我就想问一下,法律怎么认定是否以结婚为目的的附条件赠予??

一、《民法典》"第一编 总则"

(一)将"弘扬社会主义核心价值观"作为一项重要立法目的

《民法典》第一条规定:"为了保护民事主体的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观,根据宪法,制定《民法典》。"

(二)确立了民法的基本原则

《民法典》确立了平等、自愿、公平、诚信、守法和公序良俗等民法基本原则;将绿色原则(有利于节约资源、保护生态环境)确立为民法的基本原则。

(三)规定胎儿有权利继承遗产、接受赠与等

《民法典》规定,涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的,胎儿视为具有民事权利能力。但是,胎儿娩出时为死体的,其民事权利能力自始不存在。

(四)八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人

《民法典》规定:"八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认;但是,可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。"

(五)紧急情况被监护人无人照料,村、居委会或民政部门应安排照料

《民法典》规定,因发生突发事件等紧急情况,监护人暂时无法履行监护职责,被监护人的生活处于无人照料状态的,被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门应当为被监护人安排必要的临时生活照料措施。

(六)民事权利的保护——对数据、网络虚拟财产的保护作了原则性规定

《民法典》第一百二十七条规定:"法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。"

(七)未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算

《民法典》第一百九十一条规定:"未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间,自受害人年满十八周岁之日起计算。"

(八)要求侵害人赔礼道歉不适用诉讼时效规定

《民法典》规定:"人格权受到侵害的,受害人有权依照《民法典》和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。

受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权,不适用诉讼时效的规定。"

二、《民法典》"第二编 物权编"

(一)加强对建筑物业主权利的保护;适当降低业主作出决议的门槛,明确共有部分产生的收益属于业主共有

《民法典》规定:"业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为,有权请求其承担民事责任。

物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托,依照《民法典》第三编有关物业服务合同的规定管理建筑区划内的建筑物及其附属设施,接受业主的监督,并及时答复业主对物业服务情况提出的询问。

建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入,在扣除合理成本之后,属于业主共有。"

(二)明确地方政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助

《民法典》规定:"地方人民政府有关部门、居民委员会应当对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助。"

(三)建筑物及其附属设施维修资金的筹集、使用情况应当定期公布;增加规定紧急情况下使用维修资金的特别程序

《民法典》规定:"建筑物及其附属设施的维修资金,属于业主共有。经业主共同决定,可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。建筑物及其附属设施的维修资金的筹集、使用情况应当定期公布。

紧急情况下需要维修建筑物及其附属设施的,业主大会或者业主委员会可以依法申请使用建筑物及其附属设施的维修资金。"

(四)增加规定业主的相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求

《民法典》规定:"业主应当遵守法律、法规以及管理规约,相关行为应当符合节约资源、保护生态环境的要求。"

(五)征用组织、个人的不动产或者动产的事由中增加"疫情防控"

《民法典》第二百四十五条规定:"因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。"

(六)增加规定物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作,业主应当依法予以配合

《民法典》规定:"物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,积极配合开展相关工作。

对于物业服务企业或者其他管理人执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施,业主应当依法予以配合。"

(七)住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理

《民法典》第三百五十九条规定:"住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。

非住宅建设用地使用权期限届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。"

《民法典》明确规定,居住权原则上无偿设立,居住权人有权按照合同约定或者遗嘱,经登记占有、使用他人的住宅,以满足其稳定的生活居住需要。

(九)遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领,归国家所有

《民法典》第三百一十八条规定:"遗失物自发布招领公告之日起一年内无人认领的,归国家所有。"

(十)担保物权的修改变动

1.扩大可质押财产范围,取消质押登记机关的规定;

2.统一了动产抵押的设立及特殊效力规则;

3.先租后抵,需转移占有才能对抗抵押权——明确在先设立的租赁关系不受抵押权影响的前提为:租赁物已转移占有;

4.肯定了非典型担保合同的效力;

5.取消对流押/流质条款的禁止性规定;

6.统一了以登记作为公示方式的担保物权的清偿顺序;

7.明确规定同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序;

8.新增抵押物价款债权人的抵押权优先受偿的规定;

9.允许抵押人转让抵押财产——抵押财产转让无需经抵押权人同意,同时确认抵押权的追及效力。

三、《民法典》"第三编 合同"

(一)完善电子合同订立规则,增加了预约合同的具体规定

《民法典》第五百一十二条规定:"通过互联网等信息网络订立的电子合同的标的为交付商品并采用快递物流方式交付的,收货人的签收时间为交付时间。电子合同的标的为提供服务的,生成的电子凭证或者实物凭证中载明的时间为提供服务时间;前述凭证没有载明时间或者载明时间与实际提供服务时间不一致的,以实际提供服务的时间为准。

电子合同的标的物为采用在线传输方式交付的,合同标的物进入对方当事人指定的特定系统且能够检索识别的时间为交付时间。

电子合同当事人对交付商品或者提供服务的方式、时间另有约定的,按照其约定。"

第四百九十五条规定:"当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等,构成预约合同。

当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的,对方可以请求其承担预约合同的违约责任。"

(二)完善国家订货合同制度

《民法典》规定,国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性计划的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

(三)增加规定情势变更制度

《民法典》规定:"合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。"

(四)增加规定物业服务合同,明确物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费

《民法典》第九百四十四条规定:"业主应当按照约定向物业服务人支付物业费。物业服务人已经按照约定和有关规定提供服务的,业主不得以未接受或者无需接受相关物业服务为由拒绝支付物业费。

业主违反约定逾期不支付物业费的,物业服务人可以催告其在合理期限内支付;合理期限届满仍不支付的,物业服务人可以提起诉讼或者申请仲裁。

物业服务人不得采取停止供电、供水、供热、供燃气等方式催交物业费。"

(五)在物业服务区内违反消防法律法规的行为,物业服务人应予以制止

《民法典》规定:"对物业服务区域内违反有关治安、环保、消防等法律法规的行为,物业服务人应当及时采取合理措施制止、向有关行政主管部门报告并协助处理。"

(六)明确规定禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定

《民法典》第六百八十条规定:"禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。

借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。

借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。"

(七)增加规定房屋承租人具有优先承租权

《民法典》第七百三十四条规定:"租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。

租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。"

(八)规定出租人出卖租赁房屋的,承租人享有优先购买权,但是房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外

《民法典》第七百二十六条规定:"出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利;但是,房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。

出租人履行通知义务后,承租人在十五日内未明确表示购买的,视为承租人放弃优先购买权。"

(九)客运合同对"旅客霸座""抢方向盘"等问题作出回应

《民法典》规定:"旅客应当按照有效客票记载的时间、班次和座位号乘坐。"

(十)在不可撤销的赠与情形中增加"助残"

《民法典》规定:"赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同,不适用前款规定。"

(十一)完善了格式条款制度等合同订立制度

《民法典》第四百九十六条规定:"格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。"

第四百九十七条规定:"有下列情形之一的,该格式条款无效:

(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;

(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;

(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。"

第四百九十八条规定:"对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。"

四、《民法典》"第四编 人格权"

(一)对"性骚扰"进行了规定

1.《民法典》规定了"性骚扰"认定标准

即违背他人意愿,以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的,受害人有权依法请求行为人承担民事责任。

2.规定机关、企业、学校等单位防止和制止性骚扰的义务

《民法典》规定:"机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施,防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。"

(二)规定人格权不得放弃、转让或者继承

《民法典》第九百九十二条规定:"人格权不得放弃、转让或者继承。"

(三)规定了对死者人格利益的保护

《民法典》规定:"死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私、遗体等受到侵害的,其配偶、子女、父母有权依法请求行为人承担民事责任;死者没有配偶、子女且父母已经死亡的,其他近亲属有权依法请求行为人承担民事责任。"

(四)明确规定人格权受到侵害的救济方式

《民法典》规定:"人格权受到侵害的,受害人有权依照《民法典》和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。"

《民法典》规定:"行为人因侵害人格权承担消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任的,应当与行为的具体方式和造成的影响范围相当。

行为人拒不承担前款规定的民事责任的,人民法院可以采取在报刊、网络等媒体上发布公告或者公布生效裁判文书等方式执行,产生的费用由行为人负担。"

(五)对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护

《民法典》规定:"对自然人因婚姻家庭关系等产生的身份权利的保护,适用《民法典》第一编、第五编和其他法律的相关规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用《民法典》"第四编 人格权"人格权保护的有关规定。"

(六)确立器官捐献的基本规则

《民法典》规定:"完全民事行为能力人有权依法自主决定无偿捐献其人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。

任何组织或者个人不得强迫、欺骗、利诱其捐献。

完全民事行为能力人依据前款规定同意捐献的,应当采用书面形式,也可以订立遗嘱。

自然人生前未表示不同意捐献的,该自然人死亡后,其配偶、成年子女、父母可以共同决定捐献,决定捐献应当采用书面形式。

禁止以任何形式买卖人体细胞、人体组织、人体器官、遗体。

违反前款规定的买卖行为无效。"

(七)明确从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益

《民法典》第一千零九条规定:"从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德,不得损害公共利益。"

(八)禁止利用信息技术手段"深度伪造"侵害肖像权

《民法典》规定,禁止利用信息技术手段"深度伪造"侵害他人肖像权。

(九)自然人声音的保护参照肖像权保护有关规定

《民法典》第一千零二十三条规定:"对姓名等的许可使用,参照适用肖像许可使用的有关规定。

对自然人声音的保护,参照适用肖像权保护的有关规定。"

(十)隐私权、个人信息保护

1.规定了隐私的定义,列明禁止侵害他人隐私权的具体行为,即隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

2.界定了个人信息的定义,其中包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、行踪信息等。

3.规定国家机关、承担行政职能的法定机构及其工作人员负有保护自然人的隐私和个人信息的义务。

4.收集使用未成年人等个人信息应征得监护人同意。

(十一)规定受害人的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉请求权不适用诉讼时效的规定

《民法典》第一百九十六条规定:"下列请求权不适用诉讼时效的规定:

(一)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险;

(二)不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产;

(三)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费;

(四)依法不适用诉讼时效的其他请求权。"

(十二)自然人享有姓名权,有权依法决定、使用、变更或者许可他人使用自己的姓名,但是不得违背公序良俗

《民法典》规定:"任何组织或者个人不得以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权或者名称权。

自然人应当随父姓或者母姓,但是有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:

(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;

(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;

(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。

少数民族自然人的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。

具有一定社会知名度,被他人使用足以造成公众混淆的笔名、艺名、网名、译名、字号、姓名和名称的简称等,参照适用姓名权和名称权保护的有关规定。"

五、《民法典》"第五编 婚姻家庭"

(一)"树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设"入法

《民法典》第一千零四十三条规定:"家庭应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设。

夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱;家庭成员应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。"

(二)取消实行计划生育相关条文

《民法典》有一个重磅内容值得关注——删除了"实行计划生育"内容。

(三)界定"亲属""近亲属""家庭成员"的范围

《民法典》第一千零四十五条规定:"亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。"

(四)增加规定最有利于被收养人原则

《民法典》第一千零四十四条规定:"收养应当遵循最有利于被收养人的原则,保障被收养人和收养人的合法权益。禁止借收养名义买卖未成年人。"

(五)不再将"患有医学上认为不应当结婚的疾病"作为禁止结婚的情形

《民法典》规定:"直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚。"

(六)一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻

《民法典》第一千零五十三条规定:"一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。"

(七)因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻,胁迫婚姻请求撤销起算时间点为"自胁迫行为终止之日起"

《民法典》第一千零五十二条规定:"因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向人民法院请求撤销婚姻。

请求撤销婚姻的,应当自胁迫行为终止之日起一年内提出。

被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。"

(八)增加规定婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿

《民法典》第一千零五十四条规定:"无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力,当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产,由当事人协议处理;协议不成的,由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理,不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女,适用本法关于父母子女的规定。

婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。"

(九)增设夫妻家事代理权

《民法典》规定:"夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为,对夫妻双方发生效力,但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。

夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制,不得对抗善意相对人。"

(十)夫妻个人财产、夫妻共同财产、夫妻共同债务

1.婚内可分割夫妻共同财产的两种情形

《民法典》第一千零六十六条规定:"婚姻关系存续期间,有下列情形之一的,夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用。"

2."其他劳务报酬""投资的收益"也属夫妻共同财产

《民法典》第一千零六十二条规定:"夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有:

(一)工资、奖金、劳务报酬;

(二)生产、经营、投资的收益;

(三)知识产权的收益;

(四)继承或者受赠的财产,但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外;

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产,有平等的处理权。"

3.明确夫妻共同债务的范围

《民法典》第一千零六十四条规定:"夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务,属于夫妻共同债务。

夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,不属于夫妻共同债务;但是,债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。"

(十一)规范亲子关系确认和否认之诉

《民法典》规定:"对亲子关系有异议且有正当理由的,父或者母可以向人民法院提起诉讼,请求确认或者否认亲子关系。

对亲子关系有异议且有正当理由的,成年子女可以向人民法院提起诉讼,请求确认亲子关系。"

(十二)增加登记离婚冷静期规定

《民法典》规定:"自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内,任何一方不愿意离婚的,可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。

前款规定期限届满后三十日内,双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证;未申请的,视为撤回离婚登记申请。"

(十三)双方分居满一年一方再次起诉离婚法院应判离

《民法典》第一千零七十九条规定:"夫妻一方要求离婚的,可以由有关组织进行调解或者直接向人民法院提起离婚诉讼。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如果感情确已破裂,调解无效的,应当准予离婚。

有下列情形之一,调解无效的,应当准予离婚:

(一)重婚或者与他人同居;

(二)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员;

(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改;

(四)因感情不和分居满二年;

(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

一方被宣告失踪,另一方提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

经人民法院判决不准离婚后,双方又分居满一年,一方再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。"

(十四)不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则;已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成,按最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿

《民法典》第一千零八十四条规定:"父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或者母直接抚养,仍是父母双方的子女。

离婚后,父母对于子女仍有抚养、教育、保护的权利和义务。

离婚后,不满两周岁的子女,以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女,父母双方对抚养问题协议不成的,由人民法院根据双方的具体情况,按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的,应当尊重其真实意愿。"

(十五)离婚财产分割增加照顾无过错方原则

《民法典》规定:"离婚时,夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成的,由人民法院根据财产的具体情况,按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。

对夫或者妻在家庭土地承包经营中享有的权益等,应当依法予以保护。"

(十六)完善离婚赔偿制度,增加"有其他重大过错"的情形

《民法典》第一千零九十一条规定:"有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:

(四)虐待、遗弃家庭成员;

(五)有其他重大过错。"

1.符合条件的18周岁以下未成年人均可被收养;

2.无子女的收养人可以收养两名子女;有子女的收养人只能收养一名子女;

3.收养人需无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录;

4.无配偶者收养异性子女须相差40周岁以上;

5.收养八周岁以上未成年人须征得本人同意;

6.增加规定民政部门应当依法进行收养评估。

六、《民法典》"第六编 继承"

(一)增加规定相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,且难以确定死亡时间的继承规则

《民法典》第一千一百二十一条规定:"继承从被继承人死亡时开始。

相互有继承关系的数人在同一事件中死亡,难以确定死亡时间的,推定没有其他继承人的人先死亡。都有其他继承人,辈份不同的,推定长辈先死亡;辈份相同的,推定同时死亡,相互不发生继承。"

(二)完善对继承人的宽恕制度

《民法典》第一千一百二十五条规定:"继承人有下列行为之一的,丧失继承权:

(一)故意杀害被继承人;

(二)为争夺遗产而杀害其他继承人;

(三)遗弃被继承人,或者虐待被继承人情节严重;

(四)伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱,情节严重;

(五)以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱,情节严重。

继承人有前款第三项至第五项行为,确有悔改表现,被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的,该继承人不丧失继承权。

受遗赠人有本条第一款规定行为的,丧失受遗赠权。"

(三)完善代位继承制度,即侄子、侄女、外甥、外甥女可以代位继承

《民法典》第一千一百二十八条规定:"被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。

被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的,由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。

代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。"

1.增加打印、录像等新的遗嘱形式

《民法典》第一千一百三十六条规定:"打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名,注明年、月、日。"

《民法典》第一千一百三十七条规定:"以录音录像形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像,以及年、月、日。"

2.修改遗嘱效力规则,删除继承法关于公证遗嘱效力优先的规定

《民法典》规定:"公证遗嘱由遗嘱人经公证机构办理。"删除了现行继承法关于公证遗嘱效力优先的规定,切实尊重遗嘱人的真实意愿。

1.增加遗产管理人制度

《民法典》第一千一百四十五条规定:"继承开始后,遗嘱执行人为遗产管理人;没有遗嘱执行人的,继承人应当及时推选遗产管理人;继承人未推选的,由继承人共同担任遗产管理人;没有继承人或者继承人均放弃继承的,由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。"

2.明确归国家所有的无人继承遗产应当用于公益事业

《民法典》第一千一百六十条规定:"无人继承又无人受遗赠的遗产,归国家所有,用于公益事业;死者生前是集体所有制组织成员的,归所在集体所有制组织所有。"

(六)完善遗赠扶养协议制度,明确继承人以外的组织或者个人均可以成为扶养人

《民法典》规定:"自然人可以与继承人以外的组织或者个人签订遗赠扶养协议。按照协议,该组织或者个人承担该自然人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利。"

七、《民法典》"第七编 侵权责任"

(一)确立"自甘风险"规则

《民法典》规定,自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求没有故意或者重大过失的其他参加者承担侵权责任。

(二)规定"自助行为"制度

《民法典》第一千一百七十七条规定:"合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护,不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的,受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施;但是,应当立即请求有关国家机关处理。

受害人采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。"

(三)"营养费""住院伙食补助费"明确列为人身损害赔偿项目

《民法典》第一千一百七十九条规定:"侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金;造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。"

(四)完善精神损害赔偿制度

《民法典》规定,因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的,被侵权人有权请求精神损害赔偿。

(五)完善公平责任规则

《民法典》规定,受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失。

(六)增加规定委托监护的侵权责任

《民法典》规定,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。

(七)增加规定生产者、销售者召回缺陷产品应负担被侵权人因此支出的必要费用

《民法典》第一千二百零六条规定:"产品投入流通后发现存在缺陷的,生产者、销售者应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施;未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害扩大的,对扩大的损害也应当承担侵权责任。

依据前款规定采取召回措施的,生产者、销售者应当负担被侵权人因此支出的必要费用。"

(八)非营运机动车无偿搭乘造成损害应当减轻赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外

《民法典》第一千二百一十七条规定:"非营运机动车发生交通事故造成无偿搭乘人损害,属于该机动车一方责任的,应当减轻其赔偿责任,但是机动车使用人有故意或者重大过失的除外。"

(九)医疗损害责任的新变化

《民法典》进一步保障患者的知情同意权,明确医务人员的相关说明义务,加强医疗机构及其医务人员对患者隐私和个人信息的保护。

1.医疗损害责任归责原则和责任承担主体

患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。

2.医务人员说明义务和患者知情同意权

医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况,并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其明确同意。

医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

3.紧急情况下知情同意的特殊规定

因抢救生命垂危的患者等紧急情况,不能取得患者或者其近亲属意见的,经医疗机构负责人或者授权的负责人批准,可以立即实施相应的医疗措施。

4.诊疗活动中医务人员过错的界定

医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。

5.推定医疗机构有过错的情形

患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,推定医疗机构有过错:

(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;

(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;

(3)遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。

6.药品、消毒产品、医疗器械缺陷,或者输入不合格血液的侵权责任

因药品、消毒产品、医疗器械缺陷,或者输入不合格的血液造成患者损害的,患者可以向药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构请求赔偿,也可以向医疗机构请求赔偿。

患者向医疗机构请求赔偿的,医疗机构赔偿后,有权向负有责任的药品上市许可持有人、生产者、血液提供机构追偿。

患者在诊疗活动中受到损害,有下列情形之一的,医疗机构不承担赔偿责任:

(1)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

(2)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

(3)限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中,医疗机构或者其医务人员也有过错的,应当承担相应的赔偿责任。

8.医疗机构对病历资料的义务、患者对病历资料的权利

医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录等病历资料。

患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的,医疗机构应当及时提供。

9.患者隐私和个人信息保护

医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息,或者未经患者同意公开其病历资料的,应当承担侵权责任。

10.禁止违规过度检查

医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

11.维护医疗机构及其医务人员合法权益

医疗机构及其医务人员的合法权益受法律保护。

干扰医疗秩序,妨碍医务人员工作、生活,侵害医务人员合法权益的,应当依法承担法律责任。

(十)完善生态环境损害责任;增加规定生态环境损害的惩罚性赔偿制度,明确生态环境损害的修复和赔偿制度

《民法典》第一千二百三十二条规定:"侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。"

《民法典》第一千二百三十三条规定:"因第三人的过错污染环境、破坏生态的,被侵权人可以向侵权人请求赔偿,也可以向第三人请求赔偿。侵权人赔偿后,有权向第三人追偿。"

《民法典》第一千二百三十四条规定:"违反国家规定造成生态环境损害,生态环境能够修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织有权请求侵权人在合理期限内承担修复责任。侵权人在期限内未修复的,国家规定的机关或者法律规定的组织可以自行或者委托他人进行修复,所需费用由侵权人负担。"

(十一)建筑物和物件损害责任——完善高空抛物坠物治理规则

《民法典》规定,禁止从建筑物中抛掷物品,强调公安等机关应当依法及时调查,查清责任人,并规定物业服务企业等建筑物管理人应当采取必要的安全保障措施防止此类行为的发生。

(十二)明确建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任

《民法典》第一千二百五十二条规定:"建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任,但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。

因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的,由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。"

(十三)完善了网络用户和网络服务提供者侵权责任

《民法典》第一千一百九十五条规定:"网络用户利用网络服务实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的,应当承担侵权责任。法律另有规定的,依照其规定。"

《民法典》第一千一百九十七条规定:"网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任。"

(十四)增加安全保障义务人承担补充责任后向第三人的追偿权

《民法典》第一千一百九十八条规定:"宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。

因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后,可以向第三人追偿。"

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20151024日至25日,“中国法学会婚姻法学研究会2015年年会暨中国民法典之婚姻家庭编立法研讨会”在西南政法大学(重庆市渝北校区)图书馆学术报告厅隆重召开。本次会议由中国法学会婚姻家庭法学研究会和西南政法大学共同主办,由西南政法大学民商法学院与外国家庭法及妇女理论研究中心联合承办。来自立法机关全国人大法工委民法室、司法机关最高人民法院和其他法院、高等院校的师生等理论工作者和实务工作者共计近200人出席本次年会。

本次年会共收到交流论文72篇。与会者围绕本次会议的主题“中国民法典之婚姻家庭编立法”进行研讨,分为专题演讲和小组讨论两个阶段。

在专题演讲阶段,第一位主讲人是中国婚姻家庭法学研究会副会长、全国人大法工委民法室原副主任扈纪华女士,她的主讲题目是《中国民法典编纂的进程及其主要内容》。第二位主讲人是中国法学会商法学研究会副会长、西南政法大学民商法学院院长赵万一教授,他的主讲题目是《民法与婚姻家庭法关系研究》。扈纪华女士在专题演讲中,首先简要回顾了中国民法典编纂的历史进程,然后简介中国民法典编制的主要内容及值得研讨的问题。赵万一教授在专题演讲中指出,婚姻家庭法是民法典中不可或缺的重要组成部分。由于婚姻家庭制度始终以自然人、自然人的结合、延续作为其规范的对象,因此在民法典的设计中应当居于优先考虑的位置。婚姻家庭立法应将伦理道德优先、以人为本、遵从习惯、适度干预和适度超前与相对稳定相结合等作为基本法律原则。对于具体的立法体例,可选择效仿《荷兰民法典》将人法和家庭法合并列编,或效仿《法国民法典》将有关自然人的一般规定与人格权、婚姻、家庭等内容混编在一编中以“人法编”命名,以凸显自然人的主体价值。在立法方式上,我们既要积极引进国外的先进理念和先进制度,兼收并蓄、吸收创新,又要立足本国国情,发掘传统制度资源,凝聚民族智慧,以制定出一部能够同时容纳古代文明、近代文明和现代文明,富有中国特色的民法典。

在小组讨论阶段,与会者分为五个小组,分别围绕以下五个专题进行研讨:(一)婚姻家庭法与民法典的关系;(二)亲属通则、监护、收养制度;(三)亲子关系制度;(四)结婚制度和夫妻关系制度;(五)离婚制度。我们根据本次年会的交流论文和小组发言讨论情况,将与会代表小组研讨的主要问题和学术观点综述如下:

一、婚姻家庭法与民法典的关系研讨

(一)婚姻家庭法是否“入典”问题

关于婚姻家庭法的立法定位,主要有三种观点:第一种观点,大多数专家学者都认为婚姻家庭法应当被纳入民法典。因为,我国《民法通则》已经宣告了婚姻家庭法向民法的回归。有的学者还从社会主义法律体系、调整对象、规范的性质和内容等方面对婚姻家庭法的回归进行了法理分析。第二训观点认为,从建国以来,我国婚姻法一直被认为是独立于民法之外的法律部门,且现在的趋势是人权法不断地进入婚姻家庭领域,加强婚姻家庭领域的人权保障才是真正的时代潮流和历史使命,因此,不赞成将婚姻家庭法归入民法之中。第三种观点认为,婚姻家庭法是否被纳入民法典是“两可”的。关键是要通过制度设计实现家庭的诸多功能,应对留守儿童抚养、监护等问题。有学者认为,立法形式不是问题,更值得关注的是尊重婚姻家庭领域的传统性、民族性、地域性和伦理性。

(二)婚姻家庭法“入典”的独立性问题

在会议中,几乎所有的参会人员都承认婚姻家庭法,相较于一般民法具有独立性。有学者认为,婚姻家庭法中有的制度具有私法属性,有的则是公法、社会法属性,因此不是所有的调整婚姻家庭关系的制度都应当被纳入到民法典中,进入民法体系的只能是婚姻家庭法中属于私法的那部分。

另有学者认为,即使将婚姻家庭法纳入民法体系,也应该注意两者的统一和协调。比如在民法总则中规定监护,更多是从行为能力补救的角度。而婚姻家庭法中的监护制度,则更多的是强调发挥其家庭养老育幼的功能。有学者认为,民法总则中必须明确三部分内容:一是明确规定我们国家实行什么样的婚姻家庭制度;二是必须要明确婚姻家庭的相对独立性,必须在民法总则中明确对婚姻家庭采取特殊保护;三是必须明确民法普遍适用规则和婚姻家庭法特殊规则的关系,并且细化国家和社会对家庭实行特殊保护的措施。

(三)婚姻家庭法如何“入典”的问题

第一,立法目的方面,有部分学者提出应当吸收宪法的相关规定,在民法总则中明确提出加强对婚姻家庭的保护。

第二,基本原则方面,有部分学者提出要从婚姻家庭的角度,特别强调公序良俗原则,此外,还有学者提出,在平等原则下强调两性平等。

第三,与总体设计方面,有学者提出,婚姻家庭法在民法典体系具有相对独立性,要重视其与民法总则的协调以及各项具体制度的设计和衍接,比如说婚姻行为能力、婚姻行为效力、条件、期限和时效制度的适用等。

有学者主张采用法理学上的法律构造学说,用建筑学的原理来进行立法设计,并赞成亲属法编的称谓,认为从亲属法的视角来说,民法典的编纂应当把人身关系放到财产关系的前面,而且要特别关注法律行为制度、代理制度、时效制度的设计。

第四,在具体制度层面,学者们讨论了身份关系能否适用法律行为理论的问题。有学者认为,经过这么多年的研究,法律行为应该是可以包含身份关系的。此外,婚姻登记究竟是事实行为还是法律行为,有学者认为当事人有意思表示,追求特定的法定效果,因此是法律行为;但也有学者认为,登记本身是行政确认,进入提出法律行为理论解决不了婚姻领域的问题。

第五,在称谓和制度设计方面,有学者提出,婚姻法应当回归民法并正名为“亲属法”。也有学者提出,用“婚姻家庭编”的称谓更加有利于增强民众对婚姻家庭的认同感。

第六,人权保障方面,有学者提出,婚姻家庭法应当加强人权保障,还有学者提出要关注婚姻家庭法适用人群的代际问题。

二、亲属通则、监护、收养制度研讨

(一)监护制度在未来民法典中的地位研讨

关于监护制度在未来民法典中的地位,主要有四种观点:第一种观点认为,应在民法典总则中对监护制度做原则性的规定,具体的内容放入人法、或亲属编中规定。在制定民法典时可以考虑在总则编自然人一章中专设监护一节,在亲属编中专设监护一章,把监护制度的具体内容涵盖进去。老年人、植物人、瘫痪者等监护则可以通过单行法来解决,从而体现民法典的体系化、先进化、科学性。第二种观点认为,应将监护制度全部放入民法总则。第三种观点认为,应该将监护制度中的原则性规定纳入民法总则,其他具体规定通过制定单行法来进行规定。第四种观点认为,监护纳入亲属编或者单独立法均具有可行性,具体要看民法典要制定多少条。如果要制定一部全面的民法典可以将监护制度纳入其中。如果民法典的总量有限制,监护制度则应该单独立法。

此外,有学者通过对调研案件发现,司法实践中被监护人的范围不仅包括精神病人还包括植物人、老年痴呆者等。未来立法应该将丧失民事行为能力的人作为被监护人,包括智力方面和身体能力方面的丧失。还有学者认为,行为能力丧失后又恢复的应该如何判断?因此还应该建立行为能力恢复制度。

二)成年人监护制度研讨

许多学者认为,我国应该建立成年监护制度,并对此提出了自己的观点与建议,具体内容如下:

有学者简介了美国2006年通过的“统一代理权法案”,它已取代了之前的“统一持续性代理权法案”。2006年的新法案删掉了“持续性”的字眼,但是该法案第104条明确规定,除非有相反规定,否则法案中的代理权为持续性代理权。因此,统一代理权的适用的对象主要是老年人,以保障老年人在逐渐衰老的过程中的意思能力能够得到持续保护,体现对老年人人权的尊重,以应对老龄社会所带来的问题。持续性代理权制度是成年人监护的替代制度,是指成年人在自己有意思能力时为自己选择代理人,对自己未来丧失意思能力时对本人的人身和财产作出的提前安排。因代理权可以在被代理权人丧失意思能力后持续有效,因此被称为持续性代理权。作为监护的替代制度,持续性代理权优先于监护适用。即如果当事人有自己选择的持续性代理,在自己丧失意思能力时由其选任的代理人负责身体照护和家庭财产的管理,而不适用监护制度。监护制度是当事人在没有做出持续性代理时方可适用。

有学者认为,成年人的监护具有社会法的性质,如果与民法典相结合则需要进一步的讨论。现代民法与传统民法有了很大的区别,传统民法把行为能力欠缺作为监护发生的原因,现代民法已经切断了行为能力与监护的关系。有行为能力的当事人也可以设立监护,如委托监护。关于行为能力的规定可以划为总则,监护可以划为亲属编或者可以单独立法。目前,民法典的大趋势是监护划为亲属编,如日本的民法的体例可作为参考。日本的民法只在总则中对监护、保佐做出了简单规定,具体的内容都在亲属编中,且对监护进行了专门立法。

关于成年监护制度,两大法系均由监护和监护的替代性措施构成。德国包括监护和照管制度,美国包括监护和持续性代理权制度,日本包括监护和保佐辅助制度。其中照管、持续性代理权和保佐辅助均是监护的替代性措施,这种区分的目的是尊重当事人的自主决定权,充分利用其残缺能力,也在必要的情况下包括对当事人欠缺的能力进行补充。德国法由此创设了必要性原则和限制原则,首先德国将自然人的能力划分为合同、遗嘱、婚姻、医疗自主决定和自我照顾等六个方面。对当事人行为能力的划分不再以年龄和精神状态为标准。而是以描述的方法来决定当事人的上述能力是否欠缺,欠缺哪个方面的能力则补充哪个方面的能力。根据个案进行判断,而不是以年龄和精神状态做出判断,这是一个立法上的重大改变。

关于行为能力的分类,德国采取的是一级制,即成年人均为完全行为能力人,除非法院作出欠缺行为能力的判决。日本采取两级制,即完全行为能力和限制行为能力人。我国台湾地区、瑞士、韩国等也采取两级制。不少国家的立法基本上取消了成年人无行为能力的类型,立法的出发点是承认成年人在某种程度上均有一定的行为能力,这种立法的改革对成年人的保护更为全面,因为无行为能力人从事法律行为的后果是无效的。而限制行为能力人从事法律行为的后果是可撤销。从而给当事人法律行为的有效性提供了可能。 

关于监护人的范围,现代民法与传统民法也有很大的区别。现代民法将身体有障碍的人也纳入了保护的范围,如视觉、听觉、语言等有障碍的人也可以适用监护制度,但他们不是被称为残疾人而是被称为障碍人。这种改变强调社会设施的不健全给当事人带来的障碍,而不是强调人自身的生理缺陷,更体现了对当事人的尊重。

关于监护监督,两大法系均承认监护监督的必要性,英国以监护法院进行监督,美国则以监护法院和私人监督。不少国家立法加大了监护监督的力度。目前成年监护制度的现代转向,包括从医疗监护模式转向人权模式,从全面监护转向部分监护,制度利用者扩大化,保护与支援措施多元化,意定监护为主,法定监护为辅的趋势。

有学者简介了韩国的监护制度改革。201371日开始试行的《韩国民法典》修正案,对监护制度进行了全方位的改革,除了被监护人的财产管理外,重视对人身方面的监护。韩国监护制度的改革内容主要是1.扩大成年监护的范围;2.保护被监护人的身份利益;3.扩大监护的种类与内容等。通过新设任意监护制度和特定监护制度,将原有的法定监护中限治产与禁治产制度改变为限定监护制度和成年监护制度,以达到完善成年监护制度的目的。

(三)未成年人监护问题研讨

有学者提出,应当重视保护留守儿童的合法权利。有学者认为,男人外出打工,女人如果跟着去就无法照顾孩子。所以女人处于两难的境地。还有学者认为如果让母亲留在家里照顾孩子,不如让父母把孩子带出去,留守儿童的问题也许能够解决。有学者则认为,如果把家人都带到打工地,会给接受地带来很大的压力。以北京为例,如果配偶和孩子都随打工者到北京,以每个家庭两个孩子计算,北京的人口将增加三四千万,其无法承受此种压力。此外,有学者提出应当注意未成年人的早育问题。如有一个案例,一个14岁的女童生了一个孩子,而现在这个女童又怀了二胎。那么这个新生儿的监护人应该是这个女童还是其他人。如果是其他人,那其法律根据又在哪里?

根据此次会议的相关交流论文和发言交流情况,在亲子关系领域,与会代表研讨的主要问题和学术观点如下:

(一)儿童最大利益原则研讨

儿童最大利益原则,在世界上许多国家已经成为处理儿童问题的首要准则。与会人员普遍认为,我国亲子法应当建立儿童最大利益原则。最关键的问题是如何保证儿童最大利益原则在实体法和程序法上得到落实。

关于儿童最大利益原则的判断标准,有学者认为,要具体问题具体分析,进行个案考量,不能以要件结果论来判断儿童最大利益原则的构成。应当进行个案考量,应该整合社会资源,请求社工或社会公益组织提供访视报告或者社会调查报告,为法官判断儿童最大利益原则提供依据和参考。

为更好保护离婚家庭中的儿童权益,根据儿童最大利益原则,有学者指出,需要对现有离婚制度进行修改。具体建议包括:凡有未成年子女的父母离婚,不能采用登记离婚,而只能采用诉讼离婚;如有2两岁以下的子女的,法院不能判决离婚;关于父母离婚后对子女的抚养方式,认为应该鼓励采用轮流抚养的方式,以促进双亲养育和满足父母双方的情感需求;在离婚财产分割时,直接抚养子女的父母一方可以直接取得家庭唯一住房的居住权,以保障未成年子女的生活所需。

(二)家事审判与儿童利益保护

有学者认为,涉及儿童的家事诉讼因其特殊的内容,实务中需要更加审慎地予以回应。解决家事纠纷的家事诉讼程序是民事司法的特殊领域,家事审判要遵循特殊的程序法,适用特殊的程序规则。为了保护家事诉讼中儿童利益,应该确立儿童利益最大原则,确立儿童的诉讼主体地位,保障儿童表达意见的权利,充分保障儿童诉讼参与权,确立法官对涉及儿童家事案件的职权探知原则。

关于探望权,有学者指出,因为我国现行《婚姻法》对探望权规定的比较粗略,存在规范之间存在冲突、主体范围存在瑕疵、探望权内容匮乏和探望权限制不明确等问题,导致探望权在司法实践中适用率偏低,进而提出的具体建议包括:第一,厘清适用对象,明确规定父母子女间有相互探望的权利;第二,扩展权利主体,去除离婚一词的限制,赋予所有父母子女同样的权利,同时还应该增加第三人为权利主体;第三,明确权利内容,应规定探望权行使的时间、地点、方式等内容;第四,细化限制条件,当探望行为影响或将要影响探望对象的正常生活时,应被限制。

同时,针对有学者提出的将成年子女对老年人父母的精神赡养纳入我国探望权制度的观点,有多个学者提出反对意见,认为这一做法与我国婚姻法规定探望权制度的立法目的不符。

(四)儿童遭受家庭暴力的防治

有学者认为,未成年人遭受家庭暴力的防治在我国未引起足够的重视,立法规定缺乏针对性。通过实证调查,掌握未成年人遭受家庭暴力的现实状况。根据目前我国未成年人遭受家庭暴力的现状以及我国相关立法存在的不足,提出防治针对未成年人家庭暴力的对策和建议。具体内容包括:第一,广义地界定针对未成年人的家庭暴力行为,增加施暴的主体范围,将身体暴力、精神暴力及性暴力行为都纳入家庭暴力范围;第二,将“儿童最大利益”原则、“原生家庭养育”原则及“无条件司法干预”原则作为防治针对未成年人家庭暴力的立法及司法原则;第三,加大施暴者的法律责任;第四,完善未成人遭受家庭暴力的强制报告制度;第五,多途径解决遭受家庭暴力的未成年人的监护问题;第六,加大对遭受暴力的未成年人的心理干预。

关于家庭暴力的形式问题,有学者持不同意见,认为家庭暴力应该有身体上的接触,抑或以身体伤害相威胁而让受害人产生心理害怕,而经常不理睬、疏于照顾、经济控制等“冷暴力”不属于家庭暴力的范围的形式。同时,家庭暴力的认定并不完全以损害后果为准,其与损害后果没有必然联系。

(五)父母监护人资格的撤销

当父母不履行监护职责或者侵害未成年子女的合法权益时,法律通过撤销父母监护人资格来保护未成年子女的利益。有学者指出,父母监护人资格撤销的类型,在理论上可以划分为主动撤销与被动撤销、部分撤销与全部撤销、停止与终止等。从《民法通则》到《未成年人保护法》,再到《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》,有关撤销监护人资格的制度建设有了长足的进步,但欠缺撤销未成年人父母监护资格后的法律后果。为此,我国立法应该根据监护权停止或终止的情形,具体规定父母与未成年子女间的权利义务关系。

四、结婚制度与夫妻关系制度研讨

 关于结婚制度,学者们主要从中国同性婚姻合法化、婚姻成立的要件及其立法完善、我国无效婚姻制度及其完善等方面进行讨论。现将主要学术观点归纳如下:

1. 中国同性婚姻合法化问题研讨

对于中国同性婚姻合法化问题,主要有二种观点:第一种观点认为,。中国同性婚姻一旦合法化,将给中国社会带来很多问题:一是破坏了男女结合的中国传统伦理,二是破坏中国家庭传宗接代的基本功能,三是影响青少年的健康成长,四是导致同性恋人数剧增,引发婚姻形式完全自由化的“多米诺效应”。依据历史传统和基本国情,中国尚不具备同性婚姻合法化的现实条件,如果贸然立法,将会给社会造成巨大的负面影响。第二种观点认为,随着文化价值观日益多元化以及同性恋群体权益保护的呼声越来越高,中国也终将无法回避面临同性婚姻这一问题。而中国通过立法实现同性婚姻合法化也仅仅是一个时间问题。但同性婚姻合法化在现阶段条件还不够成熟,理由在于:1.同性恋群体中尚未普遍存在较为稳定的共同生活关系;2.社会其他民众尚未普遍平等看待同性恋群体;3.社会其他民众尚未普遍认同同性的共同生活关系;4.社会其他民众尚未普遍认同同性婚姻。只有当同性恋者的法律地位得到认可和保护,同性共同生活关系得到大众普遍认同,社会保障体系更加完善之后,同性婚姻法的制定就可以进入立法议程。届时,我国应当单独制定同性婚姻法来规范婚姻状态中的同性关系。该法应当对婚姻作出新的定义该法的适用主体是同性恋群体,因此该法的具体内容制定应由该群体本身进行设计,才能充分保障该群体在婚姻法上的权利,同性恋配偶才能积极履行他们的义务。同性婚姻是同性结合,因此,与现行婚姻法相比,应该强调双方的平等关系,不需要在立法上倾向保护某一方,应多以任意性规范为主,强调配偶双方的意思自治。

关于婚姻的成立要件,有的学者认为关于禁婚亲的范围,应明文禁止拟制直系血亲和直系姻亲结婚,即使这两种亲属关系消除也不得结婚。禁止四亲等以内不同辈分的拟制旁系血亲和旁系姻亲结婚,而无四亲等以内血缘关系的同辈拟制旁系血亲和同辈旁系姻亲允许结婚;关于禁婚疾病,一方面应集中具体列举禁止结婚的疾病,另一方面即使患有相关疾病,只要采取了有效的措施,就应该尊重当事人的结婚意愿;关于禁止重婚,应明文规定有配偶者不得结婚;关于结婚年龄,可以继续维持现有的法定婚龄,但建议删除“晚婚晚育应予鼓励”的规定;没有必要再对结婚能力单独作出规定。没有进行结婚登记的三种情形分别称为“事实婚姻”、“同居关系”和“非法同居关系”。事实婚姻应采用狭义的概念,具有合法的婚姻效力,同居关系应为效力待定,非法同居关系为无效婚姻关系,不具有法律效力;应恢复强制婚检制度和增设结婚公告制度。

另有学者认为,我国有关禁婚亲的法律规定为直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。禁婚亲制度设计的原则应该遵循婚姻伦理原则、婚姻自由原则和公序良俗原则。在我国中表婚不应解禁,理由是:中表婚运行的社会制度的基础已经变迁;现行的中表婚禁婚制度得到了人们的认可;中表婚解禁后面临堂兄弟姐妹之间的婚姻是否解禁的伦理难题;已做绝育手术的表兄弟姐妹之间的婚姻也应该被禁止。我国立法无须明确禁止直系姻亲结婚,因为婚姻权内涵于个体自由;现代核心家庭结构为直系姻亲结婚提供了社会基础;直系姻亲禁婚应该属于伦理道德调整的范围;从我国婚姻法的历史和比较法的立法潮流来看,对直系姻亲的禁婚限制有放松的趋势。直系拟制血亲和三代以内的旁系拟制血亲应该禁婚,直系拟制血亲解除后仍应禁婚,但拟制旁系血亲解除后无禁婚的必要。

3.无效婚姻制度与可撤销婚姻制度研讨

1)疾病婚与早婚的效力

有的学者认为,疾病婚与早婚主要涉及到的是个人私益,不会对社会造成很大的危害,故可将它们纳入可撤销婚姻的行列。“如果有人甘愿和患有不应当结婚的疾病的人缔结婚姻,即使该病不能被治愈并因此不能生育子女或不能进行正常的夫妻生活,其也愿意共同生活、行使夫妻间的其他权利义务,那么法律就没有理由去横加干涉,宣告其婚姻无效。况且早在我国《中华民国民法.亲属编》中,未达结婚年龄及一方当事人患有精神错乱、当事人一方不能人道者就被置于可撤销婚姻的法定事由之列。另外, 英国和我国台湾地区的立法也有类似的规定。

2)可撤销婚姻的范围

 有的学者认为,婚姻行为虽与其他行为相比具有一定的特殊性,但其本质上属民事行为,其首先需满足的条件就是双方意思表示真实。婚姻法规定的可撤销婚姻的唯一的法定事由为胁迫,但意思表示不真实并不仅仅只包括受胁迫这一种情形。在当今世界有不少国家都缩减无效婚姻并扩大可撤销婚姻外延的趋势下,这显然不符合国际发展潮流。所以宜把欺骗婚、虚假婚和基于重大误解而订立的婚姻也归入可撤销之列,因为它们都是意思表示不真实的体现,都违背了婚姻法规定的结婚需男女双方自愿的原则。根据一些外国婚姻家庭法的规定,重婚、未达法定结婚年龄、违反近亲结婚限制、未经法定代理人同意、因欺诈、胁迫结婚、因精神或生理缺陷而结婚均可成为婚姻被撤销的法定事由。

3)无效婚姻的申请主体

有的学者认为,婚姻法规定婚姻无效的申请主体是婚姻当事人和利害关系人,但除了以重婚为由申请宣告婚姻无效的主体范围规定比较合适外,以另三种事由申请婚姻无效的主体范围规定都过窄,应当把基层组织也规定为请求权人。对于可撤销婚姻的请求权人范围为:以没有达到适婚年龄为由申请撤销婚姻的,为当事人、未达法定婚龄者的近亲属及监护人;以有疾病为由申请撤销婚姻的,为当事人和与患者共同生活的近亲属;以意思表示不真实为由申请撤销婚姻的,为当事人。只有适当拓宽申请宣告婚姻无效的主体范围,才能真正实现对无效婚姻的监督与纠正,保护当事人的合法权益,使婚姻法更好地贯彻实施。

4)撤销婚姻案件的主管机关

有的学者认为,我国的可撤销婚姻既可由婚姻登记机关也可由人民法院撤销,这与只有国家司法机关才有权确认民事行为效力的有无相违背,也违反了我国社会主义法制建设的要求。婚姻登记机关在性质上应当是进行形式审查的登记机关而不是对实体问题进行处理的裁决机关,显然对属于实体性争议的婚姻效力问题只应由法院来裁决。并且,婚姻无效或被撤销的法律后果并不只是简单的否定或解除双方的婚姻关系,它还关系到抚养子女和分割财产等其他事项,而这些内容都在婚姻登记机关的职权和能力范围之外。此外,将对违法行为的确认权交由法院来处理,也是绝大多数国家的通例。如:菲律宾、日本、俄罗斯等国都将婚姻的可撤销赋予给法院。故对可撤销婚姻的确认权应交由给法院。

5)无效婚姻中所生子女

有的学者认为,我国婚姻法对非婚生子女的保护力度远小于对婚生子女的保护。比如说婚姻法第二十五条规定:不直接抚养非婚生子女的生父或生母一方,应当负担子女的生活费和教育费。这负担的仅仅是生活和教育费,而并不包括医疗费等其他费用。再者,在实践中,非婚生子女受到的歧视待遇也无处不在,如:户口、上学、工作等问题的解决成为难题。要加强对无效婚姻中所生子女合法权益的保护和社会秩序的稳定,将无效婚姻和可撤销婚姻中所生子女认定为婚生子女不失为一个好的出路。

6)违法婚姻存续期间取得财产的处理

有的学者认为,当婚姻被宣告无效或被撤销之后,在分割同居期间所得的财产时,可根据当事人的主观心态,采取以下分割方式:1.如果双方都为善意,则当事人在同居期间发生有效婚姻的效力,对于这段期间所得的财产可认定为共同共有,双方享有平等的所有权,并参照离婚时夫妻共同财产的分割原则进行。2.如果一方为善意一方为恶意,则只对善意方发生有效婚姻的效力,对恶意方则不发生。故对善意方而言,同居期间所得的财产应为共同共有,其有权以配偶身份要求分割。3.如果双方都为恶意,则婚姻被宣告无效后,自始无效,当事人不具有夫妻关系,在此期间所得的财产,实行按份共有,在分割时要考虑财产的来源、双方所做贡献等因素。

7)无效婚姻损害赔偿制度的构建

有学者认为,在增设无效婚姻损害赔偿制度时可以从以下几个方面入手:一是对损害赔偿请求权的行使,应由无过错方向过错方请求赔偿,若双方皆有过错,则依“过错相抵原则”处理;二是损害赔偿的范围,包括物质和精神损害赔偿。有学者认为,对于无效婚姻的精神损害赔偿,一般应当以加害人的侵权行为致他人精神损害,且造成严重后果为前提

另有学者认为,无效婚姻损害赔偿制度应当契合婚姻自由原则与公平正义的法律理念、应有助于保障人格尊严、呼应离婚损害赔偿制度。因婚姻被确认无效或者撤销,造成无过错一方生活困难的,无过错方可以要求无效婚姻或撤销婚姻过错方向无过错方支付一定数额的扶养费或经济帮助,以此弥补在婚姻中从事家务劳动较多的女性一方,缓解其生活困顿状态。

(二)夫妻关系制度研讨

关于夫妻关系制度的研讨,学者们主要针对婚后所得共同制之理解、夫妻个人财产的婚后增值之归属、家庭财产保护的基本理念、夫妻房产约定的法律性质及适用、夫妻共同财产新类型的探讨、农村家事纠纷解决机制、夫妻身份权的法律规制及夫妻人身权利义务的法律完善等问题进行讨论。现将主要学术观点归纳如下:

在婚姻家庭财产法领域,长期存在着团体主义与个人主义的理念与制度之争。法律逐渐将规制的中心由家庭而转向个人,同时通过婚姻关系的立法规制,以处理婚姻中的个人之间的财产关系。

有的学者认为,我国当代家庭法尤其是家庭财产法及其司法解释采纳的是个人本位式的民法逻辑。无视家庭法特殊性与相对独立性。因此,我国的夫妻财产关系法应采用家庭本位观处理家庭财产问题,重视家庭成员的整体利益,扩大家庭共有财产的范围,以保障家庭功能的实现和弱势家庭成员利益的保护。对于婚姻家庭财产法而语言,个人本位与社会本位均不应成为家庭法的本质性规定,应当适当向团体主义复归,惟其如此,婚姻家庭法才可寻求到适当的理论坐标。

2)夫妻个人财产的婚后增值之归属

有学者认为,《婚姻法解释(三)》第5条、第10条对困扰司法实务多年的夫妻个人财产的婚后增值归属问题作了规定。这无疑具有贡献,但也存在缺陷。根据现行婚姻法,夫妻个人财产的婚后增值应一律属于夫妻共同财产。而该《解释三》第5条、第10条因与现行法不一致,故在立法论上应予废除,而在解释论上应予重新解释。即该《解释三》第5条应理解为夫妻个人财产的自然增值在一定条件下可以成为夫妻共同财产。第10条蕴含如下一般规则:若夫妻一方取得、改良或维护属于其个人财产的某特定财产时,获得了夫妻共同财产的经济支持(即投资),且夫妻双方就该经济支持的性质未达成约定,那么在该特定财产嗣后产生(被动)增值时,夫妻共同财产有权按照其投资比例获得相应增值;在夫妻一方个人财产向夫妻共同财产或者夫妻另一方个人财产提供经济支持的情形下,该规则亦相应适用。

另有学者认为,基于婚姻命运共同体理念,我国的婚后所得共同制至少应理解为婚后劳动和运气(非劳动)所得共同制,夫妻个人财产的婚后增值作为运气所得或运气所得和劳动所得的混合,都应当是夫妻共同财产。若婚后一直由夫妻共同财产还贷,所对应的婚后增值也应是夫妻共同财产。

3)夫妻房产约定的法律适用

夫妻之间房产约定纠纷日益增多,此类纠纷应适用《婚姻法》关于夫妻财产约定的规定,还是适用《合同法》关于赠与合同的规定以及两者适用的法律效力是否存在差异在学界仍存有争议。

首先,对于夫妻房产约定的性质问题,有学者认为,夫妻之间关于房产的约定,性质上属于财产法律行为,但并不意味着当然适用财产法调整,而是必须界定该行为是否属于附随身份的财产行为,即是否属于夫妻财产约定。夫妻房产约定只有在不属于夫妻财产约定的情形下,才能适用《合同法》的调整。夫妻约定房产变动虽然具有无偿移转财产的特点,但并不能等同于赠与行为。只有在当事人明示赠与,即明确表达了财产移转与身份无关,即使无身份存在或身份消灭也同样移转的情况下,才能视为赠与行为。

其次,关于夫妻房产约定的法律效力问题,有学者认为,就夫妻房产约定而言,如夫妻约定一方婚前所有房屋归夫妻双方共有或归对方所有,即使该房屋未经产权变更登记,也已发生物权变动的效力,但该约定不能对抗第三人。夫妻一方可以要求对方协助变更房产登记以达到公示目的,也可以在离婚或对方死亡时直接主张对该房屋的共有权或所有权。

4)夫妻共同财产的新类型

随着201310月北京出台的“京七条”,我国的房屋权属体系又增加了一个新的类型——自住房。而自住型商品房是否属于夫妻共同财产的范畴,理论界一直存有争议。有学者认为,依照《婚姻法》规定,我国的夫妻财产是由婚前和婚后财产组成的,其类型包括动产和不动产。自住型商品房政策的推行,这使我国法定夫妻财产制下的夫妻共同财产多了一个新的不动产类型。其因有限产权的特性、相对较低的价格满足了特大城市部分刚性需求,但其对完善现行夫妻共同财产制之不动产制度也提出了新问题。

2.夫妻人身关系制度研讨

1)夫妻身份权的法律规制

夫妻身份权作为一项重要的亲属身份权,理应由法律加以规制。有学者认为,应从社会性别平等视角分析夫妻身份权,为立法规制夫妻身份权提供一种全新的思路。夫妻身份权应以社会性别平等为设立宗旨,以国家适当干预婚姻领域为设立前提。另有学者认为,夫妻身份权遵循的基本原则包括:社会性别平等原则、公权力介入婚姻领域原则和注重两性群体差异和婚姻个体差异原则。

2)夫妻人身方面的权利义务

第一,在夫妻姓名权方面,有学者认为,我国人民现实生活中,已婚妇女使用自己的姓名已蔚然成风,为巩固反封建成果,婚姻法只需规定“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。夫妻双方也可确定一个共同的婚姻姓氏。”即可。

第二,在婚姻住所决定权方面,有学者认为,考虑到我国具体国情与风俗习惯,为鼓励婚姻定居方式的男女平等,对于婚姻住所决定权可以保留现行婚姻法的规定:根据双方的约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。

第三,在夫妻同居和相互帮助义务方面有学者认为,我国婚姻法应当把夫妻同居义务规定为夫妻人身关系的内容之一,立法应以义务为本位。对于一方不履行同居义务的法律后果,可认定为遗弃行为,构成离婚的原因。与此同时,还应规定夫妻同居义务之免除事由,如在异地出差、身体健康不允许、事实分居或提起离婚诉讼后等。我国婚姻法应当规定,夫妻应当在婚姻共同生活中相互照顾,相互协助,相互给予精神上的支持和生活上的扶助。

第四,在配偶权和夫妻忠诚义务方面,有学者认为,我国婚姻法不宜用配偶权这一概念指称夫妻之间的权利义务,或用配偶权特指夫妻忠实或性的权利与义务,以免在内涵和外延上引起混乱。我国婚姻法仍应继续倡导“夫妻应当互相忠实”,而不是确立“夫妻忠实义务”。与此同时,对于夫妻忠诚协议的效力应当有限制的予以承认,在这个问题上短期内还不具备立法的条件,以不写进婚姻法为宜。

第五,在夫妻就业权、家庭事务管理权方面有学者认为,有必要继续坚持《婚姻法》第9条的规定:“夫妻双方均有选择职业,参加工作和参加社会活动的自由。”同时,主张夫妻平等的家庭事务管理权和承认家务劳动价值的目的,是避免妇女就业率低于男性、家务劳动负担重于男性的事实导致妇女贡献的低评价。

第六,在夫妻日常家事代理权方面,有学者认为,我国婚姻法引入日常家事代理权制度非常必要,但对于日常家事的范围不宜作过于具体的规定。在这一问题上赋予法官一定限度的自由裁量权是明智之举。夫妻一方对日常家事代理权的行使,只要在日常家事的范围内,就应当被推定该夫妻一方的行为为代表夫妻双方所为的行为;对于夫妻一方不堪行使日常家事代理权而对权利的滥用行为,夫妻另一方得予以限制,但不得对抗善意第三人。

第七,在夫妻生育权方面,有学者认为,我国婚姻法第12条应当确认夫妻有平等的生育权,并将重点放在行使生育权的冲突的解决上。并且可以将《婚姻法解释(三)》第9条的内容写进婚姻法。

3.农村家事纠纷解决机制研讨

有学者认为,人民调解机制与农村家事纠纷的解决具有天然的、高度的契合性。为了充分发挥人民调解在解决农村家事纠纷中的作用,应做到以下几点:第一,明确人民调解在解决农村家事纠纷中的作用;第二,建立诉调联动机制;第三,提高人民调解员的积极性和自身素质;最后,应保障经费的充足。

(一)离婚制度之立法与习俗的关系

有学者认为,立法须妥善处理立法和习俗的关系,立法对习俗的态度应当是在尊重的基础上适当引导,而不宜随意改造。例如,以《婚姻法解释(三)》第10条为例,男方出资购房,女方出资装修,这是许多地方可以见到的民间习惯。在部分情况下,装修款和购房款金额差不多,甚至前者更高。但是随着时间推移,房屋价格上升,装修价格下降。离婚时,女方只能获得房屋所有人对装修给予的补偿,不公平,当事人也很难接受。从性别视角出发,这种结果对女性不利。对此提出对策建议,一是或者彻底改造《婚姻法解释(三)》第10条的规定,不能仅以购房的首付款的支付和房屋登记作为确定房屋归属的核心要素,而将非购房方(往往是女方)就房屋装修或家具购置方面的出资也加以考量,均属于对该房产所做出的“贡献”,从而确定该房屋为夫妻共同财产;二是或者在坚持《婚姻法解释(三)》第10条规定的前提下,在房屋补偿的计算中考虑非购房方的上述“贡献”而增加补偿金的数额。

关于嫁妆与彩礼,有学者认为,关于离婚时的彩礼及嫁妆之处理,女方给嫁妆,与跟男方给彩礼一样,这是日常生活中很常见的事。当前的司法解释,仅提到彩礼的处理,却没有规定嫁妆的处理。在离婚时,男方有可能拿回彩礼,女方则不大可能拿回嫁妆,这显然不公平。这也会让本来想资助女儿的女方父母陷入困境。所以,对嫁妆与彩礼应当予以规定,陪嫁应当作为附条件的赠与;女方得到彩礼后,转化为嫁妆的,相应部分无须返还。

对此,有法官提出,彩礼处理的最大难点就是彩礼是否实际支付的举证。

(二)判决离婚的标准研讨

有法官提出,法院判决离婚,除了法定标准,还会比较多地考虑信访、执行等因素。有些当事人已经第五次起诉离婚,都不能得到法院的支持。其主要是因为夫妻另一方的生活不能自理,一旦离婚其将无人照料。有的离婚案件,因为双方都不愿意抚养子女,法院让当事人双方先妥善解决子女抚养问题再离婚。有法官提出,婚姻本身有社会责任,当前的法定标准值得反思。另有学者指出,个体责任有其限度。当近亲属已经尽力了,其余的应考虑国家救济。有学者认为,信访因素影响判决虽有其一定原因,但实际上是不正常的。当事人信访的可能性及相应的考核机制,都不应影响关于判决离婚标准的认识和执行。有法官认为,司法实践中普遍存在的起诉第二次才判离婚现象,说明当前婚姻制度对法院审判支持不足。有学者认为,第二次才判离婚,这给当事人以修复婚姻的机会,发挥了某种减少轻率离婚的功能。此外,还有学者提出,离婚率高被关注。但是离婚率高并非一定坏事。需要特别考虑的,是为了规避或迎合某种政策的离婚以及草率离婚。建议设立别居制度。

(三)离婚子女抚养问题研讨

就离婚时子女直接抚养权的归属,有学者指出,应当把心理评估加入离婚过程中,以确定究竟由谁抚养对孩子更有利。有法官提出,司法实务中,抚养权判决的执行比较困难。有时候不得不把执行纳入判决的考量因素。

关于离婚后子女的共同监护和轮流抚养问题,有学者指出:从比较法上看,共同监护制度的出发点,是要在离婚时实现两个利益平衡:子女从父母离婚中解脱出来;子女想跟父母保持联系,让父母中不跟子女一起生活的一方参与子女的生活。轮流抚养作为共同监护的实现方式之一,有利有弊。有利的地方包括,轮流抚养让子女保持跟父母双方的联系;子女经历两个家庭的培养可以获得更强的能力;父母任何一方的抚养负担都得以减轻。其弊端是,轮流抚养需要父母间的相互协助,当这种协助存在障碍时,会给子女带来困扰;经常改变住所,对孩子有不利影响;如果父母发生冲突也会给孩子带来困扰;父母都再婚时,因为加入了继父继母的因素,孩子面临的困扰会加剧;特殊情况下,父亲还可能借共同抚养之名,逃避给付抚养费。因此,轮流抚养之是否选择,法官需要要在个案中综合各种因素作出判决,关键看是否有利于子女利益的最大化。

(四)离婚财产分割及债务处理问题研讨

关于新型财产在离婚中的处理问题,有学者认为,一方婚内所获得的引进人才过渡房、安置费、科研经费配套奖励等,离婚时怎么处理的问题应引起重视。在根据政策当事人一方确定可以取得相关奖金,但还没有实际发放时,应当在离婚财产分割中予以考虑。在离婚财产分割中,如何认定转移、隐匿,是理论和实务中的难题,建议法律职业共同体联合研究解决这一难题。

关于夫妻共同债务,有学者指出夫妻共同债务的认定及处理问题,实务中标准比较混乱。最高人民法院关于民事审判会议纪要征求意见稿也没有解决这一问题。建议应适用双重推定规则。双重推定规则,第一种是夫妻关系存续期间的债务常态下推定为夫妻共同债务,这是基于我国法定夫妻共同制为前提的;第二种推定是将举证责任分配给举债方,举债方若不能证明债务为共同生活所产生,就推定其为欺诈,由举债方个人承担债务。同时,债权人在借款过程中也应当承担一个通知对方当事人配偶的义务。如此,才能避免同案不同判,保护夫妻一方尤其是女方的利益。

有学者指出,对夫妻一方名义所负债务,不宜在执行程序中依《婚姻法解释(二)》第24条追加配偶为被执行人,否则会形成对被追加的配偶的程序权利的剥夺。有学者还指出,执行应当限于生效裁判文书中确定的内容,而不宜增加内容。

(五)离婚经济帮助制度研讨

就离婚经济帮助制度的司法实践,有些学者指出,在司法实践中,离婚经济帮助的金额一般比较低。如果法官发现当事人之间的利益失衡时,一般会促成调解的方式,以“补偿费”来实现财产分割功能,而不会直接适用法律规定的离婚经济帮助规则。有律师则结合自己的办案经验指出,有些案件中,法院为了平衡男女双方在财产处理上的利益,把经济帮助作为一种对因为执行其他规则处于不利地位的当事人的救济手段,这时的帮助金额可能会比较高。有学者指出,我国现行离婚经济帮助的条件过于严苛,严重制约了该制度功能的发挥。建议要么放宽条件,允许当事人在相对困难的情况下获得离婚经济帮助;要么用其他制度来替代。

(六)登记离婚制度问题研讨

关于登记离婚制度,有学者认为,其存在以下不足:缺少限制性条款、程序不够科学、完善,个人成本低而公共成本高。这些不足会带来许多负面效应,其中最重要的两点是,给冲动离婚留出了非常便捷的路径,给不当谋利者提供了可趁之机。建议增加登记离婚的限制,在登记离婚过程中引入第三方协助服务、婚前咨询机制。另有学者提出,有时离婚双方当事人的智力、社会经验、谈判能力等社会资源差异大,表面上自愿离婚,可能背后却是一方对另一方的强迫。建议对离婚时引入第三方,比如公益律师。我国法律对登记离婚的上述问题必须关注,不能完全交给当事人意思自治。另有学者提出,亲人之间的“意思表示”经常是真伪难辨的,应当强化形式要件的要求,以减少登记离婚时有违当事人本意的情形。

有法官提出,现在用一般民事诉讼程序审理家事案件,家事案件的审理应当有独立的程序。比如审理时限要减少。并建议建立国家救济制度。有学者提出,家庭暴力案件在很多法院被审理后“零认定”,应当予以重视。家庭暴力的离婚案件如果处理不恰当,很可能引起恶性案件。

此外,有律师提出,在《婚姻法解释(三)》实施后审理的案件中,对发生在该司法解释之前的行为,不应适用《婚姻法解释(三)》,否则有违公平。

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四、处理有关彩礼纠纷时应注意什么问题? 

答:《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释(二)若干问题的解答(一)》对彩礼问题概括得很到位,即:彩礼具有严格的针对性,必须是基于当地的风俗习惯,为了最终缔结婚姻关系,不得已而为给付的,其具有明显的习俗性。 

在处理有关彩礼纠纷时应注意以下问题: 

1.在实际生活中,彩礼的给付人和接受人并非仅限于男女双方,还可能包括男女双方的父母和亲属,这些人均可成为返还彩礼诉讼的当事人。在中国的传统习俗中,儿女的婚姻被认为是终身大事,一般由父母一手操办,送彩礼也大都由父母代送,且多为家庭共有财产。而在诉讼中大多数也是由当事人本人或父母起诉,因此应诉方以起诉人不适格作为抗辩时,法院不应予以采信,以最大限度地保护公民的财产权利。对于被告的确定问题也是如此,诉讼方通常把对方当事人的父母列为共同被告,要求他们承担连带责任,一般习俗是父母送彩礼,也是父母代收彩礼,故将当事人父母列为共同被告并无不妥。 

2.应注意把握彩礼返还的范围,要根据已给付彩礼的实际使用情况,考虑到双方在共同生活中是否发生了必要的消耗,是否为筹办婚事支付了必要的费用等,在此基础上予以适当返还。在实际生活中,给付的彩礼可能已经用于购置双方共同生活的物品,事实上已经转化为双方的共同财产,或者已在双方的共同生活中消耗。故在处理方式上应当灵活把握,真正体现公平原则。

五、女方怀孕,法院能否受理男方有关同居期间财产纠纷的起诉?男方申请宣告婚姻无效可以吗? 

答:《婚姻法》第三十四条规定:“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内,男方不得提出离婚。女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”《妇女权益保障法》第四十二条规定:“女方按照计划生育中止妊娠的,在手术后六个月内,男方不得提出离婚;女方提出离婚,或者人民法院认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的,不在此限。”

《婚姻法》第三十四条的立法目的在于更好地保护妇女、儿童的正当权益,妇女在怀孕期间、分娩和流产后,身体和精神负担重,特别需要安宁和正常的生活条件。为此法律规定在一定时期内男方不得提出离婚。

基于同居关系与合法婚姻关系的不同性质,《婚姻法》第三十四条的规定并不适用同居纠纷的案件。《婚姻法》第三十四条是对妇女的特殊保护条款,但法律保护的是合法婚姻,当双方当事人选择同居而非登记结婚时,就意味着选择了不受法律保护,不享有夫妻间的权利和义务。

同居关系本身不受法律保护,但是基于同居关系而形成的财产关系和子女抚养问题还是受法律保护的。故在女方怀孕期间,男方也可以起诉到法院要求处理同居期间的财产分割和子女抚养问题,即不受《婚姻法》第三十四条的限制。从表面来考虑是与《婚姻法》第三十四条的立法目的相违背,不利于妇女、儿童权益的维护,但我们从深层次仔细分析会发现,这恰恰是为了更好地保护妇女儿童的权益。因为同居关系不如婚姻关系稳定,同居关系本身的松散性,使法律的保护作用显得微不足道。为了引导更多的公民放弃同居而选择婚姻,使自身处于法律的庇护之下。公民主动走向婚姻,构建一种健康、有序、文明的婚姻制度,既有利于自身及子女权益的维护又有利于社会的文明与进步。 

而无效婚姻是自始无效,当事人之间不具有夫妻的权利和义务。但是婚姻在被宣告无效之前是有效的,即男方在请求人民法院宣告婚姻无效时,该婚姻还是被法律视为有效的,此时该有效的婚姻还是受《婚姻法》第三十四条的限制的。如果赋予男方在第三十四条的情形下有权提起请求宣告婚姻无效之诉,就有可能被人民法院判决婚姻无效,其产生的法律后果比离婚判决的后果更为严重,此时对保护在怀孕期间、分娩后1年内或中止妊娠后6个月内的妇女更为不利。在这种情形下,男方请求人民法院宣告婚姻无效,不受《婚姻法》第三十四条的限制的规定是与《婚姻法》及相关法律的宗旨相违背的。故我们认为男方请求人民法院宣告婚姻无效仍应受《婚姻法》第三十四条的限制。

六、未婚同居当事人签订的忠诚协议能否受到法律保护?

答:不能,对这类纠纷起诉到法院的,不予受理。已经受理的,裁定驳回起诉。因为《婚姻法》是规范合法夫妻关系的,未婚同居关系不是婚姻法调整的范围,恋爱是自由的,恋爱时不得脚踏两只船只是道德范畴的要求。

七、双方登记结婚共同生活几年后,女方患上精神分裂症,经住院治疗仍无好转。男方将女方带至民政局婚姻登记处,要求办理离婚登记。婚姻登记处工作人员审查了双方提交的户口簿、身份证、结婚证、离婚协议书等离婚登记的资料,认为符合离婚条件,便为双方办理了离婚登记手续并颁发了离婚证。女方认为,民政工作人员未认真、严格审查,违反了《婚姻登记条例》第十二条“婚姻登记机关不得受理无民事行为能力人申请离婚登记”的规定,遂向法院提起行政诉讼,要求依法撤销离婚登记。此种情况,该如何处理?

答:《婚姻登记条例》第十二条规定:“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的,婚姻登记机关不予受理:(一)未达成离婚协议的;(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的;(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”对于本来不应当受理的离婚登记,如果民政部门未尽到审慎的注意义务办理了离婚登记,比如一方患有精神病为无民事行为能力人的情形,该如何处理呢?我们认为,依据《民事诉讼法》第一百八十一条规定,“当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决,不得申请再审”。同样的道理,一旦登记离婚生效,已经离婚的当事人有权与其他人结婚,如果离婚登记可以被随意撤销,将无法保护第三人的婚姻权利。因为离婚登记被撤销就意味着已经登记解除的婚姻自始有效,离婚当事人与第三人的婚姻就变成了重婚,后果相当严重!如果已经登记解除的婚姻有和好的可能,当事人完全可以通过复婚登记予以补救,故离婚登记中有关解除婚姻关系部分不能予以撤销。 

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第二百零九条规定:“当事人就离婚案件中的财产分割问题申请再审的,如涉及判决中已分割的财产,人民法院应依照民事诉讼法第一百七十九条的规定进行审查,符合再审条件的,应立案审理;如涉及判决中未作处理的夫妻共同财产,应告知当事人另行起诉。”按照上述规定的基本原理,凡是符合《婚姻登记条例》第十二条规定情形之一的,婚姻登记机关受理离婚登记就属于违法,离婚当事人向法院提起行政诉讼的,应判决确认离婚登记行为违法同时撤销离婚登记中有关财产分割和子女抚养部分的协议,由原婚姻当事人重新协议或者通过民事诉讼途径处理有关财产分割和子女抚养的问题。 

八、双方登记结婚时,因女方未达法定婚龄,女方便拿自己姐姐的身份证与男方办理结婚登记。后双方发生纠纷,女方到法院申请宣告婚姻无效,此种情形不符合《婚姻法》第十条的规定,应如何处理呢?

答:本案的症结在于无效婚姻、可撤销婚姻与婚姻登记瑕疵是三个不同的概念,不能因婚姻登记上的瑕疵而主张婚姻无效或可撤销。《婚姻法》对无效婚姻和可撤销婚姻的法定事由作了明确规定,不能随意进行扩大解释。因此,对当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻关系的,只能从符合无效或可撤销婚姻要求的几类法定情形来处理,不能以违反法定程序为由随意确认婚姻无效或撤销婚姻登记。

2003年10月1日起实施的《婚姻登记条例》与1994年2月1日公布施行的《婚姻登记管理条例》相比,《婚姻登记条例》删除了原《婚姻登记管理条例》中有关申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的,婚姻登记管理机关有权撤销婚姻登记,宣布婚姻无效并收回结婚证,还可以对当事人处以200元以下罚款的规定。《婚姻登记条例》只在第九条规定,婚姻登记机关对因胁迫结婚的,有撤销该婚姻,宣告结婚证作废的权利。同时,民政部制定的《婚姻登记工作暂行规范》第四十六条规定:“除受胁迫结婚之外,以任何理由请求宣告婚姻无效或者撤销婚姻的,婚姻登记机关不予受理。”因为婚姻登记机关作为政府的行政部门,体现的仅仅是国家对缔结婚姻行为在登记环节上的监督和管理,而对婚姻效力的确认及相关财产分割、子女抚养等民事权利的问题,应由人民法院行使裁判权,原规定以行政权力代替司法审判,显然不利于民事权利的充分保护。综上,可以看出,《婚姻登记条例》没有授权婚姻登记机关行使宣告婚姻无效的权利,仅授权婚姻登记机关对因胁迫结婚的,依当事人的申请行使撤销婚姻的职责。

近些年,审判实践中出现了不少因为婚姻登记时存在瑕疵而主张婚姻无效的情况:有的当事人认为一方结婚时隐瞒了外国人的身份,主张其婚姻无效;有的一方伪造身份证或用别人的身份证办理结婚登记、以非法占有钱物为目的,婚后不久即失踪;有的一方使用亲友的身份证办理结婚登记双方婚后实际共同生活;有的婚姻当事人没有到一方户籍所在地的民政部门申请结婚登记而是异地办理;有的一方或双方当事人未亲自到场办理结婚登记等等。当事人基于上述这些理由到法院申请宣告婚姻无效。而婚姻无效与婚姻登记瑕疵是两个完全不同的概念,婚姻登记是行政行为,受行政法的调整,而婚姻无效是欠缺结婚实质要件的婚姻在民事法律关系上的后果,不能以婚姻登记时的瑕疵来主张婚姻无效。婚姻无效制度,是法律设立的一种对结婚形式上已成立的婚姻关系,由当事人或者利害关系人针对该婚姻关系是否有效成立提出异议的一种救济制度。婚姻无效制度是结婚制度的重要组成部分,能够预防和制裁违法婚姻。依据2001年修改的《婚姻法》第十条规定,婚姻无效的情形仅限于重婚、有禁止结婚的亲属关系、婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病且婚后尚未治愈以及未达到法定婚龄四种情形。(案例君注:《民法典》第一千零五十一条明确婚姻无效的情形只有三个:重婚、有禁止结婚的亲属关系、未到法定婚龄,将疾病婚这一情形排除在外。对疾病婚,《民法典》第一千零五十三条规定,“一方患有重大疾病的,应当在结婚登记前如实告知另一方;不如实告知的,另一方可以向人民法院请求撤销婚姻。请求撤销婚姻的,应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。”据此,如果一方患有重大疾病,对方知情的,其婚姻受法律保护;对方不知情的,赋予其撤销权,由其自主决定是否撤销婚姻。即疾病婚从无效婚姻转变为可撤销婚姻。)《最高人民法院关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》对申请宣告婚姻无效的主体范围、人民法院审理无效婚姻案件适用的程序、婚姻无效的阻却事由等问题均作出具体规定。请宣告婚姻无效,应以起诉时的状态为准,因为无论起诉前或缔结婚姻时的状况怎样,一旦经过一定的期间,当双方已经具备法律规定的结婚条件时,无效婚姻的情形已经消失,就不能再用以前的无效事由申请宣告婚姻无效。 

从民事审判的角度来说,对当事人请求宣告婚姻无效的,只能从是否符合无效婚姻的法定情形进行审查。如果将符合结婚实质要件但婚姻登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效婚姻,不仅随意扩大了无效婚姻的适用范围,同时也有悖于无效婚姻制度设立的初衷。法院经审查发现不属于《婚姻法》规定的无效婚姻的情形,只能判决驳回当事人申请宣告婚姻无效的诉讼请求,当事人可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。而对于有瑕疵的行政行为,除非“严重且明显”,并不当然无效或可撤销。为防止随意撤销政府行为,人为制造混乱,法院在决定是否以程序违法为由撤销授益行政行为(设定或证明权利或者具有法律利益的行为)时,要综合考虑程序违法的程度和对关系人的信赖保护。授益行政行为有程序瑕疵的,如果可以补正,可由政府自行补正。如果无法补正或者补正徒劳无益,只要程序瑕疵没有明显影响实质决定,程序瑕疵可以忽略不计,不能以程序瑕疵主张撤销行政行为或认定行政行为无效。作为一种既存的社会关系,“婚姻”已形成事实,并以此为基础向社会辐射出各种关系,简单地否认这种身份关系的存在,必然会对家庭及社会产生一系列的负面影响。基于对人类情感的尊重,基于切实保护妇女儿童利益的需要,基于重视婚姻事实的考虑,特别是在该婚姻关系并不损害他人和社会公共利益时,人民法院不应轻易否定当事人婚姻的效力。

综上所述,当事人以法定无效婚姻情形以外的理由申请宣告婚姻无效的,应当判决驳回当事人的诉讼请求,告知其可以依照《行政复议法》及《行政诉讼法》规定的程序办理。

九、借用他人身份证件进行结婚登记,结婚证上载明的主体与实际共同生活者不一致时,应如何处理为妥? 

答:实际生活中,因一方未达法定婚龄而借用他人身份证件登记结婚的情形并不少见。如果结婚证上载明的主体对结婚证效力提出异议的,可以请求民政部门撤销结婚登记或直接提起行政诉讼;如果实际共同生活的当事人请求离婚的,法院应对当事人进行释明,告知因其结婚登记存在瑕疵,请求离婚的双方与结婚证上载明的主体不符,无法判断双方是否存在婚姻关系。若当事人坚持自己的诉讼请求,应当裁定驳回起诉;若经过法院释明后,当事人变更诉讼请求,主张解决同居期间的财产分割、子女抚养等问题时,法院可以依法继续进行审理。 

值得注意的是,如果当事人具备事实婚姻的条件,如系在1986年3月15日以后、1994年2月1日之前以夫妻名义共同生活且同居时已具备结婚的实质要件的,可按照事实婚姻处理。

结婚证的效力是具体行政行为的结果。针对的对象是特定的,只是对结婚证上载明的主体有约束力,而不应及于他人。我国对婚姻关系确立形式只有一种,即采取的是登记主义模式,记载于结婚证上的申请人才是行政机关许可缔结婚姻并承认婚姻关系的当事人。行政机关颁发结婚证,实际确立的是被借用身份证件之人与他人夫妻关系的有效法律文件,具有公示公信的效力,是形式合法的婚姻关系,在未经法定机关通过法定程序撤销前,不能直接否认其效力。基于行政行为的相对性,该结婚证的效力不应及于实际共同生活的当事人,当事人之间不存在法律所承认的婚姻关系。

十、一方使用虚假身份证件,以骗取钱财为目的与另一方登记结婚,婚后不久即下落不明。经公安机关查证,一方的身份证件系伪造,另一方起诉离婚被法院裁定驳回,理由是没有明确的被告,此种情况有什么救济途径?

答:如果一方当事人向婚姻登记机关提供虚假身份证等证明材料,骗取结婚证,其目的是为了骗取钱财,婚姻登记机关在受欺骗的情况下作出婚姻登记发证行为,该行政行为形式上虽已经存在,但因具有重大、明显的瑕疵,且显然不符合《婚姻法》和《婚姻登记条例》有关结婚登记的条件。该行政行为属于无效行政行为的情形,应当确认该行政行为无效。根据有关规定,对无效行政行为的认定,主要有行政主体进行认定和法院在行政诉讼中进行认定两种方式,现鉴于婚姻登记机关一般不受理此类问题,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条规定,即被诉具体行政行为依法不成立或无效的,人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。

因此,受骗一方的救济途径是提起行政诉讼,请求撤销结婚登记。

十一、巩某的父亲与表姑从小感情很好,由于是亲戚一直不能结婚。后巩某的父亲身患癌症,与巩某的表姑隐瞒真实情况办理了结婚登记,巩某父亲去世后不久,巩某到法院申请宣告其父亲与表姑的婚姻无效。此种情况,该如何处理?

答:巩某的父亲与表姑是表兄妹关系,系三代以内的旁系血亲,属法律禁止结婚的情形,其婚姻当属无效。他们的婚姻关系虽因巩某父亲的死亡而终止,但双方三代以内旁系血亲的亲属关系永远不会改变。巩某在父亲死亡后一年内请求法院确认其父与表姑的婚姻无效,于法有据,应予支持。 

无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法婚姻,因而不具有婚姻的法律效力。《婚姻法》有关结婚条件和结婚程序的规定,在性质上属于强制性规范而不是任意性规范,当事人不能自行改变或者通过约定加以改变。一旦违反,便导致婚姻无效的后果。

婚姻无效的情形可以分为绝对无效和相对无效两种,未达法定婚龄属于相对无效的情形,而重婚和有禁止结婚亲属关系的则属于绝对无效的情形。对以重婚为由申请宣告婚姻无效的,因重婚是严重违反一夫一妻制的行为,不应存在阻却事由,即无论申请宣告婚姻无效时,重婚者是存在两个婚姻关系还是只有一个婚姻关系,都应宣告其中一个婚姻无效,构成犯罪的,还应追究刑事责任;对以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,因亲属关系是当事人之间因出生或血缘关系而产生的特定身份关系,它不会随着时间的推移而消失,也不会人为解除。因此,对有禁止结婚亲属关系的婚姻申请宣告无效,不存在阻却事由,即该婚姻无论经过多长时间和双方当事人是否有子女或不再生育,都应是绝对无效。如果对不生育子女的具有禁止结婚亲属关系的婚姻给予“豁免”,不宣告婚姻无效,将会使禁止近亲结婚的法律规定形同虚设,损害法律的权威性。 

禁止一定范围内的血亲结婚是世界各国的立法通例,我国《婚姻法》也明确规定,直系血亲和三代以内的旁系血亲禁止结婚。有禁止结婚的亲属关系的,婚姻无效。对于无效婚姻的一方或双方当事人死亡的情况,最高人民法院相关司法解释规定:“夫妻一方或者双方死亡后一年内,生存一方或者利害关系人依据婚姻法第十条的规定申请宣告婚姻无效的,人民法院应当受理。”也就是说,虽然夫妻一方已经死亡,但人民法院根据利害关系人的申请就婚姻关系是否有效作出的判决,对夫妻中生存一方与死者之间曾经拥有的配偶身份关系具有直接的拘束力。一旦该婚姻关系被宣告无效,婚姻关系当事人中生存一方原来依法享有的死者配偶的身份就会丧失,同时丧失其作为死者第一顺序继承人的身份,与死者亲属之间的姻亲关系也归于消灭。  

 十二、养父母和养子女结婚属于无效婚姻吗? 

答:养父母和养子女是基于收养关系而形成的法律拟制血亲关系,《婚姻法》和《收养法》规定,合法的收养关系受到法律保护,一旦收养关系成立,养父母与养子女之间的权利义务关系就等同于生父母子女之间的权利义务关系。根据《婚姻法》第十条规定,禁止结婚的亲属关系是宣告婚姻无效的法定情形之一,如果养父母与养子女没有解除收养关系而结婚,他们的婚姻属于无效婚姻。当然,在收养关系依法解除后,如果当事人或利害关系人还以有禁止结婚的亲属关系为由申请宣告婚姻无效的,人民法院不予支持。 

十三、重婚是构成婚姻无效的情形之一,“有配偶者与他人同居”是离婚损害赔偿的情形之一,事实上的重婚与“有配偶者与他人同居”的主要区别是什么? 

答:重婚分为法律上的重婚和事实上的重婚,有配偶者又与他人登记结婚的,是法律上的重婚;虽未登记但确与他人以夫妻名义同居生活的,为事实上的重婚。根据《刑法》和《最高人民法院关于<婚姻登记管理条例>施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定,已登记结婚的一方与他人又登记结婚或与他人以夫妻名义同居生活的,应认定为重婚行为并予以法律制裁。但在现实生活中,不少人采取了规避法律的方式,在与他人婚外同居时,既不去登记结婚,也不以夫妻名义同居生活。针对这种情况,修订后的《婚姻法》特别规定“禁止有配偶者与他人同居”。因此,事实上的重婚和有配偶者与他人同居之间最大的区别就在于是否以夫妻名义同居生活,如果双方以夫妻名义同居生活,则构成事实上的重婚;如果双方没有以夫妻名义同居生活,则不属于刑法予以处罚的范围,而属于婚姻法禁止的行为。当然,重婚的涵义与“有配偶者与他人同居”有交叉重合之处,事实上的重婚也是有配偶者与他人同居,但这种同居是有名分的,即以夫妻名义相称,而不是以所谓的秘书、亲戚、朋友相称。 

《婚姻法司法解释(一)》第二条规定得很明确,即“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形,是指有配偶者与婚外异性,不以夫妻名义,持续、稳定地共同居住”。有配偶者与他人婚外同居,其直接构成离婚的法定理由,同时无过错的配偶一方有权提起离婚损害赔偿请求

十四、因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门,应如何处理?

答:因娶了有精神病的妻子而状告婚检部门,请求法院判令婚检部门赔偿其宣告无效婚姻诉讼费和精神损失费等这类纠纷,关键是审查婚检部门有无过错。如果在进行婚检时,女方并没有任何精神疾病症状,且否认自己有精神病史,并在婚前医学检查表中亲笔签名,而精神疾病诊断主要依靠病人的病史和临床表现,在既无病史资料又无临床表现的情况下,婚检部门不可能作出精神疾病的诊断。任何婚检机构也不可能到每个前来婚检者的家庭去调查其有无既往病史,故婚前检查与该无效婚姻并无必然的因果关系,婚检部门没有过错,婚检者自述是否真实的风险应由婚姻当事人自己承担,故法院应驳回男方的诉讼请求。 

十五、在婚姻关系无效的情况下,与他人结婚是否构成重婚?如某男与某女登记结婚后,又与别人登记结婚。后来某男对其前婚向婚姻登记机关提出申请,称婚姻登记违法要求予以撤销。婚姻登记机关审查后,确认某男与某女的婚姻登记违法,决定撤销其结婚登记并收回结婚证书,某男两次登记结婚的行为是否构成重婚?

答:我们认为,无效婚姻并非当然无效,只有经法院依法宣告为无效婚姻后才自始无效。最高人民法院相关司法解释也规定得很明确:“婚姻法第十二条所规定的自始无效,是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。”也就是说,婚姻是否无效,必须由当事人或利害关系人申请经法院审查后才能确认,并非由当事人或利害关系人自由心证、自己说了算。因此,凡是领取过结婚证书的人,未经人民法院或婚姻登记机关确认婚姻无效或撤销的,都应受婚姻关系的约束。某男与某女的结婚登记在未被婚姻登记机关确认违法前,双方均应受其约束,而某男又与别人登记结婚的行为当然构成重婚。 

十六、双方婚后签订一份“忠诚协议书”约定:双方应互敬互爱,对家庭、配偶、子女要有道德感和责任感。若一方在婚姻期间与他人有婚外性行为,需赔偿对方名誉损失及精神损失费N万元。后女方发现男方有出轨行为,遂提出离婚,并以男方违反“忠诚协议书”为由,要求法院判令男方支付赔偿金N万元。请问应如何看待“忠诚协议书”的效力? 

答:关于夫妻“忠诚协议书”的效力问题一向争议很大。一种观点认为,夫妻“忠诚协议书”并不违法,因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容,属于法律的明确要求,协议双方等于把法定义务变成了约定义务,法院应当予以认可。

还有一种观点认为,夫妻之间签订的“忠诚协议书”,虽不违法无效,但这种协议应由当事人本着诚信原则自觉履行,法院不能赋予“忠诚协议书”强制执行力。因为“忠诚协议书”要获得法院赋予的强制执行效力,必须经过一系列的查证举证程序,法院审理这类“忠诚协议书”案件,必然会面临一个尴尬而危险的举证困境和一系列社会负面影响,我们应当考虑赋予“忠诚协议书”强制执行效力的巨大社会成本。夫妻是否忠诚属于情感领域的范畴,是任何强制力量所无法克服的。所以,情感问题应当情感解决,对待夫妻忠诚协议,应当像对待婚约一样,“既不提倡也不保护”,这样才是聪明之举。 

另一种观点认为,婚姻本身即契约,一方在背叛对方之前,就得考虑违约所要付出的成本。只是在没有具体协议约束的情况下,双方承担的是道德义务,而道德成本对于个人来说是隐性的,是不确定的。一旦签订了协议,就将隐性化的道德成本显性化了,当事人很可能就会三思而行。从这个意义上说,忠诚协议对于维系婚姻稳定将起到积极作用。

也有观点认为,《婚姻法》规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”,“应当”意在提倡,只有“必须”才是法定义务。法律允许夫妻对财产关系进行约定,但不允许通过协议来设定人身关系。人身权是法定的,不能通过合同来调整。我国法律在侵权法中实行的填补损害的赔偿原则,侵权损害不能通过合同契约预定,如果允许当事人对此侵权损害事前约定,就违反了填补损害的原则,也会造成有人仗着有钱就去侵害他人权利。故忠诚协议不应被赋予法律效力,当事人不得通过契约向违背忠实义务的配偶要求赔偿。

笔者认为,对这种“忠诚协议书”应当认定为有效。因为其符合《婚姻法》的基本精神,是对《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议,使得《婚姻法》上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。《婚姻法》第四条明文规定,“夫妻应当互相忠实,互相尊重”;第四十六条规定,“因重婚、有配偶者与他人同居等而导致离婚的,无过错方有权请求赔偿”。《婚姻法》规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形,而一般的通奸行为不在此列,即必须达到重婚或同居的严重程度。当事人之间的约定比《婚姻法》规定的范围宽泛,既包括重婚、与他人同居的行为,也包括与他人的通奸行为。(案例君注:《民法典》第一千零五十四条规定:“婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿”。据此,无过错方在通过法院确认婚姻无效或撤销婚姻时,可以同时主张民事损害赔偿。)虽然,违反夫妻“忠实”规定尚未达到“重婚”“与他人同居”等严重程度的一方应如何承担相应责任,现行法律未作具体规定,但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。“忠诚协议书”的约定与《婚姻法》的基本精神相吻合,给付的赔偿金具有违约赔偿性质,这种协议应当受到法律保护。但这种协议也是属于可撤销的,如果当事人在协议签订后反悔,认为该协议显失公平,或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的所谓“忠诚协议书”,则可以在协议签订之日起一年之内提出撤销申请,这一年时间属于除斥期间,超过一年法院不予支持。

《合同法》第二条规定:“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。”也就是说,婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议并不属于交易关系,当然不应受以调整交易关系为己任的《合同法》调整,例如离婚协议应由《婚姻法》调整,一方违反该协议,另一方亦不得基于《合同法》的规定而请求承担违约责任。目前许多学者认为,《合同法》第二条第二款排除的身份合同仅指没有财产内容的身份合同,夫妻关于财产问题的约定以财产关系为内容,属于《合同法》的调整范围,不过应当优先适用《婚姻法》等有关法律,这些法律没有规定时才可适用《合同法》和《民法总则》。因此,法律并没有禁止人们对有关身份关系进行协商达成协议,只不过这种有关身份关系的协议应由《婚姻法》《收养法》等法律进行调整,法院在确认有关身份关系协议的效力时,首先应审查该协议是否违反《婚姻法》《收养法》等法律的规定。

法院对夫妻之间“忠诚协议书”效力的肯定,并没有扩大现行《婚姻法》规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为,法院不会主动根据《婚姻法》第四十六的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿,也不会根据《婚姻法》第四条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是,对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的“忠诚协议书”,法院应当认定这种“忠诚协议书”有效。既然其与《婚姻法》规定的精神相吻合,又没有欺诈、胁迫的情形,当事人双方愿意通过“忠诚协议书”约束自己的行为,并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任,法院有什么理由否定其法律效力呢?至于违反忠诚协议行为的举证问题,根据“谁主张谁举证”的原则,法院当然不会依职权去调查什么通奸的事实,如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明,其只能承担败诉的后果,法院又怎么会陷入到“尴尬而危险”的举证困境中呢? 

值得注意的是,如果当事人约定的赔偿数额过高,超过了实际负担能力,法院可以根据当事人的请求予以适当调整。

十七、妻子擅自中止妊娠,是否侵犯了丈夫的生育权?

答:近年来,伴随着20世纪70年代末出生的第一代独生子女陆续进入婚育阶段,审判实践中出现了不少生育权纠纷,引起人们的广泛关注和热评。有些女性为了工作、学习深造、保持身材等原因不愿生育,未经丈夫同意擅自中止妊娠,双方因此发生纠纷,男方往往在提出离婚的同时以生育权受到侵害为由请求损害赔偿。

生育权是指男女公民依法通过自然或人工方法繁衍抚育后代的权利,生育权系人格权的一种,是自然人与生俱来的权利,为维护自身独立人格所必备的,不必依附于特定的配偶身份,具有对世属性。未婚男女同样享有生育权,国家无权强制其堕胎,只能要求其承担不依法定方式生育的责任。

对夫妻双方来说,丈夫和妻子都平等地享有法律赋予的生育权。但在夫妻之间生育利益发生冲突时,谁享有生育决定权的问题上,倾向性观点认为:生育权是法律赋予公民的一项基本权利,夫妻双方各自都享有生育权,只有夫妻双方协商一致,共同行使这一权利,生育权才能得以实现。《妇女权益保障法》赋予已婚妇女不生育的自由,是为了强调妇女在生育问题上享有的独立权利,不受丈夫意志的左右。由于自然生育过程是由妇女承担和完成,妇女应当享有生育的最后支配权。如果妻子不愿意生育,丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育。妻子未经丈夫同意终止妊娠,虽可能对夫妻感情造成伤害,甚至危及婚姻的稳定,但丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子享有的生育决定权,当夫妻生育权冲突时法律必须保障妇女不受他人干涉自由地行使生育权。在这个问题上,法律对妇女行使生育权的任何负担的设置,如赋予丈夫对妻子人工流产的同意权,或者课以妻子通知丈夫的义务,都是对妻子生育权行使的有效否决,都有可能造成丈夫强迫妻子生育的为现代文明所不容的社会悲剧。故妻子单方终止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。

英国、澳大利亚、加拿大有关法律和司法判例都明确肯定,丈夫没有阻止妻子堕胎的权利。在澳大利亚1983年凯诉特案中,昆士兰州最高法院的威廉斯法官同意丈夫无权阻止妻子堕胎的观点。 

美国联邦最高法院在答复州法律是否可以规定妻子进行人工流产须征得丈夫同意问题时,明确持否定立场:“我们不是没有意识到丈夫对于妻子的怀孕和妻子孕育中的胎儿的成长和发展所持有深切的和适当的关注和利益。联邦最高法院迄今也没有忽视婚姻关系在社会生活中的重要性。而且,我们认识到,是否进行人工流产,可能会影响部分婚姻关系的发展,包括物质和精神的影响,而且这种影响可能是不利的。尽管如此,我们不认为各州享有宪法所赋予的权利——可以准许男方单方面行使权利阻止妻子终止妊娠。”美国最高法院的法官们通过一系列的判例确认了妇女的堕胎权,否定了丈夫对妻子流产的同意权,明确指出,在父亲的利益与母亲的私权冲突时,法院倾向于保护后者,“是母亲怀着孩子并直接和立刻受着怀孕的影响”。

鉴于生育子女目前还是我国多数家庭的重要职能之一,绝大多数夫妻期望能够生育自己的孩子,享受天伦之乐,当夫妻双方的生育权发生冲突时,应当有法律上的救济途径。如果法律上认定妻子擅自中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯,而又不允许丈夫以此为理由提出离婚,实质上就是强迫丈夫娶一个不愿生育的配偶,其后果即严重侵害了公民的生育权。

夫妻因是否生育问题产生纠纷、导致感情确已破裂的,应作为离婚的法定理由之一。在调解无效时,人民法院可以按照《婚姻法》第三十二条“其他导致夫妻感情破裂的情形”的规定判决准予双方离婚。

十八、某案,女方以丈夫与婚外异性交往超出一般朋友关系、造成其家庭不睦为由向法院起诉,要求法院判令第三者立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失5万元。女方的请求可以得到法院的支持吗?

答:关于“配偶权”问题的争论一直非常激烈,而最终修订后的《婚姻法》并未规定所谓“配偶权”,更没有规定配偶可以追究第三者的民事赔偿责任。

目前,起诉第三者要求其承担侵犯“配偶权”的责任没有明确的法律依据。毕竟婚姻关系不同于其他社会关系,它的建立以感情为基础,它的解除同样依据感情是否破裂法律只能规范人们的行为,不可能规范人们的情感。

2010年7月1日开始施行的《侵权责任法》第二条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”本条所列的民事权益也没有包括“配偶权”。 

《婚姻法司法解释(一)》第二十九条规定:“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”这条司法解释已经明确了承担离婚损害赔偿责任的主体,排除了婚内一方起诉第三者的可能。夫妻关系不是财产所有权关系,不能因为夫妻领了结婚证就相互是对方的财产。在《婚姻法》中没有明确规定“配偶权”是十分明智的选择,离不离婚是夫妻双方的事,第三者充其量是一个诱因。我们不能把夫妻感情破裂的所有责任都强加在第三者身上,并以此要其承担拯救家庭的责任和损害赔偿责任。综上,法院应裁定驳回女方的起诉。

十九、双方结婚后男方因嫖娼被公安机关处罚,女方起诉离婚,男方坚决不同意,并在法庭上当着法官的面写了保证书称:“我今后保证和女方和好如初,不出现任何对不起女方的事情,如果出现,放弃所有家产。”但在女方撤回离婚诉讼不久,男方又因在娱乐按摩场所嫖娼,被公安机关处以行政拘留10天,并罚款3千元。女方再次起诉离婚,并要求按保证书履行,男方翻悔不同意。请问这种保证书有效吗?

答:作为一个完全民事行为能力人,保证书是男方在法庭上当着法官的面写下的,系对夫妻共同财产处分的真实意思表示,其应当预料到如果再做出对不起女方的事情,离婚时不应分得任何夫妻共同财产;该保证书既体现了夫妻应相互忠实的立法精神,亦符合社会道德的标准,故该保证书对夫妻处分共同财产的行为是有法律约束力的,应当得到法院的支持。

二十、夫妻一方将大额的夫妻共同财产擅自赠与他人,显然侵害了另一方的财产权益。但有种观点认为,该赠与行为应认定部分无效,而非全部无效。理由是夫妻共同财产中既包含丈夫的份额也包含妻子的份额,他人所获赠财产中有一半为夫妻一方的份额,一方处分自身份额的意思表示应为真实,他人可取得一半的财产权利。对此在审判实践中应如何掌握? 

答:在婚姻关系存续期间,夫妻双方对共同财产具有平等的权利,因日常生活需要而处理共同财产的,任何一方均有权决定;非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。夫妻一方非因日常生活需要而将共同财产无偿赠与他人,严重损害了另一方的财产权益,有违民法上的公平原则,这种赠与行为应属无效。

夫妻共同财产是基于法律规定,因夫妻关系的存在而产生的。在夫妻双方未选择其他财产制的情形下,夫妻对共同财产形成共同共有,而非按份共有。根据共同共有的一般原理,在婚姻关系存续期间,夫妻共同财产应作为一个不可分割的整体,夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权,夫妻双方无法对共同财产划分个人份额,也无权在共有期间请求分割共同财产。夫妻对共同财产享有平等的处理权,并不意味着夫妻各自对共同财产享有半数的份额。只有在共同共有关系终止时,才可对共同财产进行分割,确定各自份额。离婚时分割夫妻共同财产原则上是平分的,但未经司法程序或者行政程序合法有效地分割之前,无法确定一方的份额一定是一半。离婚时财产分割的原则是照顾子女和女方权益,根据实际情况,男方也许只能分到40%的夫妻共同财产,故一方究竟得到多少份额是未定的。因此,夫妻一方擅自将共同财产赠与他人的行为应为全部无效,而非部分无效。

二十一、双方离婚后,男方进行亲子鉴定,发现自己并非孩子的亲生父亲,遂起诉要求女方返还抚养费,并赔偿精神损失N万元。对此类精神损害赔偿之诉是否应当支持,审判实践中存在不同意见。一种意见认为女方确有过错,且对男方构成精神伤害,故应当支持;另一种意见则认为,女方的行为并不符合法定的离婚损害赔偿构成要件,抚养非亲生子女能否视为一种精神伤害有待商榷,故不宜支持。请问哪种意见比较妥当?

答:抚养未成年子女是父母的法定义务,而男方受欺骗抚养了非亲生子女,代替孩子的亲生父亲履行了法定的抚养义务,男方得知事实真相后,当然有权利追索以前所支付的抚养费。从男方的角度来看,女方在婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女,对其精神造成了巨大伤害,故其同时有权要求侵权者赔偿精神损失。杨立新教授认为,这种案件行为人的行为所侵害的,不是人格权,而是身份权,是侵害亲权的侵权行为。配偶一方将本没有亲子关系的子女谎称为有亲子关系,使对方不明真相地当作自己的亲生子女进行抚养,最终的结果却是抚养了非亲生子女。进行欺骗的一方在主观上具有故意,使配偶的身份权受到侵害,构成侵害亲权的侵权责任。有观点认为,这种案件属于无因管理,因为存在没有法律的原因而为他人管理事务,这个事务就是抚养他人的子女。但无因管理必须是无“因”而进行管理,事实上欺诈性抚养关系在进行管理的时候,是有“因”的,即在他人的欺诈下,误将他人的子女当作自己的亲生子女抚养,尽管是“误将”,但也是有“因”;有观点认为这种案件属于不当得利,被抚养人的法定抚养人当然是不当得利,但不当得利不能概括行为的性质,仅仅指出了行为的后果。我们认为,杨立新教授分析的颇为到位,只有认定这种行为的性质属于欺诈性抚养关系,是一种侵权行为,才能够正确界定这种行为的性质。

需要指出的是,这里的赔偿精神损失与《婚姻法》第四十六条规定的离婚损害赔偿是两码事,婚姻关系存续期间与他人通奸生育子女并不一定构成“与他人婚外同居”的赔偿要件,即通奸生育子女与“持续、稳定地共同居住”不能等同。而判决女方赔偿精神损失的依据应是《民法通则》及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中的有关规定。 

二十二、夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方所有的房产赠与另一方,在赠与房产的权利转移之前可以撤销赠与吗?

答:夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方,但没有办理房产过户手续,离婚时赠与房产的一方主张撤销赠与,另一方主张继续履行赠与合同,请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。在此问题的处理上,存在两种完全不同的做法:一是认为夫妻之间有关财产的约定,只要系夫妻双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于《物权法》及《合同法》的规定,《婚姻法》对夫妻财产关系的规定属于特别规定,应当优先适用《婚姻法》的规定。夫妻财产约定因其强烈的身份性不应适用赠与合同有关撤销权的规定,任意行使撤销权将使夫妻财产约定变成一纸空文,故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续,离婚时法院可以判决房产归受赠方所有,对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。二是认为《婚姻法》规定了三种夫妻财产约定的模式,即分别所有、共同共有和部分共同共有,并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有,也就是夫妻之间的赠与行为,虽然双方达成了有效的协议,但因未办理房屋变更登记手续,依照《物权法》的规定,房屋所有权尚未转移,而依照《合同法》关于赠与一节的规定,赠与房产的一方可以撤销赠与。

《合同法》对赠与问题进行了比较详尽的规定,如:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款,对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥《合同法》的适用。在实际生活中,赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间,《合同法》对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产,在没有办理过户手续之前,依照《合同法》的规定,是完全可以撤销的,这与《婚姻法》的规定并不矛盾。因此,尚未办理房产过户手续的赠与,房产赠与人可以随时撤销赠与,对赠与房产一方离婚时主张撤销赠与合同的请求应予支持。

《婚姻法司法解释(三)》采纳了第二种观点,规定:“婚前或婚姻关系存续期间,当事人约定将一方所有的房产赠与另一方,一方在赠与房产变更登记之前撤销赠与,另一方请求判令继续履行的,人民法院可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理。”

需要指出的是,该条重点在于明确夫妻之间赠与房产可以按照《合同法》第一百八十六条的规定处理;如果赠与的房产已经登记过户,但受赠的夫妻一方对另一方有扶养义务而不履行、严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、不履行赠与合同约定的义务情形之一的,赠与人可以按照《合同法》第一百九十二条规定行使法定撤销权。行使任意撤销权的依据是《合同法》第一百八十六条,条件是赠与房产的产权未发生转移,不适用社会公益和道德义务性质的赠与合同以及经过公证的赠与合同;法定撤销权是基于法定事由,由赠与人行使的撤销赠与的权利,其依据是《合同法》第一百九十二条。

二十三、男女双方在婚前约定并公证:“婚后实行分别财产制,女方离职在家操持家务,男方每月支付女方劳动报酬5000元,不论男方经济状况如何。”双方按约履行若干年后,男方不再每月支付妻子劳动报酬5000元,妻子遂提起诉讼,要求男方按照协议继续履行,妻子的主张能成立吗? 

答:对于这种丈夫支付妻子劳动报酬的协议,并不违反法律的禁止性规定,且符合《婚姻法》第四十条规定的精神:“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿。”审判实践中,依据《婚姻法》第四十条主张权利的并不多见,原因在于鲜见我国实际生活中夫妻约定实行分别财产制的情况,而该条适用的前提条件是夫妻婚后实行分别财产制。

双方既然自愿约定实行分别财产制,妻子在家操持家务并由男方每月支付劳动报酬5000元,体现了家务劳动的社会价值,这种协议应当是有效的,法院应支持妻子的诉讼请求。(案例君注:《民法典》第1088条规定:“夫妻一方因抚育子女、照料老年人、协助另一方工作等负担较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当给予补偿。具体办法由双方协议;协议不成的,由人民法院判决。”该规定将离婚经济补偿的适用范围从夫妻分别财产扩大到夫妻共有财产。)

二十四、男方不愿生育而女方坚持生育,能否免除男方作为父亲的义务?

答:司法实践中,经常有男方因种种原因比如经济困难、出现第三者、婚姻即将解体甚至不喜欢孩子而缺乏生育意愿的情况。比如,甲男与乙女协议离婚,离婚时女方已经怀有身孕,男方给女方一大笔补偿,明确表示不要孩子,双方并协议约定女方中止妊娠。女方已拿到补偿款,但事后反悔,生下孩子,此时男方是否要承担抚养义务。在男女双方相互协作而使女方怀孕后,男方不得基于其不愿生育而强迫女方堕胎,因为既然男方在和女性发生性关系时没有采取任何避孕措施,这一行为本身表明其已以默示的方式行使了自身的生育权,这时其虽然不愿女方生育,但不得强迫,否则仍然是侵犯女方的人身权。根据《婚姻法》规定,父母对未成年子女具有抚养教育的义务,这一义务不受父母是否离异影响,不能因为父母的过错而免除对其子女应尽的义务,这主要是基于未成年子女利益的保护而设置的规定。何况男方在自己不想要子女的情况下,在性关系中不采取任何避孕措施,对子女的出生来说其行为本身也有过错,所以应承担一定的法律责任。因此,女方执意生育不能免除男方作为父亲的任何义务。 

二十五、男方向法院提起离婚诉讼,并要求分割婚姻关系存续期间的2.6万元存款。女方辩称2.6万元是以女儿名字存在银行的,属于女儿的压岁钱,男方无权要求分割。男方则认为,如果夫妻离婚时不对压岁钱进行分割,在孩子没有行为能力的情况下,势必造成孩子跟谁过谁就有权支配的状况,对另一方是不公平的。这种情况如何处理? 

答:家长给子女压岁钱是一种赠与行为。传统风俗习惯中,压岁钱是春节拜年时长辈给晚辈的一种礼金,有压祟(岁)、辟邪、祝福平安的含义,实际上属于一种赠与行为,而赠与是赠与人将自己的财产或者财产权利无偿给予受赠人,受赠人表示接受赠与的行为。压岁钱不属于夫妻共同财产,其已经赠与子女,子女享有对压岁钱的所有权。即使子女的压岁钱来自于父母,但从赠出之时就从父母的夫妻共同财产中分离出来,从而完全归属于子女所有,况且银行存款实行实名制,女儿名下的银行存款,当然也应认定归女儿所有。在子女未成年时,夫妻一旦离婚,则由直接抚养子女的父母一方保管该压岁钱。

二十六、生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除,继子女与继父母的权利义务关系也自然终止吗?

答:继子女与继父母之间的关系,虽然是以生父母与继父母之间的婚姻关系为前提,但在继父母与继子女形成抚养关系后,它是一种独立的民事法律关系,可以在一定的条件下解除,但不能认为生父与继母、生母与继父之间的婚姻关系一旦解除,继子女与继父母的权利义务关系也自然终止。

审判实践中应注意把握的是:第一,生父与继母或生母与继父离婚时,继父或继母对曾受其抚养教育的继子女,不同意继续抚养的,仍应由生父母抚养。因为生父母与子女的权利义务关系是基于血缘关系而产生的,这种基础决定了生父母对子女是第一位的亲权关系,而继父母与继子女是基于姻亲关系而发生的一种事实上的抚养关系。离婚时继父母不愿继续抚养继子女的,不能勉强,本着血缘关系第一位的原则,仍应由生父母承担抚养义务。第二,在通常情况下,受继父母抚育成人并独立生活的继子女,应当承担赡养继父母的义务,双方关系原则上不能自然终止。但是,如果双方关系恶化,经当事人的请求,人民法院可以解除他们之间的权利义务关系。但成年继子女须承担丧失劳动能力、生活困难的继父母晚年的生活费用。

二十七、收养关系解除后,养父母还可以要求养子女给付生活费吗? 

答:《收养法》第二十九条是对收养关系解除效力的一般规定,即“收养关系解除后,养子女与养父母及其他近亲属间的权利义务即行消除”。而《收养法》第三十条第一款则是对收养关系解除效力的特殊规定,即“收养关系解除后,经养父母抚养的成年养子女,对缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,应当给付生活费”。请注意,这里法条的文字表述是“收养关系解除后”,而非“收养关系解除时”,立法上的一字之差使那些在收养关系解除后出现了缺乏劳动能力又缺乏生活来源情形的养父母获得法律上的保障,这样规定符合权利义务相一致的民法原理,也能够更好地保护老年人的合法权益。

养子女与养父母收养关系解除后,对养父母承担的赡养义务在理论上被称为“后赡养义务”,其法律特征是:第一,后赡养义务产生于养父母与养子女收养关系解除之后,这是后赡养义务的时间特征;第二,后赡养义务的主体是经养父母抚养的成年养子女;第三,后赡养义务的对象是既缺乏劳动能力又缺乏生活来源的养父母,这里包括缺乏劳动能力和缺乏生活来源两个要件,二者必须同时具备;第四,后赡养义务的内容是给付生活费,这是区别于赡养义务的实质特征。一般情况下,子女对父母的赡养义务既包括物质赡养又包括精神赡养,而后赡养义务发生在收养关系解除之后,养父母与养子女的关系不复存在。因此,以解决生存问题为目的的物质赡养,即给付生活费成为后赡养义务的显著特征。

二十八、父母请求子女返还买房的出资时,应如何处理?

答:由于父母与子女不和、子女离婚时父母为保全自己的出资等原因经常会出现父母请求返还出资的情形。从司法实践反馈情况来看,父母请求返还出资所主张的基础法律关系往往为借贷而非赠与。

对父母出资为子女购买房屋行为的法律性质,应着重把握以下几个方面:第一,应尊重双方意思自治。对父母出资行为的认定原则上应以父母的明确表示为标准。如果父母与子女之间约定为赠与或者父母明确表示为赠与,就是赠与关系。这里要注意,父母出资赠与的真实意思表示,一般应发生在出资的当时或在出资后。一旦父母在出资时或出资后作出赠与意思表示,则意味着赠与关系已经成立生效。父母日后再主张借贷关系则一般不能得到支持。第二,对借贷关系是否成立应严格遵循“谁主张谁举证”原则。在现实生活中,基于彼此间密切的人身财产关系,父母的借贷往往没有借条,父母的赠与也往往没有明确的表示。此时应严格执行“谁主张、谁举证”原则。如果父母有关借贷的举证不充分,则一般应认定该出资为赠与行为。

二十九、对人工授精所生子女应如何认定?

答:在现代的医疗技术条件下,受孕既包括传统的自然受精,又包括人工授精(母体内受精)与试管婴儿(母体外受精)。人工授精生育子女,法律上称为辅助生殖技术,是指已婚夫妻借用现代生物技术,通过非自然的行为怀孕所生育的子女。根据受精方法的不同,可分为同质授精所生子女和异质授精所生子女两种。所谓“同质授精”,是采用人工授精方式,将丈夫的精子植入妻子的子宫内,这种方法所生子女,其法律地位一般不会产生质疑。而“异质授精”是将非丈夫的精子植入妻子子宫内,其法律地位难免会产生疑问。根据最高人民法院相关复函的精神,可以分为三种情况:

第一,精子与卵子来源于夫妻双方,只是采用辅助生殖技术使之结合怀孕所生的,该子女与父母双方均有血缘关系,是夫妻双方的亲生子女,其法律地位无可质疑。

第二,在婚姻关系存续期间,事先经过丈夫同意或事后丈夫明确表示无异议,妻子采用人工授精技术怀孕,精子不是生育妇女的丈夫提供的,尽管子女与丈夫没有血缘关系,但生育妇女的丈夫应视为该子女法律意义上的父亲。而且一经丈夫同意,经过人工授精技术生育了子女,这种同意和认可是不能反悔的,因为孩子已经出生,对于既定事实不容反悔,否则极不利于孩子的健康成长。

第三,在婚姻关系存续期间,如果妻子未经丈夫同意,擅自采用他人精子人工授精生育子女,所生子女与丈夫没有法律上的父子关系,丈夫不承担抚养义务,精子提供者也不承担抚养义务。

三十、甲某几年前与妻子乙某离婚,离婚时协议儿子丙某由妻子直接抚养,生活费、教育费则由甲某负担。丙某在与同学玩耍时将同学胳膊扭伤,经住院治疗花去医疗费、药费等近万元。但乙某无力赔偿,同学的父母向丙某的父亲甲某要求赔偿,但甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿,甲某的理由成立吗? 

答:《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第一百五十八条规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”由此可见,丙某虽是同母亲乙某共同生活,但其与甲某的父子关系并未因甲某与乙某夫妻关系的解除而消除。丙某将同学扭伤应予赔偿,在乙某无力赔偿时,甲某应承担相应的赔偿责任,甲某以丙某未与自己共同生活为由拒绝赔偿的理由不能成立。

三十一、甲某在父母离婚后随母亲生活。初中毕业后没有考上重点高中,甲某母亲在未经甲某父亲同意的情况下,为甲某选择了重点高中,并交纳了3万元的择校费。事后甲某母亲要求甲某父亲承担择校费的一半,遭甲某父亲拒绝。甲某遂起诉至法院,要求其父亲承担择校费的一半,甲某的主张应否得到支持?

答:《婚姻法》第三十七条规定:“离婚后,一方抚养的子女,另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部。负担费用的多少和期限的长短,由双方协议;协议不成时,由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决,不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”父母有抚养教育子女的义务,但所支付的教育费应在必要范围内。未直接抚养子女一方对子女教育费的承担以必要为限,上收费较高的私立学校、重点高中所支付的择校费用,或者是因考分不够而产生的择校费,以及为子女报读昂贵课外辅导班或购买昂贵学习用具等所产生的费用,都不在必要的教育费之列。超出必要限度的教育费只能由支出方自行“买单’,除非未直接抚养子女一方自愿承担。故甲某的母亲在未取得甲某父亲同意的情况下,选择较好的学校让甲某就读,并支付高额择校费,应由甲某的母亲自行承担。 

三十二、双方在法院协议离婚时约定,女儿由女方直接抚养,男方每月支付抚养费1000元,直到女儿大学毕业时为止。但在女儿上大学后,男方无故不再支付抚养费,女儿遂起诉要求其父按照约定支付抚养费。因《婚姻法司法解释(一)》已将父母对子女的法定义务限定在“尚在校接受高中及其以下学历教育”,已经就读大学的女儿还能再主张抚养费吗? 

答:《婚姻法》规定未成年或不能独立生活的子女,有要求父母付给抚养费的权利,最高人民法院有关司法解释规定:“婚姻法第二十一条规定的‘不能独立生活的子女’,是指尚在校接受高中及其以下学历教育,或者丧失或未完全丧失劳动能力等非主观原因而无法维持正常生活的成年子女。”制定该条司法解释的初衷是考虑大学教育并非义务教育,进入大学学习的成年子女是为自己以后更好地就业创造条件,负担大学费用不应成为父母的法定义务,这样可以鼓励成年子女勤工俭学,凭自己的劳动收入完成大学教育。但从该司法解释施行后的情况看,有不少学者和法官对此提出了质疑,认为该条规定不符合中国国情。现在大学学费日益高涨,靠成年子女自己勤工俭学很难完成学业。一般家庭的父母当然会尽自己所能支付孩子上大学的费用,而对于一些离异的家庭,情况就不容乐观了。有的继父或继母不愿支付继子女的大学学费,从而引发纠纷。 

在父母对子女抚养期限没有约定的情况下,还应按照最高人民法院目前的司法解释执行,但法院应尽量多做调解工作,尽量保证尚在校就读的成年子女完成学业;如果父母离婚时约定支付抚养费至子女大学毕业时,就应按照约定履行。《婚姻法司法解释(一)》规定的“尚在校接受高中及其以下学历教育”是对父母的最低要求,父母自愿负担女儿上大学的费用,并未违反法律的禁止性规定,子女有权主张父母按约支付抚养费。 

从现实情况看,上大学的阶段甚至大学毕业后尚不能完全独立生活阶段,父母资助的情况相当普遍。我们认为,在父母对抚养期限没有约定的情况下,父母抚养期限适用法定的高中教育阶段完毕后;在父母对抚养期限有明确约定的情况下,适用父母的约定。

三十三、婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产需符合哪些条件?

答:婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割夫妻共同财产需符合以下条件: 

《婚姻法》所确定的夫妻共同共有财产制度是《物权法》规定的共同共有的一种形式,必然要遵循《物权法》有关共同共有制度的一般原则。关于共同共有财产的分割请求权,《物权法》规定的原则是,共有人约定不得分割共有财产的,应当按照约定,但共有人有“重大理由”需要分割的,可以请求分割。没有约定或者约定不明确的,共同共有人原则上不得请求分割共有财产,只有在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时才可以请求分割。《婚姻法司法解释(三)》仅规定了两种重大理由的情形:一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

应当注意的是,应将“重大理由”仅限定为上述两种情形,除本条规定情形外,既不能类推适用,亦不能扩大解释,以避免夫妻双方或者一方在婚姻关系存续期间随意主张分割共同财产,损害家庭稳定及影响夫妻共同财产保障功能的实现。如在判断是否属于第一种情形时,应区别当事人的不同主观意图。从主观上,隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍或者伪造债务等行为应为夫妻一方的故意行为,通过上述行为,实现侵占夫妻共同财产的目的。因过失行为导致的共同财产毁损,不适用该条规定。

2.分割共同财产的前提是不能牺牲债权人的利益

如果夫妻一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的,不必然支持另一方分割夫妻共同财产的主张,只有同时满足不损害债权人利益的条件,方能获得支持。夫妻一方用夫妻共同财产承担法定扶养人医疗费用,与保护债权人利益冲突时,也不能侵害债权人利益。

因此,只有同时满足存在重大理由和不损害债权人利益条件时,法院才会支持当事人分割夫妻共同财产的请求。婚内财产分割的权利规定,无疑对于充分保障婚内财产权利有着重大意义。给无法离婚、不便离婚、不想离婚的当事人快速寻求夫妻共同财产权利保护提供了重要的法律途径。 

适用《婚姻法司法解释(三)》规定时应注意:第一,此为不解除婚姻关系、不变更原夫妻财产制前提下的分割,当事人诉请分割的只是已经形成的现有夫妻共同财产。析产后,一方或双方重新获得的财产,仍是夫妻共同财产。国外多数国家和地区法律规定,婚内财产分割需以“非常财产制”为前提。也有少数国家规定,婚内财产分割无需以分别财产判决(非常财产制)为前提,二者不同之处在于前者在共同财产分割后,夫妻双方实行分别财产制,而后者则继续实行共同财产制。由于《婚姻法》没有规定夫妻非常财产制,因而应当理解为分割共同财产后,夫妻对将来的财产仍然实行共同财产制。且继续实行共同财产制,对于保护收入较低的弱势一方比较有利;第二,请求分割共同财产的权利人为夫或妻,第三人无此项请求权。

三十四、夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务的情形,可否主张分割夫妻共同财产? 

答:在国外,当夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时,通常允许债权人请求法院宣告双方实行分别财产制,对共同财产进行分割。但我国《物权法》仅仅规定“共有人”有权提出分割共有财产的请求,相应地,在婚姻关系中,只有夫妻一方才有权提出分割夫妻共同财产的请求,债权人不具有该请求权。

从《婚姻法司法解释(三)》规定来看,只规定了两种情形,属于封闭性的条款。故夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人债务时,不属于能够请求分割夫妻共同财产的范围。 

三十五、夫妻一方擅自出卖共同共有的房屋应如何处理? 

答:审判实践中经常出现这样的纠纷,夫妻一方未经另一方同意,擅自将夫妻共同共有的房产出卖,另一方向法院提起诉讼,要求确认房屋买卖合同无效、第三人返还房屋。随着《物权法》的出台、善意取得制度在法律上的真正确立,对于此类纠纷的处理,应该说已基本达成共识,没有太大的争议。问题的焦点在于,当夫妻一方擅自处分的房屋属于家庭唯一居住用房时,应当优先保护谁的利益?有的专家建议规定除外情形,即房屋属于家庭共同生活唯一居住用房的除外。因生存是第一要素,夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售,如果支持善意第三人的主张,会出现另一方无家可归的情况。从公开征求意见反馈的情况来看,多数意见认为,征求意见稿中的除外条款实际上否定了《物权法》第一百零六条的规定,原则上这种例外条款不应允许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房,如何平衡二者之间的利益?另“居住需要”也未区分普通型居住需要和豪华型居住需要。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定:“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住用房,人民法院可以查封,但不得拍卖、变卖或者抵债。”同时第七条还规定:“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品,人民法院根据申请执行人的申请,在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后,可予以执行。”既然民事执行程序中已经有明确的规定,对于唯一住房不予执行,显然考虑到了生存权、居住问题,没必要在婚姻法解释中再专门规定;在房价高涨的现实情况下,担心这个条款可能会被卖房反悔的人利用,不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。 

《婚姻法司法解释(三)》第十一条采纳了多数人意见,根据《物权法》第一百零六条精神作出相应规定,既符合民法善意取得制度的要求,同时又规定人民法院对另一方赔偿损失的请求予以支持,体现了兼顾配偶权利保护和保障交易安全、保护善意第三人利益的现代法治精神。 

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