论劳动合同的单方解除（上）
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论劳动合同的单方解除（上）
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论劳动合同的单方解除（上）
　　内容提要：在市场经济条件下，企业已从政府的附属物转变的自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的商品生产者和经营者，随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业将成为市场的独立法人组织主体和竞争主体。企业劳动关系也必将由行政化走向法制化。企业拥有劳动用人自主权，可以根据生产经营的需要增减劳动者；劳动者拥有择业自主权，可以根据自已的兴趣、爱好和技能选择职业或工种。劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中，劳动合同解除是劳动合同法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、合同当事人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。特别是劳动合同的单方解除是合同一方当事人行使解除权的意志行为，并不以对方的意志为转移，单方解除不当，就会损害对方利益，破坏合同的效力和尊严。我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文，其中8个条文是关于单方解除问题的，足见劳动立法对劳动合同单方解除的重视程度。笔者在学习和实践中发现，由于立法的历史局限性和立法技术水平的欠缺，以及时代的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法规范等种种原因，使得单方解除劳动合同在实践操作中存在若干难以解决的问题，这些难题非常值得探讨。本文从单方解除劳动合同的理论分析框架入手，把握劳动法偏重权利保护、限制意思自治的观点，理顺劳动合同与民事合同在思路上的区别，对单方解除劳动合同在实体法和程序法两方面存在的若干难题略作探讨，并在此基础上，结合实践的需要，提出若干立法建议和司法补救措施。　　主&题&词：劳动法，劳动合同，单方解除劳动合同，用人单位，劳动者，实体法，程序法，难题，探讨，立法建议　　一、单方解除劳动合同的理论分析框架　　明确界定单方解除劳动合同的理论分析框架，是从实体法和程序法两方面探讨单方解除劳动合同存在若干难点问题的必要前提。　　（一）解除劳动合同的概述　　劳动合同单方解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，因当事人双方主客观情况的变化或某种法定事由的出现，由当事人一方依法提前终止劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系行为，亦即享有单方解除权的当事人以单方意思表示解除劳动合同。所谓单方解除权，是指当事人依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。[1]单方解除权性质上为形成权，即不须由对方当事人同意便可发生法律效力的权利。[2]劳动合同的单方解除包括以下几层涵义：（1）、被单方解除的劳动合同是依法成立的有效劳动合同。因为无效的劳动合同依《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》第十八条的规定，从订立的时候起，就没有法律约束力，自然也就谈不上解除合同，终止法律效力了。（2）、单方解除劳动合同的行为必须在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行。尚未订立的劳动合同根本不存在，谈不上解除与否的问题，已全部履行完毕的劳动合同，法律效力自然终止，没有解除之必要。（3）、劳动合同的单方解除是合同单方的法律行为，即劳动合同一方当事人可依法单方决定解除劳动合同。（4）、劳动合同单方解除的实质是劳动合同一方当事人提前终止劳动合同的法律效力，亦即提前终止双方当事人之间订立的劳动合同义务以及已享受的权利继续有效；尚未履行的劳动合同约定的权利义务关系到此即告结束。　　1、单方解除劳动合同的意义　　由于劳动合同的单方解除不考虑对方当事人的意见，对其相对影响较大，一方面单方解除劳动合同直接关系到用人单位的生产工作秩序和经营秩序；另一方面单方解除劳动合同也直接关系到劳动者的前途与生活来源，是一个极为为严肃的事情。[3]因此《劳动法》对于不同形式的单方解除，往往规定有一定的条件限制。不具备法定条件者，不得单方解除劳动合同。从表面上看，劳动合同的单方解除对于劳动关系的维护是一种消极的行为。但从实质上看，规定劳动合同双方当事人有权依据法定事由或程序单方解除劳动合同，既可以维护和实现用人单位的用人自主权，同时又可以保障劳动者的择业自主权。赋予劳动合同当事人单位解除权的，对于劳动者来讲，可以增强危机感和责任感，严明劳动纪律，提高劳动积极性；对于用人单位来讲，可以增强其保护人才、重视人才的意识，从反面维护劳动合同的严肃性，促进用人单位之间、劳动者之间的平等的条件下开展公平竞争。　　正因为劳动合同的单方解除是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同的效力、当事人的合同期待及利益得失等问题，实践中极易引起纷争，所以备受当事人及劳动立法机关的关注。单方解除不当，就会破坏劳动合同效力和尊严，损害对方合法权益。所以劳动立法重点规范单方解除。我国《劳动法》关于劳动合同的解除规定了9个条文，其中第二十五第三十二条共有8&个条文都是关于单方解除问题的。由此可见劳动合同单方解除的重要意义及立法的关注程序。　　2、单方解除劳动合同的分类　　（1）、依行使单方解除权的主体不同可划分为劳动者方解除（通常称辞职）和用人单位单方解除（通常称辞职或解雇）。对于不同形式的单方解除，立法所规定的要求有所不同。就辞职而言，一般只是即时辞职规定条件，而对预告辞职则不规定条件。申言之，劳动者可以无条件地预告辞职，但即时辞职则要受一定条件的限制。就辞退而言，各国都予以严格限制，即要求用人单位在符合法定或约定条件的情况下才能辞退劳动者。（2）、依行使单方解除权是否需要预告，要分为单方预告解除和单方即时解除，前者即经预先通知对方当人后才可单方解除合同；后者即在通知对方当事人的当时就可单方解除劳动合同。（3）、依单方解除条件的依据是法规还是合同可分为法定解除和约定解除。法定解除即劳动者或用人单位在符合劳动法规定的合同解除条件的条件下单方解除劳动合同。通过立法规定合同解除条件旨在限制单方解除劳动合同（尤其是辞退）的任意性，从而维护劳动关系的稳定。因而，世界各国的劳动立法中，既有许可性条件的规定，也有禁止条件的规定。（4）、依解除原因中有无过错为标准可分为有过错解除和无过错解除。有过错解除即指由于对方当事人的过错行为而导致劳动合同单方解除。包括劳动者因用人单位有过错而辞职和用人单位因劳动者有过错而辞退。有过错解除的条件由立法规定，过错限于已严重到足以导致辞退或辞职之程度，轻微的过错不得单方解除合同。单方解除合同的主动权在无过错方，由其提出的解除要求对有过错方具有强制性，并可不经预告就行使即时单方解除权；用人单位如果是有过错方，就应当赔偿劳动者因辞职所受的损失；劳动者如果有过错方，用人单位辞退可不给予经济补偿。无过错解除即指在对方当事人无过错行为或其过错行为轻微的情况下单方解除劳动合同。　　3、单方解除劳动合同的一般程序　　除经济性裁员和企业改制裁员外，单方解除劳动合同的程序一般如下：（1）预告通知和即时通知。对于即时通知，应当提前30日以书面形式通知对方当事人。30日的预告期，一方面可以使对方有较充裕的时间来考虑单方解除劳动合同是否符合法律、行政法规的规定，以便采取相应的补救态度和救济措施；另一方面也可以让对方在得知通知解除合同之日起的法定期限内重新选择用人单位或者招聘劳动者。（2）征求工会组织的意见。按现行劳动法规定，用人单位单方解除劳动合同，必须征求本单位工会的意见。工会组织经审查认为不适当的，有权提出意见，用人单位应予以充分考虑，并应采纳工会组织提出的合理意见。劳动者单方解除劳动合同不必须经过此程序。（3）解除劳动合同。若因单方解除劳动合同发生争议的，可依法遵循调解、仲裁、诉讼的程序处理。劳动合同解除后，用人单位应当报请当地劳动行政部门备案。　　（二）劳动者单方解除劳动合同的条件和程序　　劳动者单方解除劳动合同的条件和程序包括劳动者行使一般解除权和行使特别解除权两种情形。　　1、劳动者行使一般解除权的条件和程序　　《劳动法》第三十一条规定：“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位”。即劳动者如要解除劳动合同，除通过与用单位协商一致后解除和依法行使即时解除权外，只要提前30日以书面形式知用人单位，即可单方解除劳动合同。本条规定了劳动者的辞职权，同时也规定了劳动者单方解除劳动合同的条件和程序。劳动者行使一般解除权，单方解除劳动合同无须任何实质条件，但必须提前30日通知用人单位，以使用人单位进行必要的准备，避免影响其生产和经营，且应依据劳动合同的约定，向用人单位承担责任。[4]劳动者的辞职权，亦即劳动者自主选择职业权利的一项具体化权利，是《劳动法》规定的劳动者的一项基本权利。《劳动法》第三十一条规定了劳动者自主选择职业的权利的肯定和具体化。[5]此条文规定的目的在于保护劳动者在劳动关系中的弱者地位，维护劳动自主的权利。[6]劳动力是劳动者用以谋生并且储存和依附在劳动者身体内的一种能力。劳动者作为劳动法律关系的主体，首先拥有是否要让自己的劳动力与生产资料结合以及与什么生产资料结合的决定权；其次拥有通过订立解除劳动合同，选择能最大限度地发挥自身劳动力效用的最佳岗位的权利。同时，市场经济体制客观上要求劳动力能进行合同流动，以满足不同用人单位、不同就业岗位对各种不同素质的劳动者的需要。《劳动法》第三十一条的规定为劳动者行使自主择业的权利提供了法律依据。　　单独赋予劳动者一方履行提前30天预告通知程序即可无条件单方解除劳动合同的权利所体现的立法意义在于：第一，保障在劳动关系中处于弱者地位的劳动者，使劳动者享有充分自由选择职业的权利。现代劳动立法的理念是保护劳动者，劳动者在劳动关系中处于弱者地位，确保劳动者在劳动关系中的权益实现与人格独立是现代劳动法的立法宗旨和价值取向。劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。[7]《劳动法》第三十一条规定不仅是劳动自由的法律保障，更是劳动者根据人格独立和意志自由的法律表现。[8]第二、有利于劳动者根据自身的能力、特长、志趣爱好来选择最适合自己的职业，充分发挥劳动者自身潜能，从而有利于实现劳动力资源的合理配置。劳动力是生产关系中的决定性因素，是生产力发展的根本动力。劳动力资源必须与生产资料相结合，才能发挥其效能和作用。随着我国市场经济体制的建立和发展，必须要求不但优化劳动力资源的合理配置，因此，劳动法将其作为一个重要调整目标来规范。如果立法赋予劳动者享有单方解除劳动合同自由，就会促使劳动者积极主动地不但调整劳动力资源的组合方式，不但优化劳动力资源的合理配置，从而更有利于生产力的发展和生产关系的改善。第三、规定了预告通知程序，从程序上限制劳动者单位单方行使一般解除权的滥用，维护劳动合同的法律效力。维护劳动合同法律效力、确保劳动合同法律效力、确保劳动合同自由是劳动立法的双重任务。《劳动法》第三十一条规定劳动者单方解除劳动合同，应提前30日以书面形式通知用人单位，一方面考虑了劳动合同双方当事人订立劳动合同的自愿原则，充分反映了劳动合同制度具有的变动性、流动性的本质特点；另一方面也考虑到了用人单位利益，使其有30日的准备和调整的期限利用30日的期限，用人单位可以重新安排人员，以防止影响生产和经营，同时劳动者也可以在30日期限内重新寻找适合自己的职业。这样就同时兼顾了维护劳动合同自由和维护劳动合同法律效力的两个价值目标。　　2、劳动者行使特别解除权的条件和程序　　劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同是指如果出现了法定的事由，劳动者无需向用人单位预告就可随时通知解除劳动合同。由于即时辞职，用人单位在暂时无人顶替辞职者岗位的情况下，会对正常的生产和经营造成一定的影响。因而，立法只限于试用期内或者在用人单位有过错行为的场合允许即时辞职。　　根据我国《劳动法》的规定，劳动者行使特别解除权无条件单方解除劳动合同的许可性条件，仅限于下列情形之一：（1）在试用期内。试用期不仅是对劳动者是否胜任于工人的检验，也是对用人单位的劳动条件、福利待遇、生活环境方面的检验。在试用期内，劳动者与用人单位的劳动关系处于非正式状态，劳动者只是作为用人单位的“试用”人员，从事一些临时性、辅助性的工作。劳动者对是否与用人单位建立正式的劳动关系仍有选择的权利，如果认为用人单位的实际情况与用人单位所介绍的情况不符，或认为工作岗位不适合自己的特长、爱好，或出于其它原因，都可以随时提出辞职。规定劳动者的择业自主权，又不致于对用人单位的工作、生产造成太大的影响。（2）用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动。所谓“暴力”是指用人单位直接以身体强制的手段强迫劳动者为用人单位劳动。所谓“威胁”是指用人单位以将要实行暴力或劳动者的其他损害为强迫劳动者为用人单位劳动的手段。所谓“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制劳动者按照自己意志支配自己自身身体活动的自由。劳动关系应当建立在劳动者自愿劳动的基础之上，用人单位通过对劳动者施以暴力、威胁或者其他强制方法，强迫劳动者为其劳动，则与此精神相悖。[9]在劳动关系中，劳动者仍依法享有基本的人身自由，其中包括法定工作时间之外的完全人身自由和法定工作时间之内的有限人身自由。用人单位对劳动者人身自由是宪法赋予的权利，任何人不得侵犯。任何用人单位以暴力威胁或非法限制劳动者人身自由的方式强迫劳动者为其劳动，劳动者不仅可以随时解除劳动合同，还有权依据宪法、刑法、民法、劳动法等法律追究用人单位的法律责任，对因用人单位的侵权行为给其带来的损失依法进行追偿。（3）用人单位未按劳动合同的约定支付劳动报酬或提供劳动条件。在劳动者已履行劳动义务的情况下，用人单位未按劳动合同的数额，日期或方式支付劳动报酬；或者在劳动过程上，用人单位未按劳动合同约定提供履行劳动义务所必需的生产资料条件和安全卫生条件，这都是违法、违约行为，是对劳动者合法权益的侵犯。现在有些用人单位，特别是一些三资企业，任意克扣职工工资，停发、少发甚至完全不发工资，有的用人单位为了赚钱不顾劳动者死活，让职工在有毒气体、无防护设备等恶劣的生产环境下劳动，导致职工中毒生病、死亡或残废。针对这种情况，为保护劳动者的合未能权益，《劳动法》明确规定劳动者享有特别解除权可无条件即时解除劳动合同。　　（三）用人单位单方解除劳动合同的条件和程序　　1、因劳动者有过失而单方解除劳动合同　　过失性辞退的法定许可性条件，一般为劳动者经试用不合格，或者劳动者违纪、违法达到一定严重程度，当出现此类许可性条件，用人单位无需向对方预告就可随时通知解除劳动合同。过失性辞退也称即时辞退。根据我国《劳动法》、《贯彻意见》和1994年劳动部发布的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（以下简称《条文说明》）等有关法规的规定，即时辞退的许可性条件限于劳动者有下列情形之一：（1）以试用期间被证明不符合录用条件。是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，在具体录用条件不明确是，还应以是否胜任商定的工作为准。不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位以此提出合法有效的证明。是否在试用期间，应当以劳动合同的约定为准；若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间，则以法定最长时间为准；若试用期满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度。是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。在《企业职工奖惩条例》等法规中，对严重违纪行为作了列举规定，有的还规定了数量界限，用人单位内部劳动规则关于严重违纪行为的具体规定，不得降低或扩大劳动法所要求的严重程度。在判定违纪是不严重时，应当以劳动者在本劳动合同存续期间和法定追究期限内的未经处罚和法定可重复处罚的违纪事实累计在内。（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害。此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形财产、无形财产或人遭受重大损害，但不够刑罚处罚的程度。例如，因粗心大意、玩忽职守而造成事故；因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源，贪污受贿，挪用资金，侵占公司财产，泄露或出卖商业秘密等。（4）被依法追究刑事责任。即劳动者在劳动合同存续期间，因严重违法构成犯罪而被人民法院依法判处刑罚或者裁定免予刑事处分。但是，对依照刑法处以管制者、宣告缓刑者，以及被免予刑事处罚者，虽然立法规定可以辞退，而在实践中，一般都未予辞退。因为在这些情况下，劳动者仍有履行劳动合同的行为自由，并且，保留其劳动关系更有利本人改造。（5）被劳动教养。即劳动者在劳动合同存续期间，因严惩违法而被公安机关依法处以劳动教养的。　　2、因非过失性原因而单方解除劳动合同　　用人单位因非过失性原因而单方解除劳动合同亦称为预告辞退，即用人单位须向对方预告后才能解除合同。其法定许可性条件一般限于劳动者在无过错的情况下由于主客观情况的变化而导致劳动合同无法履行的情形。根据我国《劳动法》的规定，预告辞退的许可性条件，为有下列情形之一：（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成劳动者不能胜任工作。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力，用人单位可以预告辞退，同时应依《补偿办法》第七条之规给予经济补偿金。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。这里的客观情况，是指履行原劳动合同所必要的客观条件，如自然条件、原材料或能源供给条件、生产设备条件、产品销售条件、劳动安全卫生条件等。如果这类客观条件由于发生不可抗力或才出现其他情况，而发生了足以使原劳动合同不能履行或不必要履行的变化，用人单位应当就劳动合同变更问题与此劳动者协商；如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要。本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。劳动合同作为合同之债的一种，其履行亦应适用情势变更原则。我国《劳动法》于本条时确规定情势变更原则，意义重大，影响深远。情势变更原则在劳动法的确立，目的在于追求劳动关系上的公平与正义。在劳动合同履行过程中，援引情势变更原则单方解除劳动合同应具备如下条件：有情势变更的客观事实发生；情势变更为不可归责于当事人的事由所致；情势变更未为当事人所预料，且不能为当事人所预料，情势变更发生在劳动合同生效之后，终止之前；情势导致劳动合同不能履行，或继续履行原劳动合同将显失公平；经劳动合同双方当事人协商，不能达成变更劳动合同的协议。具备上述条件时，用人单位可以单方解除劳动合同，除履行提前30日以书面形式预告通知劳动者本人的义务外，还应依据《补偿办法》第八条之规定给予劳动者经济补偿。　　3、因经济性裁员而单方解除劳动合同　　（1）用人单位经济性裁员的法定事由。　　裁员，即用人单位依照法律规定一次辞退部分劳动者，以缩减劳动者人数的行为作为改善生产经营状况的一种手段。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。其原因在于经济方面，即用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩的现象，因而被称为经济性裁员。[10]市场经济的变化或企业自身经营的经营常使用人单位需要裁减职工。允许用人单位裁员是为了保护企业在激烈的市场竞争中能够渡过难关，在将来能有一个大的发展。裁员具有不可避免性，但裁员涉及大批劳动者的利益，更涉及社会的稳定，因此，立法对企业经济裁员既允许又从严限制。在我国，经济性裁员的法定许可性条件被限定为两种情形：第一，用人单位濒临破产进行法定整顿期间，确需裁员。濒临破产进行法定整顿期间，是指企业由债权人申请破产的，被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。法律规定这个整顿期间是为了使企业改善经营状况，扭转亏损局面，在整顿过程中，为了预防破产，缩小开支范围，必然要对剩余劳动力进行裁减，用人单位可以按照法律规定的程序，单方解除与部分劳动者的劳动合同。第二，用人单位的生产经营发生严重困难，确需裁员。根据日颁发的《企业经济性裁减人员规定》（以下简称《裁减人员规定》）第二条的规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿基期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁员的，可以裁员。　　（2）用人单位经济性裁员应遵循的程序　　考虑到我国劳动力供大于求的状况的短期内不会改变，目前国有企业富余人员普遍较多的实际情况，为了防止短期内大量裁减职工带来社会不安定的问题和可能造成的对劳动者权益的侵犯，立法对用人单位因经济性原因单方解除劳动合同规定了严格的程序，违反法定程序裁员应承担相应的法律责任。经济性裁员须按下列法律规定的程序进行：首先，用人单位在决定裁减人员时，应当提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见。即用人单位在裁减人员时应先向工会和职工进行预先通知，并提供有关生产经营状况的资料，考虑工人和工会的意见。预先通知的目的在于让职工事先准备，在30日的期限内重新找工作，避免因裁员而失业。其次，提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减有员经济补偿办法。再次，将裁减人员方案征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。第四，向劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，使劳动部门能够有时间对用人单位的裁减行为进行审查。如果发现不符合裁员条件或事先未向工会或职工进行通知，劳动部门可责令用人单位停止实施裁员行为并对其进行处罚。最后，用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照法律法规规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，并出具裁减人员证明人书。为防止用人单位以经营状况严重困难为借口任意裁减职工，侵犯职工的合法权益，劳动法还规定用人单位人裁减人员之日起，6个月内需要新招人员的，必须优先从本单位裁减的人员中录用，并向劳动行政部门报告录用人员的数量、时间、条件以及优先录用被裁减人员的情况。　　对被裁减人员，用人单位应按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间满1年，发给相当于1个有工资的经济补偿金。用人单位有条件的，应为被裁减人员提供培训或就业帮助。对于被裁减而失业的人员，参加失业保险的，可到当地劳动就业服务机构登记领取失业救济金。　　4、用人单位不得单方解除劳动合同的情形　　在世界各国劳动立法中，辞退的禁止性条件，大多见诸劳动法典、劳动合同法、劳动标[1]&&&&
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　　单方解除权是指依法享有的，无需对方当事人同意而单方决定的权利，劳动者可以无条件地，无需征得用人单位同意，而用人单位行使单方解除权必须具备法定的解除情形。倍受用人单位和劳动者关注的《中华人民共和国》于日正式实施，新《劳动合同法》延续了《》关于用人单位行使单方解除权的分类方式，即新法第39、40、41条分别规定了即时解除、预告解除、经济性裁员的条件，同时42条对预告解除和经济性裁员作了禁止性规定;只有符合法定情形的，才能。同时，新《劳动合同法》作出了一些与《劳动法》不同的新规定：补充规定了用人单位可以随时通知劳动者解除的两种情形、增加了用人单位预告解除劳动合同的替代方式、适当放宽经济性裁员的条件、增加了用人单位预告解除劳动合同以及裁员的限制情形。
　　一、用人单位行使即时解除权的许可性条件
　　根据我国《劳动合同法》39条规定，即时解除的许可性条件限于劳动者有下列六种情形之一：
　　(一)在内被证明不符合录用条件的
　　案例：张小姐毕业后应聘到一家单位，签订的中有3个月的试用期，合同中约定双方在试用期内都可以单方随时解除合同。试用期低、活也累，眼看试用期就要过去了，张小姐真高兴。可是，领导忽然说，你在试用期表现得不理想，明天就不要来了，我们找到了更好的人选。
　　误解：用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。
　　我们将《劳动合同法》37条之规定&劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同&和《劳动合同法》39条之规定&在试用期内被证明不符合录用条件的&进行对比，可以发现劳动者的确有这样的权利，但用人单位却没有&&用人单位需证明劳动者不符合录用条件。对此很多用人单位提出质疑：这是不平等条款。实则不然，劳资双方实际上处于不平等状态，劳动者入职前几乎不可能深入地了解用人单位的情况，工作后发现不适应应当有进一步选择的权利，而用人单位在招聘员工时有明确的职位描述，在试用期内发现员工不符合录用条件并能够证明的可以单方解除劳动合同。所以劳动法就是通过这种&形式上的不平等&达到&实质上的平等&。
　　对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包括完全不具备录用条件，也包括部分不具备录用条件，但都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。
　　另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准;若劳动合同约定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准;若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由劳动者。
　　建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应注意做好如下几个方面的工作：1)在进行人才招聘之前，要根据招聘职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。2)对处在试用期内的员工，要注意在工作中随时按录用条件进行考察。3)发现员工不符合录用条件时，要及时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。4)证明员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。
　　(二)严重违反劳动纪律或者用人单位(简称严重违纪)
　　企业内部规章制度可以称为&企业内部法&，是国家劳动法律、法规的延伸和具体化，是企业内部管理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必须完全具备法定有效要件。根据《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释》之规定，必须符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、及政策规定。第二、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会出现规章制度无效的后果。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少等决定而发生的劳动争议，用人单位负。所以用人单位一定要谨慎，严格遵守相关法律规定，以降低风险，达到管理的制度化、规范化的目的。
　　是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严重，一般应当以所规定的限度和用人单位内部劳动规则依此限度所规定的具体界限为准。法律法规不可能也无法详细作规定，因为各行各业各用人单位的情况均不同，所以完全依据内部规章制度的规定。如果根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违纪职工进行处理。比如某五星际级酒店败诉的案例，该酒店的门童因自家拆迁而烦恼，一日在五星级酒店的大门上用红笔画了一个若大的&拆&字，恰巧经理从此路过，非常气愤，认为严重影响了酒店的形象，交代部门一定要辞退该门童，遂酒店依据该门童的行为作出了的决定。该门童不服申请要求撤销该决定，在审理中，该门童承认其行为不当，但认为规章制度中并没有相关规定，所以，酒店的解除没有依据。在该酒店的规章制度中&乱图乱画&属于轻过失，并规定两次轻过失才可以解除。据此，仲裁委裁决撤销酒店的解除劳动关系的决定。由此用人单位应详细列举可能发生的所有违纪的情形，维护用人单位的权益。
　　建议用人单位在日之前一定要对劳动规章制度进行合法性审查。如果用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，按照第38条第(四)项规定，劳动者可以解除合同。劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，给予警告;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
　　(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失
　　此即劳动者在履行劳动合同，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失，但未达到受刑罚处罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的;因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料等。有这样一个案例，一家大型中外合资企业一位流水线上的员工，因为要求增加过节补贴的问题和单位领导发生争议。由于一时情绪难以控制，该员工将流水线上的关键生产设备拆下并藏匿起来，致整条生产线停工一天，单位无法按时交货，不得不承担延迟交货的5万元。企业当即决定解除与该名员工的劳动合同关系，员工不服，提起了劳动争议仲裁申请。
　　仲裁过程中，单位提供了经员工签字认可的《员工手册》：在违纪行为这一章，包括了破坏生产设备等情形。更关键的是，《员工手册》也同时明确规定了关于&严重&违反劳动纪律或规章制度的标准，即对公司造成直接经济损失达到3万元及以上者为&严重&。由此，案件就变得非常明朗了：企业为其解除劳动合同的行为提供了充分合法的依据，履行了完整的举证义务，员工的诉请被依法驳回。
　　企业规章制度不仅仅在管理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在。 单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必须要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓&明确的&要求是：单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工确实违反了相应制度，且程度严重，两点缺一不可。在上述案例中，正是因为企业的规章制度对于何为&严重&，才使得企业能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系的行为是合法有效的。
　　(四)被依法追究刑事责任的(包括被劳动教养的)
　　这里要注意的是被劳动教养处罚的，是不是可以解除劳动关系?劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人，实行强制教育改造的一种行政处罚。它既然是一种行政处罚，说明追究的是违法者的行政责任，而不是刑事责任。根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。因为对于被劳动教养的人员，在教养期间，必须由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同，应及时将该决定书面通知劳动者。
　　(五)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;
　　劳动合同的特点之一是劳动合同必须由劳动合同当事人亲自履行。一般情况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，必然影响劳动合同的正常履行。所以我国劳动者普遍只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。《劳动合同法》第91条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。对于兼职的人员一定要经原单位同意。如员工在外兼职未经单位同意且对本职工作产生严重影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。
　　(六)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形(即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的)，致使劳动合同无效的。
　　单方预告解除权是指具备《劳动合同法》第40条规定的三种情形，用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。一般限于在劳动者无过错的情况下由于主客观情况变化而导致劳动合同无法履行的情形。
　　(一)劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
　　这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停止工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停止工作治病休息的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。(见《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》)
　　根据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。
　　(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作
　　这里的&不能胜任工作&，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作，用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位，如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原约定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：1是单一的领导对单一的下属的结论;2是采用末位淘汰制认定不能胜任。认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。 通常采用360度考核办法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公平的。
　　需要提示用人单位的是：用人单位在管理中不要使用&末位淘汰制&的办法，与劳动者解除劳动合同。因为排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。
　　(三)时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议
　　这里的&客观情况发生重大变化&一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况。
　　需要提示用人单位的是：当出现&客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行&的情况后，用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道：1)必须是当事人协商不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说，如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议，用人单位就不能解除劳动合同。2)必须提前30天以书面形式通知劳动者本人。3)必须按规定给予。
　　三、经济性裁员
　　经济性裁员，是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批人员。
　　根据《劳动合同法》第41条规定，适当放宽经济性裁员的条件。
　　用人单位需要裁减的人员二十人以上或裁减人员不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，必须符合以下条件：
　　1、是必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。即发生下列情形之一的：(一)依照企业规定进行重整的;
　　(二)生产经营发生严重困难的;
　　(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
　　(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
　　2、必须履行法定程序：用人单位应提前30日向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，方可以裁减人员。
　　3、裁减人员时应优先留用下列劳动者：
　　(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;
　　(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的:
　　(三)家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。
　　4、用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
　　四、预告辞退和经济性裁员的禁止性规定
　　《劳动合同法》第42条规定，增加了预告辞退和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：
　　(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
　　(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力;
　　(3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;
　　(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
　　(5)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;
　　(6)法律和行政法规规定的其他情形。如在在劳动争议处理期间的。
　　总而言之，用人单位单方解除劳动关系必须具备正当的理由、按照法定的程序，否则解除不成立还会承担非法解除的法律责任：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第87条规定支付赔偿金(应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金)。
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