该按“劳动仲裁”还是“劳务诉讼”？--咨询问题--律师联盟
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& 该按“劳动仲裁”还是“劳务诉讼”？
　该按“劳动仲裁”还是“劳务诉讼”？
职位：其他
来自：北京
发布时间： 17:09:38
　　关于我与公司的劳动纠纷，已跟各位律师咨询过。目前情况是：一. 我劳动合同甲方为&公司三&；实际办公地点及我实际对外联系所代表的公司为&公司四&；“人物B”为两个公司的法人。&&&&实际情况是，我们是一个公司人员两套公司牌子，其中部分老员工包括我的劳动合同是“公司三”签的（档案在“公司四”）。其他员工都是与“公司四”签的。据说“公司三”用来走帐的。所有公司管理制度等内容，均以“公司四”发布。&&&&二. 我与“公司三”分别于2005年和2007年两次签订的两年劳动合同，07年合同到期日为09年3月。&&&&（一）“公司三”给我出具了“解除劳动合同通知书”，因为“公司经营状况调整”，解除日期为日。&&&&（二）我按其意思在13日前完成了交接工作，并请我的“部门经理”出具了“交接工作情况单”。&&&&（三）公司未给经济补偿，还扣留我的提成，以及我超额完成任务的任务工资及奖金。&&&&（四）公司拒绝在任何明确我的工作任务及奖金提成的文件上签字盖章。仅让部门经理签字。目前我能拿到的材料：&&&&1.与“公司三”分别于2005年和2007年两次签订的两年劳动合同，07年合同到期日为09年3月。&&&&2.“公司三”给我出具的解除劳动合同通知书，没有法人签字，有公章和见证人签字。&&&&3.社保和工资都是以“公司三”的名义给我办的。&&&&4.“公司三”给的工资条，非我实际工资额，因为有一部分是以现金报销形式发放的。但是关于我的实际工资，不考虑超额完成任务应补给我的任务工资，我有“公司四”出具的公司关于员工任务额和对应工资的盖章文件复印件。&&&&5.“公司三”为甲方的“离职协议”，有“法人B的签字，无公章。内容提及，“关于乙方的工作任务量、奖金和提成按双方确认的办理”。但那几份“工作任务量、奖金和提成”的文件，公司拒不签章，我最终只争取到了“部门经理”的签字。&&&&6.部门经理给我签字的“关于离职的完成工作任务量、奖金和提成的说明”，上面明确的我08年的工作以及确认了提成的金额。但只是一个部门经理的签字。据说该部门经理的合同和社保也在“公司三”。但我仅有“公司四”盖章的公开文件确认该部门经理的聘用。&&&&我想请问各位律师：&&&&1.因为我有与“公司三”的劳动合同，但实际工作以及公司制度都是“公司四”的。这情况怎么进行仲裁？该向谁争取赔偿金和我奖金及任务工资？&&&&2.有律师建议我，劳动仲裁“公司三”，劳务诉讼“公司四”，是否可行？有何风险？我应再分别提供什么证据？谢谢您的解答！&&&&
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本咨询问题已有律师和网友的回复
回复时间： 17:23:37
　　将两个公司作为被申请人向仲裁委申请仲裁。
[北京律师]
回复时间： 17:44:48
　　直接以公司三为被申请人提起劳动仲裁。
Tel： || Email：|| 所属：北京市世纪律师事务所
回复时间： 18:23:40
　　谢谢两位律师。&&&&我认为“公司三”违法解除劳动合同是肯定的。仲裁应该能得到支持。但是关于我的奖金等没有“公司三”的制度性文件，制度性文件都是“公司四”出具的。而且关于我的工作任务奖金提成等，都是部门经理的签字。这样会不会有问题？
[北京律师]
回复时间： 18:33:51
　　提出证据证明你拿到的实际工资比工资条上的高，可以不考虑制度性文件方面。
Tel： || Email：|| 所属：北京市世纪律师事务所
回复时间： 18:59:22
　　实际工资及奖金很大一部分都是现金发放的，我交发票报销的形式。证据只能是按公司和我的年度任务书（有总经理签字），以及“公司四”发的员工管理制度上关于不同任务级别不同工资待遇的规定。这样是不是很难作为证据？因为是“公司四”的制度，“公司三”发的工资？
[北京律师]
回复时间： 20:08:57
　　发票和年度任务书都可以用来作为证明公司三发放的实际工资数额的证据。
Tel： || Email：|| 所属：北京市世纪律师事务所
[北京律师]
回复时间： 21:17:50
　　以【交发票报销的形式】发放工资是违法的，税务部门应该查处。应该要求用人单位出具证据。
Tel：010－ || Email：|| 所属：北京市佑天律师所
回复时间： 22:03:13
　　明白了 谢谢您。&&&&我学习了一下“劳务派遣”。&&&&因为我与“公司三”签的合同职位是“××部经理”，但因为合同签订半年后公司说撤销了“××部” ，我必须承担任务拿任务工资，所以我又签了一份“承担任务书”。这份“承担任务书”是与“公司四”签的。&&&&关于我原职位“××部经理”工资的规定是在“公司四”员工管理制度中体现的。&&&&关于“承担任务书”中的任务工资也是“公司四”出盖章文件规定的。&&&&“公司三”在日常工作中根本不体现。我们只知道自己的合同及社保在“公司三”。至于有没有业务走“公司三”的帐我也不清楚。象我这种情况属于劳务派遣么，还是应该怎么定义？ 我始终担心如果我只仲裁“公司三”，会有很多“公司四”盖章的证据无法被采信，或成为与此案无关的证据。会不会造成这种情况呢？
[北京律师]
回复时间： 22:27:54
　　网上的只言片语不一定能够分析很严谨，建议你 如果在北京， 就到律师所，认真交换意见，具体策划解决方案比较好。
Tel：010－ || Email：|| 所属：北京市佑天律师所
回复时间： 16:14:31
　　《劳动合同法》第六十七条：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。&&&&用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。&&&&
[北京律师]
回复时间： 10:18:59
　　建议当面咨询律师.北京牛增科律师 电话:
Tel：010- || Email：|| 所属：北京市嘉安律师事务所
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劳动争议发生后，当事人可以不申请仲裁而直接提起诉讼吗？
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&&&&根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议发生后当事人可以依法申请仲裁和向人民法院起诉，但劳动争议的仲裁程序相对于诉讼程序具有前置性，即劳动争议发生后当事人如果不依法申请劳动争议仲裁，不得直接向人民法院提起诉讼;直接提起诉讼的，人民法院将不予受理。法院主要受理...
根据《》的规定，劳动争议发生后当事人可以依法申请仲裁和向人民法院起诉，但劳动争议的仲裁程序相对于具有前置性，即劳动争议发生后当事人如果不依法申请劳动争议仲裁，不得直接向人民法院提起诉讼;直接提起诉讼的，人民法院将不予受理。法院主要受理以下劳动争议：(1)对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼;(2)当事人对劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼;(3)用人单位对“一裁终局”的仲裁裁决经依法申请撤销，仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以依法就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。古律师温馨提示：劳动争议仲裁程序是提起劳动争议诉讼必经的前置性程序。
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劳务纠纷不必仲裁 可直接向法院起诉
　　来源：
【字体：&&】&&&&&&&&&
新闻热线：
　　萍乡一读者问：我父亲在办理了退休手续后，仍担任公司的一些职务，最近他与公司因报酬产生了纠纷，父亲想用法律手段解决问题，请问他需要先到劳动争议仲裁部门申请仲裁吗？
　　答：你父亲已从公司办理了退休手续，他与公司的劳动合同已终止。他继续在公司担任一些职务，与公司形成的是劳务雇佣关系。因而他的请求不属于劳动争议仲裁受案范围，而属于劳务纠纷。
　　所以，你父亲不必到劳动争议仲裁部门申请仲裁，他可以直接向法院提起诉讼。
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江南都市报
今日家庭报民事诉讼法与仲裁法的区别与联系——兼论司法实务应当注意的问题--汪后新 - 汪后新律师网/湖北立丰律师
民事诉讼法与仲裁法的区别与联系——兼论司法实务应当注意的问题--汪后新
&&&(作者：汪后新律师，湖北立丰律师事务所/律师/合伙人）
我是湖北立丰律师事务所汪后新律师，从事律师行业已十一年了，主要业务方向是建筑工程与房地产业务。今年很荣幸成为我们十五冶公司法律顾问成员之一。根据十五冶法务部的工作安排和拟定的课题，今天由我与大家一起来共同探讨我国民事诉讼法与仲裁法的区别与联系，以及司法实务中应当注意的问题。
我们知道，当事人在民事活动中因为利益冲突而发生纠纷，可以通过和解、调解以及仲裁和民事诉讼等方式予以解决。这些解决纠纷的不同机制有着不同的适用范围，但其中存在交叉和重合，尤其是仲裁（这里指商事仲裁，不包括劳动争议和人事争议仲裁）和民事诉讼是民事权利救济的常用手段和最后途径。对于企业而言，谙熟仲裁和民事诉讼程序，灵活运用其规则，不仅是应对每一起诉讼案子的基本功，而且还能够提前对仲裁或诉讼中的法律风险进行防范。
下面，我将从律师的角度，从三个大的方面解读一下我国民事诉讼法与仲裁法的主要区别与联系，以及在司法实务中，应当注意的几个重点问题，以期对大家有所帮助。
一、简单介绍一下民事诉讼法与仲裁法的立法概要
1、关于民事诉讼法
我国现行民事诉法是1991年第七届全国人大会议四次通过的。2007年进行了第一次修改，主要是对审判监督程序和执行程序的部分规定作了修改。日，第十一届全国人大常委会决定对民事诉讼法作了第二次修改，并定于日正式实施。从修改幅度来看，此次修改幅度非常之大，共有59处修改，涉及条文七十多条，约占整部法律的四分之一。从修改内容来看，此次修改不仅对已有制度进行了调整和完善，而且增加了一些新的制度和规则，对司法实务和企业有较大的影响。
下面，我向大家重点介绍一下，新修改的民事诉讼法，对企业产生影响的几个重要原则和制度：
一是，为防止当事人恶意诉讼、虚假诉讼、恶意规避执行等，新民事诉讼法将原实体法（如：民法通则4条及合同法6）规定的诚实信用原则（13）引入民事诉讼法，要求当事人在诉讼过程必须遵守这一原则。对妨碍民事诉讼的强制措施方面增加了恶意诉讼的制裁的规定（112、113、114）。如：112条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就使企业的非诚信诉讼行为的成本和风险提高。
二是，增加了第三人撤销之诉制度（57）。什么意思呢？就是说如果我们企业对当事人双方的诉讼标的物有独立请求权或有利害关系的，可以申请以第三人身份参加诉讼。若因不能归责于自己的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，我们企业可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提撤销诉讼，要求法院撤销相关判决或裁定。
三是，增加了小额诉讼制度（162）。规定基层人民法院和派出法庭适用简易程序审理的，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。对于湖北省企业而言，对于诉请标的额在1万以下的，可以直接选择小额诉讼制度（湖北省上年度就业人员年平均工资32050元，30%就是9615元），没有必要在经过漫长的诉讼程序。
四是，在特别程序增加了调解协议确认制度（194、195）和担保物权的实现制度（196）。对于企业而言：一是，与当事人达成的重要调解协议，为了防止当事人返悔，避免诉讼，可以在调解书生效后30日内申请法院进行司法确认，确认其效力并赋予其强制执行力。比方说：我们在处理工伤事故中，经常会遇到这种情况，与受害方达成赔偿协议，受害方拿着钱后又返悔，又通过民事诉讼找企业要钱等，在这种情况下，企业就可以通过司法确认，赋予调解书强制执行力。二是，企业作为担保物权人（包括抵押权和质押权），要行使担保物权，可以直接向人民法院提出申请，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，以申请实现担保物权，相当于直接进入执行程序，不需要再通过漫长的诉讼程序去打官司。
五是，在管辖方面修改了协议管辖的规定（34），扩大了协议约定管辖的案由范围，从原合同纠纷案件扩大为“合同或者其他财产权益纠纷”；二是扩大了协议选择的法院范围，除了“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地以及标的物所在地人民法院”可以选择之外，新民事诉讼法将“与争议有实际联系的地点的人民法院”也作为选择法院。另外，增加了商事案件管辖和默示管辖规定。
六是，在证据部分增加了证据的种类（63），将电子数据作为法定证据之一。同时，将鉴定结论修改为鉴定意见，明确了鉴定人必须出庭和专家辅助人制度；规定了诉前证据保全制度；修改了证人出庭作证等等。
关于管辖和证据制度，我将在下面作一专门问题予以解读。
七是，送达部分增加了电子送达制度（87），即经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外；修改了留置送达（86）规定，规定可以通过拍照、录像等方式记录送达过程。对于这些新规定的送达制度，作为企业来讲，一定要知道，避免丧失诉讼权利。
八是，完善了保全制度，在保全部分增加了行为保全制度，修改了诉前保全规定，将诉前保全后当事人提起诉讼的时间从15天延长至30天。对于企业而言，对于可能因当事人一方的行为或其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，可以向法院提出申请，要求行为保全。同时，可以充分利用诉前证据保全规定，及时向人民法院提出证据保全申请，固定证据，保全财产，避免损失扩大，以取得更好的诉讼效果。
九是，对审理程序作了进一步完善。一审程序中增加了审前程序，完善了起诉程序，增加了裁判文书公开规定，完善了简易程序。二审程序部分完善了二审审判方式和案件处理方式的规定。审判监督程序方面，修改了再审案件上提一级管辖，并对再审事由、再审申请期限、再审中止执行重新进行完善，增加了调解案件再审的规定，修改了检察院抗诉的规定。
十是，强化了执行力度。对企业而言，应注意的是：一是，对单位拒不协助法院调查、执行的行为，除了对单位主要负责人或者直接责任人罚款之外，增加了对单位主要负责人或直接责任人的拘留措施（114条）。作为企业，我们经常会遇到法院前来或者要求协助执行的情况，这就需要我们注意其协助义务，规范企业行为。去年，我有一个顾问单位就遇到这种情况，外地法院有一执行案需要其协助执行，并对其下了协助执行通知书，要求顾问单位将应该支付的给被执行人的款项暂停支付或向法院支付。结果，由于顾问单位接待法院的办公室人员没有给财务部门交待清楚，造成财务部门将款项直接付给了被执行人。外地法院知道这个事情后，直接下了裁定，要求&顾问单位限期追回上述已付款项，若无法追回，由顾问单位再拿相同数额的钱向被执行人进行清偿。同时，对顾问单位处以了20万元罚款，虽然后来通过协调，只罚了5万元，但应该来说，对企业教训是深刻的。
二是，大大提高了对拒不履行法院判决或裁定的处罚力度（115），对个人的罚款金额，由原来的人民币一万元以下，调整到10万元以下；对单位的罚款金额，由原来人民币一万元以上三十万元以下，调整到5万元以上100万元以下。
三是，执行法院发生了变化，对于发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
2、关于仲裁法
我国现行仲裁法是日第八届全国人大常委会第九次会议通过的，于日起施行。日，最高人民法院下发了《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》（法释[2006]7号，以下简称仲裁法司法解释），于日施行。另外，在仲裁法的实施过程中，最高人民法院还下发了几个批复文件，如：《最高人民法院关于确认仲裁协议效力的几个问题的批复》、《最高人民法院关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题给山东省高级人民法院的函》、《最高人民法院关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》等等。
那么，武汉仲裁委员会现在实施的日修订通过的《武汉仲裁委员会仲裁规则&》以及《武汉仲裁委员会仲裁员守则》。
相对于民事诉讼法而言，仲裁规则相对简单一下，仲裁法律依据也比较少。（14）
二、民事诉讼法与仲裁法的主要区别与联系
民事诉讼法与仲裁法的主要区别与联系，主要表现在以下几个方面：
第一个，就是案件受理机构和性质不同。
民事诉讼的受理机构是人民法院，人民法院是宪法确定的审判机关，是国家机构之一，各级人民法院存在着上、下级的隶属关系。民事诉讼的性质是权利主体凭借国家力量实现民事权利的司法程序，是解决民事争议的公力救济，民事诉讼必须严格依照法律的规定来执行，具有严格的规范性，是一种司法制度。
仲裁受理案件的机构是仲裁委员会，&属于非官方的社团法人，独立于行政机构，各仲裁委员会之间也无隶属关系。仲裁的性质是一种准司法制度，是介于争议主体的自决与和解同法院诉讼之间的中间形式。仲裁来自于当事人的约定，仲裁员的任免、仲裁规则、仲裁适用的准据法主要取决于当事人的合意。
但是，仲裁过程中的财产和证据保全需向法院申请进行；裁决的效力和强制执行力则须法院决定，离不开法院的协助，仲裁的诉讼时效也适用民事诉讼时效的规定。也就是说，仲裁在本质上具有双方合意的性质，但在纠纷的最终解决上，又具有司法的性质。
现在湖北省设立的武汉仲裁委员会，在武汉市13个行政区和东湖高新技术区设立了14个分会。另外，设立了海事仲裁院、知识产权仲裁院、金融仲裁院和国际仲裁院四个分院。上个月，有报道说武汉仲裁委与湖北省工商行政管理局联合成立了一个“合同争议仲裁中心”，当事人因合同纠纷可以直接向这个中心申请仲裁，工商部门可以根据情况先行进行调解，调解不成直接进入仲裁程序。
第二，案件受理范围与受理条件不同。
根据民事诉法第3条规定，民事诉讼案件受理的范围是：公民之间、法人之间、其它组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系引发的纠纷，几乎包括了民事争议的所有范畴。其受理的条件是四个，即民事诉讼法第119条规定：一是，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；二是，有明确的被告；三是，有具体的诉讼请求和事实、理由；四是，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”
而根据仲裁法第2条、3条规定，仲裁案件受理的范围是：平等主体的公民、法人和其它组织之间发生的合同纠纷和其它财产权益纠纷。但下两种纠纷不能提起仲裁：一是婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；二是依法应当由行政机关处理的劳动争议。其受理条件是三个，即仲裁法第4、5条规定：一是双方自愿；二是有仲裁协议，包括合同中约定的仲裁条款和事后达成的仲裁协议；三是仲裁协议中有明确的仲裁委员会。
第三，审理案件的机构和人员不同。
诉讼案件只能由人民法院受理，且要遵守民事诉讼法关于级别管辖、地域管辖和专属管辖的规定，审判人员都是国家公务员，当事人对审判庭及审判人员无权选择。当然，当事人对审判决人员有申请回避的权利（自行回避、申请回避）。
&&&&仲裁案件，双方当事人可选择中国镜内任一仲裁委员会，只要当事人在仲裁协议中，明确写明国内的任何地区的仲裁委仲裁，都具有法律效力。同时，双方当事人一经申请仲裁，就有权从该仲裁委的《仲裁员》名单中选择审理该案件的仲裁员，仲裁员一般由社会人员兼任。如果双方难以选定，可以委托仲裁委员会指定。
&&&&第四，审理基本原则和制度不同。
仲裁作为一种准司法制度，在很多方面都同民事诉讼制度相同，如依法独立审判原则，以事实为根据，以法律为准绳原则、证据失权制度、回避制度等原则。但仲裁有自己独特的原则和制度。主要有：
（1）仲裁实行自愿原则和协议仲裁制度。没有仲裁协议，一方申请仲请，仲裁委不予以受理。当事人在仲裁过程中有权选择仲裁员、有权选择仲裁庭的组成方式和审理方式（公开或不公开），且仲裁不实行级别管辖和地域管辖。而当事人选择诉讼，则不能以协议来排除级别管辖和地域管辖，也不能选定审判人员，也不能选择是组成合议庭还是独任庭。
（2）仲裁实现一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷申请仲裁和人民法院起诉的，仲裁委员会或人民法院不予以受理。但是，裁决被人民法院依法裁定撤销或不予以执行，当事人就该纠纷可以根据重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。而法院审理案件一般采用两审终审制度，第一审法院作出的判决、裁定，并不当然发生法律效力，当事人可以上诉。第二审人民法院作出的裁判则是终局裁判，当事人不得再次上诉。但民事诉讼法也规定一审终审制度。具体有：
一是，适用民诉讼法162条规定的小额诉讼程序审理的案件。
二是，适用民事诉讼特别程序审理的几类案件，即177条规定，即：选民资格案件、宣告失踪或死亡案件、认定公民无民民事行为能力或限制行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解案件和实现担保物权案件。（8）
三、企业在执行民事诉讼法及仲裁法中应当注意的几个重点问题
（一）企业签订合同时，怎么约定有利、有效的管辖法院
民事诉讼最重要的两项制度就是管辖制度和证据制度。程序方面打管辖，实体方面打证据。对于企业而言，在中国特有的法制环境下，选择对自己有利的法院进行诉讼，会更加有效的维护自己的合法权利。那么在民事诉讼过程中，作为企业，怎么事前设定对自己有利的管辖法院呢？
1、通过协议方式，事先约定管辖法院。
当事人在签订合同时，是可以通过协议的方式事先约定管辖法院的。新修订的民事诉讼第34条对协议管辖作了明确的规定，即：合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。&怎么理解这个条款：
一是，约定管辖的范围只能是合同纠纷或者其他财产权益纠纷，因身份关系产生的民事纠纷不在此范围内。劳动合同也不能否适用约定管辖（最高人民法院2010民立他字第67号）；
二是，要用书面形式，书面形式即可以采取合同书的形式，包括在合同中设定管辖法院条款，也可以采取信件或数据电文等可以有效表现双方选择法院意思表示的形式；
三是，选择法院范围是被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院等与争议有实际联系的地点的人民法院，且选择的法院是明确单一的；
四是，不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
那么，对于企业公司而言，在签订合同时，就可以在选择法院范围内选定一个对自己有利的法院，作为一个管辖条款写在合同中就行了。如：当事人因履行本合同引发的争议，应协商解决，无法协商解决，任何一方可以向甲方住所地法院管辖。
实践中，如何选择有利自己的管辖法院呢？
一是，利用谈判优势地位，尽可能约定自已所在地法院为管辖法院。
二是，各方谈判地位相当，而自己违约可能较小的争取约定原告住所地。
三是，若合同条款由自己提供，可在条款中设置隐性合同履行地、交货地条款。
四是，对方信誉较差，违约可能较大的，防止约定由对方所在地管辖。当然，如果同在一地就无所谓了。
2、什么叫违反级别管辖和专属管辖？
我国民事诉讼法将案件管辖分为级别管辖、地域管辖、移送管辖和指定管辖；其中地域管辖又可以分为一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖及协议管辖等等。
（1）违反级别管辖就是诉讼案件本身应该由中级人民法院管辖的，你约定基层人民法院管辖，或者应由基层人民法院管辖的，你约定由中级人民法院管辖。
如：甲乙双方约定，甲乙双方在履行合同过程中发生争议，由武汉市武昌区人民法院管辖，由于该案件标的超过2000万，应当由武汉市中级人民法院管辖，问该协议是否为有效？
或者，双方约定：甲乙双方在履行合同过程中发生争议，由武汉市中级人民法院管辖”，由于该案件标的仅为200万，应当由武汉市某区人民法院管辖，问该协议是否为有效？
上述约定均应属于违反了级别管辖规定，属于无效条款。
（2）违反专属管辖，一种情况是是指：违反了民事诉讼法第33条规定的三种特殊类型案件，即：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
另一种情况是指违反了海事法院和铁路运输法院的专属管辖范围。
如：日实施行的《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》第三条了扩大铁路运输法院管辖的范围，将与建设工程相关的下四类案件：即（五）铁路运输企业在装卸作业、线路维修等方面发生的委外劳务、承包等合同纠纷；（六）与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；（七）铁路设备、设施的采购、安装、加工承揽、维护、服务等合同纠纷；（十）因铁路建设及铁路运输引起的环境污染侵权纠纷交由铁路运输法院管辖。这就要求我们在协议管辖选择法院时，不能违背上述专属管辖的规定。
需要注意的是：建设工程施工合同是否适用不动产专属管辖呢？
前面已说过，民事诉讼法规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。此处因不动产提起的诉讼应该是指所有权确认、买卖、赠与、租赁、拆迁、侵权损害等案件标的物与不动产有直接联系的诉讼案件。建设工程施工合同，其所完成的工作成果虽然构成不动产，但该类合同的订立和和履行与不动产的占用、使用、收益及处分之间并无直接关联。故建设工程合同纠纷不属于不动产纠纷。日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条也明确规定，建设工程合同以施工行为地为合同履行地，也表明此类合同纠纷的处理，未纳入专属管辖的范围。因此，此类纠纷应当按照一般合同纠纷来确定管辖，即被告住所地与施工行为地法院有管辖权。
但在2003年，湖北省高级人民法院与河南省高级人民法院为争襄樊市鲁班建筑装饰有限公司诉中铁十一局集团第一工程有限公司建筑工程承包合同纠纷的管辖权，闹到最高人民法院。最后，最高人民法院专门下发了（2003）民立他字第61号通知，将该案指定陕西省西安市中级人民法院管辖。其中，最高人民法院有一个评析理由是：本案合同性质为建筑工程施工承包合同纠纷，当事人约定的合同施工地“湖北省襄十高速公路第二合同段K308+600-K310+283段的工程量在湖北省襄樊市襄十高速公路上，故襄樊市为该不动产所在地，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第&三十四条第一款“因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”的专属管辖规定，本案双方当事人虽在书面合同中约定解决争议的方式为“本合同在履行中如发生争议，甲、乙双方应依照合同条款协商解决，协商不成时，由襄樊铁路运输法院裁决”，但因该协议选择管辖的约定违反了《民事诉讼法》第&二十五&条级别管辖和专属管辖的规定，应为无效约定，襄樊铁路运输法院对本案没有管辖权。我个人认为，从现在适用的法律来看，当时最高人民法院将建设工程施工合同纠纷案适用不动产专属管辖，是不妥当的。
3、中级人民法院管辖的第一审民事案件范围有哪些？
&&&民事诉讼法第18条规定了三种中级人民法院管辖的第一审民事案件（一是重大涉外案件；二是在本辖区有重大影响的案件；三是最高人民法院确定由中院管辖的案件），司法实践中，除了诉请标的额应属中级人法院管辖范围外，还包括：
①根据最高院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》，第一审涉外民商事案件由省、直辖市、自治区所在地中级人民法院管辖。包括重大的涉港、澳、台民事案件。
②海事、海商案件由海事中级人民管辖，海事法院都是中级人民法院。
③根据最高院《关于印发基层工作人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》，知识产权案（专利纠纷、著作权、商标权）第一审案件由中级人民法院管辖。
④涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。
⑤根据最高院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，假陈述引发的民事赔偿案件由省、直辖市、自治区所在的市及计划单列市及经济特区中级法院管辖。
⑥根据最高法《关于当事人对仲裁协议效力提出异议由哪一级法院管辖的问题的批复》，对裁协议效力提出异议请求法院作出裁决的的，由中级人民法院管辖。
⑦申请撤销仲裁裁决的，由仲裁委员所在地中级人民法院管辖。
4、湖北省关于各级法院管辖诉讼标的额情况。
由于每个省经济情况不一样，全国每一个省各法院管辖诉讼标的额是不一样的。根据最高人民法院《关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖的第一审民商事案件标准的通知》，湖北省各级法院管辖案件受理情况是：
湖北省高级人民法院管辖诉讼标的额是在1亿以上，以及诉讼标的额在5000万元以上，且一方当事人一方住所地不在本辖区的的第一审民商事案件。比方说，原告与被告都在湖北省的，则已以1亿元为受案标准。若原告与被告有一方属于外省，则已5000万元为受案标准。
武汉、汉江中级人民法院管辖诉讼标的额是在800&万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在300&万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的民商事案件。
其它中级人民法院管辖诉讼标的额在500&万元以上的第一审民商事案件，以及诉讼标的额在200&万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的民商事案件。
低于中级人民法院管辖诉讼标的额的，则由所辖区基层人民法院或省直管市（区）人民法院受理。（13）
5、司法实务中应当注意的几个问题：
①根据最高院《关于执行级别管辖几个问题的批复》规定，第一，在当事人双方或一方全部没有履行合同义务的情况下，发生纠纷起诉至人民法院的，如当事人在诉讼请求中明确要求全部履行合同的，应以合同总金额加上其它诉讼请求额作为诉讼标的额；如当事人在诉讼请求中要求解除合同的，应以其具体的诉讼请求数额来确定诉讼标的，并以此确定级别管辖。第二，当事人在诉讼请求中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉法院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。
但需要注意是，日起施行的《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第三条，提交答辩状期间届满后，原告增加诉讼请求金额致使案件标的额超过受诉人民法院级别管辖标准，被告提出管辖权异议，请求由上级人民法院管辖的，人民法院应当进行审查并作出裁定驳回或移送。
②关于合同纠纷的合同履行地的理解，需要注意的是，根据民诉实施意见，不同类型的合同，合同履行地是不一样的。如：建设工程合同，以施工行为地为合同履行地。另外，因合同纠纷提起诉讼，合同没有实际履行，而双方当人都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。至于一案有多个被告的，司法实践中，不是以简单的以任意被告住所地确定地域管辖权，而应当以审查被告主体资格，以与原告有实质争议的被告确定地域管辖权。
&&&&③选择了多个法院或超出法院选择范围的处理。比如：双方约定，因本合同履行引发的争议的，由合同签订地或原告住所地法院管辖。那么，根据《最高人民法院关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》（法函[号）规定，如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，因其超出法律规定的范围，应认定约定无效，不能以此作为确定管辖的依据。
④既约定法院管辖又约定仲裁管辖的协议效力及处理。比如在商品房买卖合同中，双方当事人在争议解决方式中，对仲裁和诉讼都打了勾。那么这种情况，根据仲裁法司法解释第七条规定，当事人约定争议即可以向仲裁机构申请仲裁，又可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方申请仲裁，另一方在规定期限未提出异议的除外。
武汉市各区院对这种情况的处理方式是一律不受理，要求当事人去中院做个确认仲裁条款无效之诉，拿到法院的裁判文书，然后才能在各区院起诉。
⑤约定不明确的管辖处理方法。
一是，双方约定，因履行本合同引发争议，由守约方所在地法院管辖。这种情况因为在法院在实体裁决前，谁违约、谁守约根本无法在立案时判断，立案庭也无权先行实体审查，故此类约定为无效。最高人民法院（2010）民终字39号民事裁定也认可这一原则。
二是，双方约定，因履行本合同引发争议，由当地法院管辖的。若是建设工程施工类合同，当地应当指合同履行地，可以认定有效。其他合同纠纷若不能确定当地的，应当认定为无效。
三是，双方约定，因履行本合同引发争议，各自可向所在地人民法院起诉。那么，根据《最高人民法院关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》法经（号，若合同当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认为是选择由原告住所地人民法院管辖，如果不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。
⑥适用应诉管辖应注意的问题：
&&&&应诉管辖就是民事诉讼法第127条规定，即：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩期间提出。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专门管辖规定的除外。需要注意的是：
&&&&一是，作为被告的施工企业，如对管辖权有异议，应当及时在15天答辩期内提出，否则，如未提出管辖权异议，并应诉答辩的，视为受诉法院有管辖权。
二是，违反专属管辖和级别管辖的规定，即使当事人没有提出管辖异议，法院应该自行进行审查。《最高人民法院关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定》第七条也明确规定，当事人未依法提出管辖权异议，但受诉人民法院发现其没有级别管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院审理。
三是，对于有独立请求权的人，司法解释明确规定不得提出管辖异议。《最高人民法院关于第三人能否对管辖权提出异议问题的批复》中答复：“有独立请求权的第三人主动参加他人已经开始的诉讼，应视为承认和接受了受诉法院的管辖，因而不发生对管辖权提出异议的问题；如果是受诉法院依职权通知他们诉讼，则他们有权选择是以有独立请求权的第三人参加诉讼，还是以原告身份向其有管辖权的法院另行提起诉讼。”&无独立请求权的人，一般认为不能提出管辖异议。
四是，既提起管辖异议又应诉答辩的，能否视为应诉管辖。实践中，当事人一方面提出管辖异议，另一方面对案件实体问题进行答辩的情形很多。当事人担心管辖异议被裁定驳回，没有就实体问题进行答辩，会对案件审理产生不利影响。故，同时提出管辖异议并应诉答辩，有的干脆在答辩状中提出管辖异议。这种情况应该认定当事人提出了管辖异议，不能视为应诉管辖。
&&&&&⑦当事人提了管辖异议，如何确定举证期限？
一种情况是管辖异议被驳回的，恢复计算举证期限；另外一种是重新指定举证期限。如：山东省高级人民法院关于当事人提起管辖异议后如何计算举证期限的答复&（2003）鲁法民二字第16号&：人民法院受理案件并指定举证期限后，当事人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第38条规定提出管辖权异议，由于管辖权异议解决之前，案件能否由受理法院继续审理尚不能确定，因此当事人未在受理法院指定的举证期限内提供证据的，不能视为放弃举证权利。在管辖权异议解决后，确定有管辖权的人民法院应根据实际情况另行为当事人指定举证期限。&8
(二)适用民事诉讼证据制度应当注意的问题
前面我已说过，不管是民事诉讼还是仲裁，打官司程序方面主要是打管辖，实体方面是打证据。证据是诉讼的灵魂，作为企业而言，对民事诉讼证据制度有一个充分了解，就可以在民事活动中主动搜集和固定一些对自己有利的证据，也可以慎重对外出具对自己不利的证据。
我国民事诉讼法第六章对证据作了专门规定，对证据的种类、举证责任与查证、举证期限及逾期后果、证据质证、证人出庭及鉴定人出庭等了作明确的规定。最高人民法院也此之前也专门下发了《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称证据规定）。仲裁法要求当事人有义务提供证据，但没有制订单独的证据规定，但武汉仲裁委员会仲裁规则第四章对证据作了与民事诉讼法类似的规定。
司法实践中，对于企业而言，适用民事诉讼证据制度应当注意下列问题：
1、明确证据的种类，注意搜集证据和固定证据。
根据民事诉讼法第63条规定，我国民事证据有八种，具体是：当事人的陈述；书证；物证；视听资料；电子数据；证人证言；鉴定意见和勘验笔录。其中，电子数据是民事诉讼法新增加的证据形式，另外，新民事诉讼法将鉴定结论修改成鉴定意见。
作为企业，应当注意的是：
①电子数据的范围及质证方式。
电子数据是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、微博、微信、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。建筑施工企业一方面要注意避免通过电子邮件、网上聊天记录等向相关方发出对自己不利的文件或消息，另一方面要利用电子证据的特点，学会以此种方式收集能支持自己主张的证据，最好再通过公证、证据保全等手段加以确认其关联性、真实性和合法性。比如：分包商延误工期，承包商通过电子邮件催告分包商，这份电子邮件经过查证属实就可以作为证明分包商延误工期的证据。
对电子数据的质证要注意：内容是否真实，有无裁剪、拼凑、篡改、添加等伪造、变造情形。
②没有经对方同意的录音、录像资料能否作为有效证据使用？
最高人民法院曾在1995年3月给河北省高级人民法院的批复（法复[1995]2号）中认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
但从审判实践来看，将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，这种一刀切的规定过于严厉，实践中未经对方当事人同意私自录制音像资料的情况十分复杂，一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中也是极其罕见的，而依据批复，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。为此，《证据规定》第六十八条重新设置了非法证据的判断标准。即以侵害他人合法权益（如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私）或者违反法律禁止性规定的手段（如擅自将窃听器安装到他人住处进行窃听）取得的证据外，其他情形不得视为违法证据。当然，这并不意味着未经对方同意录制的音像资料就是具有当然的合法性，没有经对方同意的录音录像资料，只要是不通过侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，才可以作为认定案件事实的依据。
前段时间，我做的一起案件，工程完工后，分包单位向项目部送了工程结算书，但项目部没有签收。后分包单位起诉到法院后，为了证明项目部收到其结算书而没有及时回复，向法院提交了一份与项目部经理的电话录音资料。然来，分包单位负责人与项目经理通话时，通过现在智能手机将谈话都进行了录音。法院后来也采信了该份证据。在这种情况下，我们就要注意防范。
③作为施工企业来讲，如何对工程造价鉴定意见发表质证意见？
鉴定意见是指具备鉴定资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。由于鉴定主要是鉴定人利用自己专业知识作出的一种判断，它只是证据获取途径中的一种，而非绝对的、最终的结论。所以，新修订的民事诉讼法将原证据种类鉴定结论改为鉴定意见。在实践中，施工方与建设方因工程造价问题不能达成一致意见而引发诉讼的现象非常普遍，另外，关于工程质量问题意见不一的现象也时有发生。此类有关工程造价、工程质量的司法鉴定是案件胜败的关键。那么，作为施工企业而言，如何对鉴定意见质证呢？
一是，从鉴定意见本身进行质证。第一，鉴定机构或者鉴定人员是否具备相关的鉴定资格。关于这个问题，我需要说明一下，根据2005年《全国人大常委会关于司法鉴定管理的决定》第二条规定，国家对从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定等实现登记管理制度。司法部《司法鉴定许可证管理规定》第二条也明确要求，鉴定机构对外从事鉴定业务，必须取得司法部门核发的《司法鉴定许可证》，但在工程造价鉴定领域：鉴定机构是否必须具备《司法鉴定许可证》才能从事工程造价鉴定，目前存在争议。2005年，建设部对四川省建设厅有一份《关于对工程造价法鉴定有关问题的复函》，建设部认为，从事工程造价司法鉴定，必须取得《工程造价咨询资质》，并在其资质许可范围内从事工程造价咨询活动。2006年，最高人民法院《关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》中，最高院认为，根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理的决定》第二条规定，工程造价咨询单位不属于司法鉴定登记管理制度的范围。这就导致了诉讼过程中，大量工程造价司法鉴定报告，鉴定机构只有建设部门核发的《工程造价咨询资质》，而没有司法部门核发的《司法鉴定许可证》。在这种情况，鉴定机构是否具备鉴定资质，目前争议挺大，法院也没有统一做法。
第二，鉴定程序是否违法。鉴定程序是否违法？一是要看鉴定机构是否以方共同选定或由法院摇号确定，二是要看鉴定机构和鉴定人员是否违背了司法部日施行的《司法鉴定程序通则》。
第三，鉴定结论依据是否充足。前段时间，我代理一起案件，原告是泛华工程有限公司，被告是武汉亨发工程有限公司，当时武汉中院是通过遥号选择北京希地环球建设工程顾问有限公司进行工程造价的司法鉴定，结果这个鉴定机构出具的鉴定结论是：根据原告提供的资料，本案工程款是多少。根据被告提供的证据材料，本案工程款是多少。后来，法院实在没有办法，专门对这个鉴定机构下通知，你必须下一个最终结论。在这种情况下，鉴定结论依据肯定不充分，结论不客观。
第四，鉴定意见是否违反其它不能作为证据使用的其他情形。比方没有鉴定机构盖章，没有鉴定人签名等等。
这也是当事人依据证据规定第27条可以申请重新鉴定的法定情形。
二是，充分利用鉴定人出庭制度进行质证：根据民诉法第78条规定，当事人对鉴定意见有异议的，鉴定人应当出庭作证，鉴定人拒不到庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。以前民诉法对此没有规定鉴定人拒不到庭作证的法律后果。
三是，充分利用专家证人、辅助人出庭进行质证：根据民诉法第79条规定，当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见或者专业问题提出意见。所谓专家证人，是指由一方当事人委托的具有相应专业知识和实践经验的专家就某些专门性问题在法庭上运用专业知识发表意见作出推论或结论的一项法律活动。随着科技不断进步，专家证据的运用越来越广，在司法活动中的作用越来越明显，建设施工企业特别是大型企业在诉讼中若涉及到复杂晦涩难懂的专业问题，可以聘请相关领域的权威专家出庭，以提高自身胜诉的几率。
④证人可以不出庭的情形。民事诉讼法第72条规定证人有义务出庭作证。但73条双规定，证人有下列情形之一，经人民法院准许，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料的方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远、交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其它正当理由不能出庭的。这也是民诉讼法新修改的条款。
2、明确双方举证责任，慎重对外出具不利的证据。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，即“谁主张、谁举证”，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。但需要注意的情形是：
一是，在合同纠纷案件中举证责任的分配：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变更的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任；
二是，《证据规定》第三条规定了八种特殊侵权的举证责任，它实施举证责任倒置情形或过错责任推定原则。如：小区建筑物上的悬挂物脱落将下面的行人砸伤了，则由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。若证明不了，就要承担民事责任。
三是，劳动争议纠纷案件举证责任：因用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬，计算劳动年限等发生劳动争议的，由用人单位承担举证责任。
四是，《证据规定》第九规定了无需举证的6种情形：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。当事人有相反证据足以推翻的除外。
3、要及时在法院或仲裁机构指定的举证期限举证，避免证据失权。
《证据规定》确立了举证时限制度，明确了举证时限的法律概念及其确定方式，最重要的是规定了逾期举证所产生的证据失权的法律后果。2012年《民事诉讼法》第六十五条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不能成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”该规定不再强调《证据规定》中逾期举证的当然失权后果，一来给予了举证义务人逾期不举证的释明机会；二来赋予了法院采取不同手段追究逾期举证责任的自由裁量权。但在新的证据失权制度框架下，当事人不及时履行举证义务，仍然承担较大的法律风险。
当然，实在无法在举证期限内完成举证，可以依法延期举证。
4、注意和防范民事诉讼证据的自认。
民事诉讼证据的自认情形是指下列情况：
第一种情况是，证据规定第八条规定的情形：
一是，在诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。如，夫妻关系，你承认不行，还需要结婚证或民政部门的证明。
　&&二是，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。
　&&三是，当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。所以，一般比较重要的诉讼，我们建议委托人给予的授权都是一般代理。
第二种情况是指，证据规定第七十四条规定的情形：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
这就要求我们企业在诉讼过程中，对外出具的起诉状、答辩状、案情事实的陈述及委托代理人出具的代理词都要认真对待、仔细斟酌。在法庭调查中，对法官的调查询问都要慎言。否则将对有些事实构成自认，落入对方设置的自认陷井。
5、熟悉证据的质证和认证规则，如：
（1）非法证据排除规则（证据规定68条）：如以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件的依据。
（2）和解、调解不利豁免原则（证据规定67条）：如在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
（3）补强证据规则（证据规定69）：有些证据由于自身的缺陷不能单独作为认定案件事实的证据，需要其他事实材料补充和加强才能证明案件事实。如：①未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；②与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；③存在疑点的视听资料；④无法与原件、原物核对的复印件、复制品；⑤无正当理由未出庭作证的证人证言。
（4）最佳证据规则（证据规定70）：对于一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。如：①书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；②物证原物或者与物证原物核对无误的复印件、照片、录像资料等；③有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复印件；④一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
（5）证明力大小认定原则（证据规定77）：人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：①国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；②物证、档案、鉴定意见、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；③原始证据的证明力一般大于传来证据；④直接证据的证明力一般大于间接证据；⑤证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。
&&&（6）证据持有推定规则（证据规定75）：如当事人有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。&&
比方说：在工程款结算纠纷中，实际施工人施工了某项目，但项目部没有给其计量，导致结算出现争议。但实际施工人主张，该施工项目，项目部已经向业主单位报了量，应该以此量作为计量依据。在此种情况下，法院一般都会要项目部提供该方面的证据，若不提供，则会承担不利后果。20
&&&&(三)怎样正确设定仲裁条款及判断其效力？
当事人要选择仲裁，一定要设定有效的仲裁条款，否则仲裁委不会受理。若仲裁条款约定不明，也将出现法院立案和仲裁立案相互推诿的后果，同时也明确给予了另一方当事人提管辖异议的机会，不利于及时维护自己的合法权益。
1、仲裁协议的设定条件。
根据仲裁法第16条规定，有效的仲裁协议必须符合以下条件：
（1）形式要求：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其它书面方式在纠纷前或纠纷后达成的请求仲裁的协议。&根据仲裁法解释第1条规定，其它书面形式是指：合同书、信件和数据电文，如传真、电子邮件等。
（2）内容要求：一是请求仲裁的意思表示；二是有明确有仲裁事项（当事人概括约定的仲裁事项为合同争议的，基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解除等产生的纠纷都可以认定仲裁事项）；三是选定的仲裁委员会（仲裁协议约定的仲裁机构不准确，但能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定了仲裁机构）
2、仲裁协议无效的情形：
（1）违背了仲裁法第17条法律规定的当然无效：一是约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围。比如：婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；依法应当由行政机关处理的劳动争议；二是无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲裁协议；三是一方采取胁迫手段，迫使对方订立的仲裁协议的。
（2）对仲裁机构约定不明或约定多个仲裁机构，当事人又不能就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁协议无效。
（3）约定了仲裁地点，但该地有两个仲裁机构的，当事人不能就仲裁机构的选择达成一致的，仲裁协议无效。
（4）同时约定仲裁和诉讼的，仲裁协议无效。
（5）对仲裁事项没有约定或约定不明确，事后又不能达成补充协议的，仲裁协议无效。
3、对仲裁协议效力的异议处理。
（1）当事人对仲裁协议有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。
（2）当事人对仲裁协议的效力有异议，可以请求仲裁委员会作出决定或人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定，由人民法院裁定。
（3）当事人对仲裁协议效力有异议，请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地中级法院管辖。当事人对仲裁机构没有约定的，由被告所在地中级人民法院管辖。
4、示范仲裁条款
（1）武汉仲裁委员会推荐的示范仲裁条款：
因本合同引发的或本与本合同有关的争议，应当提交武汉仲裁委员会，按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
（2）武汉仲裁委员会国际仲裁院推荐的示范仲裁条款：
&因本合同引发的或与本合同有关的争议，应当提交武汉仲裁委员会，由该会国际仲裁院按申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
（四）&（四）民事诉讼法规定的保全制度以及在仲裁程序如何申请财产和证据保全
1、我国民事诉讼法规定的保全制度分三种情况：
一是，证据诉前保全制度（81条）：因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。这是民事诉讼法新增加的制度。
二是，诉讼保全制度（100条），包括财产保全和行为保全制度：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。
三是，诉前保全制度（101条）：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
需要注意是：申请人在人民法院采取保全措施后三十日（以前是15天）内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
2、仲裁程序如何申请证据和财产保全
一是，仲裁中的财产保全（仲裁法28条）：当事人一方因另一方当事人的行为或者其它原因，可能使裁决不能执行或者难以执行，可以向仲裁委员会申请财产保全，仲裁委员会依照民事诉讼法的规定移交给财产所在地法院进行保全。
&二是，仲裁中的证据保全（仲裁法第46条），在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可向仲裁委员会申请证据保全，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地基层人民法院进行保全。
3、在财产保全中，应注意保全查封、扣押、冻结的期限问题
一是，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》法释〔２００４〕１５号第四条规定，&诉讼前、诉讼中及仲裁中采取财产保全措施的，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，并适用本规定第二十九条关于查封、扣押、冻结期限的规定。
二是，第二十九条规定的情况是：人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月，查封、扣押动产的期限不得超过一年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定期限的二分之一。
这就要求我们企业一定要注意保全查封、扣押、冻结的期限问题，避免权利的丧失。
（五）当事人不服生效民事判决、裁定及调解书的救济途径及申请执行应注意的时限问题
1、根据民事诉讼法第199条规定，当事人对已经发生效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，对于当事人一方人数众多，或者双方都为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。
现在湖北省的再审案件，基本上都是集中到湖北省高院来进行再审。
新民事诉讼法200条确定民事判决书、裁定书的再审的法定情形有十三种情形。其中，涉及证据和事实认定的有5种，如：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。
涉及法律适用错误的有1种。如：（六）原判决、裁定适用法律确有错误的。
涉及程序违法的有4种。如：（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的。
另外，（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。也是当事人申请申请再审的法定情形。
需要注意的是，原民事诉讼法规定的“违反法律规定，管辖错误”不再作为新的再审事由。
另外：对调解书申请再审的条件只有两个（201条）：一是有证据证明发生效力的调解书违反自愿原则，二是调解协议的内容违反法律规定。
但是，解除婚姻关系的判决书和调解书不能申请再审。当事人不服仲裁协议效力的裁定，申请再审，人民法院不予以受理。
2、根据民事诉讼法第209条规定，向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。
其法定条件是：一是人民法院驳回再审申请的；二是人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；三是再审判决、裁定明显错误的。也就是说，向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉必须经过法院的再审程序。至于，人民检察院应当提出抗诉的条件是跟申请再审的法定条件是一样的。
3、未参加诉讼的第三人不服生效判决书、裁定的救济途径。
一是，可以以案外人身份申请再审；
二是，可以根据民事诉讼法227条，以案件人身人参提出执行异议；
三是，根据民事诉讼法第56条规定，行使第三人撤销之诉。
需要注意是的：
一是，申请执行生效文书的时限要求是2年，适用诉讼时效中止、中断的规定；
&&二是，申请再审的时间，判决、裁定发生效力后6个月提出（以前是2年）。但下列四种再审情形例外：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。上述情形从知道或应当知道之日起六个月内提出。
（六）不服仲裁裁决的救济途径
1、向人民法院申请撤裁。
根据仲裁法第58条规定，当事人提出证据证明有下列情形之一，可以向仲裁委所在中级人民法院申请撤销仲裁裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
另外，人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
需注意的是：一是，当事人申请撤裁的期限与申请再审的期限都是6个月，自当事人收到裁决书之日开始计算。人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
二是，根据《最高人民法院关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销的批复》，如果裁决事项超出当事人仲裁协议约定的范围，或者不属当事人申请仲裁的事项，并且是述事项与仲裁机构作出的裁决的其它事项是可分的，人民法院可以基于当事人的申请，在查清事实后裁决定撤销该超裁部分。
三是，根据《最高人民法院关于人民法院裁定撤销仲裁裁决或驳回当事人申请后当事人能否申请上诉问题的批复》，对人民法院依法作出的仲裁裁决或驳回当事人申请的裁定，当事人无权上诉。
三是，根据《最高人民法院关于对崇正国际联盟集团有限公司申请撤销仲裁裁决人民法院应否受理的复函》（2001）民立他字36号，具备申请撤销仲裁裁决的当事人是指案件的申请人与被申请人，第三人或案外人不具有撤裁的资格。
2、向人民法院申请不予以执行。
根据民事诉讼法237条规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有237条规定的情形之一的，可以向人民法院申请不予以执行。人民法院经组成合议庭审查核实的，裁定不予执行。民事诉讼法规定的不予以执行的法定情形跟申请撤裁的法定情形是一样的。这里，就不再一一说明。
需要注意的是：一是，申请执行仲裁裁决的期限跟生效判决书相同，都是二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。二是，当事人请求不予执行仲裁调解书或根据当事人和解协议作出的裁决书，人民法院不予支持。三是，仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的，当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。
（七）最后，我简单向大家介绍一下诉讼与仲裁的优劣势，及施工企业应该选择诉讼还是仲裁
诉讼与仲裁作为解决民事争议的常用手段，各有各的优势和劣势。
一是，从诉讼所需的审理时间与仲裁审理时间比较：
诉讼时间：一审普通程序是从立案之日起6个月内审结，特殊情况的可以申请延长。简易程序是3个月。二审程序，判决是从二审立案之日起3个月，裁定是30天。
仲裁时间：根据武汉仲裁委员会仲裁规则，仲裁裁决的期限是在仲裁庭组成之日四个月内作出，特殊情况下可延长。
上述时间，均不包括鉴定时间，但由于仲裁是一裁终局，相对而言，仲裁能够更快更短解决双方的争议。
二是，从裁决的专业性、公正性比较：
&仲裁员一般是由社会各行各业的人兼任，虽然也有法律人士担任仲裁员，但从法律专业知识来讲，相对于法院总体还是差一些。另外，仲裁庭的组成，一般首席仲裁员是仲裁委指定，边裁是由申请人与被申请人各自委托一名。在争议出现较大的情况下，边裁都是维护自己一方的利益，很难形成统一意见。而根据仲裁法53条规定，裁决应当按照多数仲裁员意见作出，如果不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出，加之仲裁一裁终局，当事人进一步主张权利的回旋余地有限，导致其公正性无法有效保障。另外，仲裁裁决后，仲裁机构强制执行有限，与法院判决相比，处于弱势地位，也导致了当事人对仲裁裁决的效力性持怀疑态度。
三是，从诉讼成本方面比较
仲裁费用分案件受理费用和案件处理费用，都是按比例收取。但相对于法院案件受理费标准，经测算约高出一倍左右。以诉请标的额100万元为限，若诉讼，则需诉讼费用为13800元。若仲裁，则需仲裁费用为3万元。但民事诉讼若需进入二审，则成本差不多。
另外，仲裁过程中的证据、财产保全、强制执行都需向法院申请，这也会形成一定诉讼成本。
四是，从救济途径来看
不服判决、调解书等可以上诉，可以申请再审，可以申请抗诉。但仲裁裁决书一裁终局，当事人不服只能申请撤裁或申请法院不予以执行。相比较而言，不服判决、调解书的救济途径稍多一些。
那么，对于施工企业选择诉讼还是仲裁呢？
我个人认为，&如果是简单的民事案件或需要尽快解决，法律关系关系比较明确的案件，可以事先约定仲裁；
但若是合同标的额比较大或建设工程施工合同引发的争议，&我们建议还是采取诉讼的方式。
由于时间的关系，今天只能讲到这里，有什么问题，我们可以私下再探讨，感谢大家！
二O一三年四月十日
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