司内部决议程序不得约束交易相对人。章程也没有外部约束力，交易相对人没有审查章程的义务，章程的公开不构成交易相对人的&推定知晓&。后者虽然适用旧《公司法》，但认为证监会和国资委规章对于上市公司的担保规定，金融机构应当知晓，负有合理审查义务。此外，两案在事实上存在两项重要区别：一是创智公司担保案中担保人为上市公司，即公开公司，而中建材集团公司担保案中担保人为有限责任公司，即封闭公司；二是创智股份公司担保案涉及的是企业集团中关联企业之间的担保，担保人创智股份公司和债务人智信公司的股东均为湖南智信，属于广义范围的关联担保；中建材集团进出口代理合同纠纷案涉及的则是一般担保。上述事实是否影响到交易相对人的审查义务，不能在新《公司法》的条款中找到答案，因为新《公司法》既没有对受同一实际控制人控制的企业之间的互保作出规定，也没有从公开公司或封闭公司的角度规范担保。
笔者认为，公司担保合同效力的裁判见解不一，使得担保交易当事人在评估交易风险时缺少明确的法律指引，难以形成稳定的预期。对新《公司法》第16条取得统一解释，这是裁判统一的内在要求，也是维护交易秩序和安全的客观需要。笔者认为，新《公司法》第16条、第122条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定，原则上其效力不应及于公司外部的交易相对人，例外情形是交易相对人不具有善意，其&知道或应当知道&公司系越权担保仍然接受担保。此时交易相对人不具有可保护的法益，应当通过认定担保合同无效，在公司和公司外部的债权人之间合理分配风险。
四、思路：新《公司法》下公司担保的效力认定
新《公司法》第16条首次出现了公司担保和转投资等重大交易必须经过董事会决议或股东会决议的规定，但立法没有明确规定上述两款构成是否对公司对外代表权的法定限制，也未明确交易相对人负有审查董事会或股东会决议的义务，使得司法实践对该法条的解释态度面临着两难选择。一是采取法律限制性规定应当推定相对人知晓的原则，则无论签约人是法定代表人，还是持有公章的公司其他代理人，法律既然规定其对外签订担保协议均应满足特定授权要件，交易相对人就应当审查法定的授权文件&&董事会或股东会决议。二是仍然遵循外部关系和内部关系的划分原则，将法律限制性规定视为公司内部的决议程序要求。交易相对人无需在公司代表权或代理权之外审查其在内部是否履行了决议程序，而可以根据代表权或代理权外观推定担保已经在公司内部履行了相应的程序。
采取前种解释态度的，将使交易相对人在法定代表人签字以及公司印章之外对于担保交易的签约授权承担较重的审查义务，其弊端在于改变了当前我国社会生活中长期以来形成的简易判断方法，对交易安定有一定影响，并容易成为公司提供担保后滥用合同无效恶意抗辩的一条捷径。采取后者解释态度的，有助于保障交易安定和快捷，但无法有效起到防止违规担保损害公司、中小股东以及公司债权人利益的作用。笔者认为，有必要根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制，不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。具体理由如下。
第一，从法益衡量的角度看，一端是债权人利益以及交易安全和信赖利益的保护，一端是公司内部利益以及中小股东利益的保护。合同自由原则决定作为担保合同交易的当事人对对方订立合同的意思表示的正当期待和信赖理应得到保护。只有当信赖不合理时，才可以使公司内部的利益超越担保权人的合同自由利益。[20]公司违反《公司法》第16条及第122条的强制性规定构成越权担保，是公司具有单方违法性，交易相对人本身不存在违法性，因此不应对交易相对人要求过苛的审查义务，否则因为担保人的违法行为，反而使担保人免责，只能挫伤交易预期、鼓励不诚信的合同恶意无效抗辩。
第二，新《公司法》第16条第1款和2、3款的立法调整目的是有区别的。从第16条第1款的规定看，其是针对章程有限自治分配决策权问题上作出强制性规定。在章程被定性为仅约束公司内部关系，不具有外部约束力的前提下，法律对章程的限制性规定，也相应仅强制适用于公司内部关系的调整，不具有外部约束力。新《公司法》第16条第1款在立法技术上将向其他企业转投资和为他人提供担保予以并列规定，原因在于两者都属于可能降低公司实际偿债能力、增加公司股东和债权人风险，有损资本维持原则的行为，故立法意图为维持公司财务稳定和资本充足。新《公司法》取消了转投资法定限额的规定，将转投资和担保的限额交由章程自治，立法者放宽限制的原因为对于公司资本维持原则的理解由以前的注重静态意义上的注册资本担保功能转为更关注动态意义上的公司资产状况，即以资产信用取代资本信用。[21]公司非关联担保承担的是或有负债，相较于公司转投资、产权交易、资产置换、兼并收购等交易行为，对公司资本维持原则的损害更小，按照&举重以明轻&的解释规则，在后类重大交易中都没有要求交易相对人审查董事会或股东会决议，在非关联担保中要向交易相对人分配审查董事会或股东会决议的义务不具有正当和合理性。第三，从价值引导上判断，不应将公司资本维持原则优于公司外部的债权人保护和交易安全秩序。一是现代公司制度以投资者有限责任为基石，股东将风险限制在投资范围内，对超出部分不承担责任，债权人因此得不到完整清偿，实际上是将投资者的部分风险转移给债权人，以公平换效率。[22]我国公司实践表明，在对股东和债权人利益的法律保护具有不平衡性，保护的天平明显向股东倾斜，对债权人保护程度低于世界平均水平，很多银行发放给公司企业的信贷成为不良贷款即是典型例证。[23]担保是公司法以外的债权人保护方式，在非关联的一般担保交易中仍向债权人倾斜分配审查义务，将使债权人利益保护处于更劣的地位。二是从交易成本分配正义角度考虑，各国均注重交易安全和快捷的考虑，从法律层面尽可能使外部人核实信息费用最小化。我国特有的公章制度在很大程度上起到了降低外部人核实信息费用的作用，这也是公章在我国盛行不衰的原因之一，公司完全可以通过控制公章的使用确保其担保意思表示的真实性。担保权人作为与公司进行担保交易的相对人并不负有维持公司资本的义务，其根据公司法定代表人签字以及加盖公章，而推定公司已经履行章程所规定的应经董事会或股东会决议的义务，具有合理性。因此，从维护公司资本和偿债能力这一立法意旨出发，认为第16条第1款约束交易相对人，要求交易相对人接受公司担保时，在核实公章之外，仍应审查董事会或股东会决议，不但不具合理性，而且容易成为公司否定担保交易的效力却实际享受担保利益的利器。
第四，新《公司法》第16条第2款和第3款旨在规范关联担保，通过提高决策权的层级和表决权排除制度，一方面防止大股东及董事为谋取自身利益，利用持股优势或者职权便利，擅自以公司资产设立担保，损害中小股东的利益，另一方面授权表决权过半数的其他股东最终决定公司是否能够提供关联担保。
关联担保属于关联交易的一种，广义的关联担保还应包括为董事、经理以及与董事、经理具有利害关系的人的担保。新《公司法》在规范关联交易的一般模式上，是通过议事表决机制、赋予公司损害赔偿请求权以及公司归入权等内部关系模式进行调整，对于关联交易本身的效力、交易相对人根据是否为关联交易来审查关联交易是否得到公司授权以及对交易相对方产生的法律后果不予规定，形成了关联交易一般规则的缺失。
在关联交易中，因公司治理结构不完善而发生的关联交易损害公司利益的风险是否部分外化由交易相对人承担，理应由立法者进行价值判断。关联担保较其他关联交易的危害性更大，一般关联交易由于有公允性规则的控制，对于显失公平的关联交易，比较容易判断交易相对人的恶意，从而不保护其信赖利益。而关联担保一般并没有对价，更容易为股东或实际控制人滥用成为掏空公司的工具，对公司利益构成损害。因此新《公司法》第16条第2、3款直接规定关联担保必须经股东会或股东大会同意，并采取利害关系股东或实际控制人回避表决的方式。尽管从新《公司法》第16条第2、3款的文字表述看，没有明确表示其立法意图是采取公司间关系的调整模式。但其将法条位序列入总则部分，脱离&组织机构&一章，表示从之前的强调董事、高级管理人员的受信义务转为一般性地对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。这种法律公示性的规定对参与市场的交易者都具有推定知晓的效力。
从新《公司法》立法理由看，其在立法目的中已经表明旨在防止关联担保被控制股东用来进行利益输送，损害公司和中小股东利益。因此在对债权人保护与公司及中小股东利益的平衡问题上，应集中体现为对债权人善意标准的把握。从保护债权人角度看，仅是保护善意的债权人的利益不致受损。在关联担保的效力判断问题上，对债权人善意标准越宽松，防止不公平的关联担保的概率就越低，公司和中小股东利益受损就越严重，立法意图就越难以实现。因此，在法律有明确的关于关联担保的强制性规定时，债权人有索取股东会决议并进行合理审查的义务，但应尽快由司法解释予以明确。
综上所述，本文的基本观点是公司越权担保合同的效力认定规则，应当依照公司法、合同法、担保法确立的规则，根据民事法律行为的基本原理以及交易情境予以确定。也就是说，越权担保合同性质属于效力待定合同，而非无效合同。越权担保合同是公司法定代表人或其他职员未经公司有效决议，擅自以公司名义对外签订的担保合同，影响合同效力的原因为签约当事人缺乏有效代理权限造成的，并不存在合同内容不合法或损害社会公共利益的情形，其性质属于效力待定合同，在符合法律规定的条件下，应认定为有效合同，对公司产生法律效力。一是从保护善意相对人的角度出发，效力待定的合同由于符合法律规定的表见代表或表见代理要件而认定为有效合同；二是从保护当事人的合同预期、促成交易而不是磋商交易的目的出发，效力待定的合同在被代理人予以追认时生效。
[1]新《公司法》关于公司担保的规定除《公司法》第16条外，还包括第122条。
[2]强晓钟：&从实务角度谈公司对外担保的效力&&兼论《公司法》第16条&，载《无锡商业职业技术学院学报》2010年第3期。
[3]北京高院民二庭征求各方意见后归纳整理的观点，见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年版，第42页；耿林：《强制规范与合同效力&&以合同法第52条第5项为中心》，中国民主法制出版社2009年版，第246页。
[4]赵旭东：&中国大陆上市公司转投资、担保、借贷的法律问题&，载王保树、王文宇主编：《公司法理论与实践&&两岸三地观点》，法律出版社2010年版，第155页；甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第245页；刘俊海：《新公司法的制度创新：立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第108页。
[5]李建伟：&公司关联担保规制的制度变迁与政策选择&，载《商事法论集》2006年第2期。
[6]北京高院民二庭征求各方意见后归纳整理的观点，参见叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社2008年版，第150页。
[7]曹士兵：《中国担保诸问题的解决与展望：基于担保法及其司法解释》，中国法制出版社2001年版，第48页。
[8]虞政平：&公司可以为其股东提供担保&&公司法第60条第3款之解读&，载《法律适用》2003年第7期。
[9]最高人民法院（2000）经终字第186号。
[10]最高人民法院（2006）民二终字第49号。
[11]相同观点，参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》，中国法制出版社2008年版，第86页以下。
[12]赵旭东：&公司法修订的基本目标与价值取向&，载《政法论坛》2004年第6期。
[13]桂敏杰、安建主编：《中华人民共和国新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第39-41页；&全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法（修订草案）》修改情况的汇报&，载安建主编：《中华人民共和国新公司法释义》，法律出版社2006年版，第254页。
[14]桂敏杰、安建主编：《中华人民共和国新公司法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第39-41页。
[15]高富、宋顺林：&掏空、财富效应与投资者保护&，载《中国会计评论》2007年第1期。典型案例如ST猴王第一控制股东猴王集团除长期挪用ST猴王10多亿元资金外，还以ST猴王的名义为自己贷款3.7亿元，担保3亿元，最终掏空ST猴王。ST棱光、ST幸福、ST春都、PT农商社、PT中浩都存在类似情况。参见周永亮：《中国企业前沿问题报告》，中国社会科学出版社2002年版，第15-16页。
[16]Johnson，Tunneling，American Economic Review，2000，(90)，20-27.
[17]中国工商银行福州市晋安支行诉福州伊贝恩饮品公司抵押借款合同纠纷上诉案（最高人民法院2000年），载曹士兵、李奇主编：《金融审判与银行债权保护》，法律出版社2007年版，第478页。
[18]中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案（最高人民法院2006年），参见潘勇锋：&公司担保效力的认定&&中国光大银行深圳分行与创智信息科技股份有限公司、深圳智信投资有限公司、湖南创智集团有限公司借款保证合同纠纷上诉案&，载《民商事审判指导》2008年第2辑，第170页。
[19]中建材集团有限公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展(北京)有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（北京市高级人民法院2009年），载《最高人民法院公报》2011年第2期。
[20]耿林：&公司向其股东提供担保的合同效力研究&，载中国民商法律网，.cn，日访问。
[21]赵旭东主编：《新旧公司法比较分析》，人民法院出版社2005年版，第18页。
[22]张钦润：&债权人介入公司治理原因论&，载《山东科技大学学报》2010年第5期。
[23]孙永祥：《公司治理结构：理论与实证研究》，上海三联书店2006年版，第34页。
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