年，上海检察机关侵犯商业秘密罪的实践呈现案件体量小、总体成案率不高、犯罪人员多涉及内部人员、案发集中于高新技术和新兴产业领域、犯罪对象以技术秘密居多等特征。实践认定中存在法律规定不尽完善、对“重大损失”及“犯罪数额”认定较模糊、证据收集有一定难度等问题，可从界定商业秘密的原则、完善侵犯商业秘密罪犯罪构成要件、明确“重大损失”的计算方法、建立举证责任适度移转制度以及完善刑事诉讼中的商业秘密保护制度等方面予以完善。
关键词：侵犯商业秘密罪 重大损失 犯罪数额
一、侵犯商业秘密罪的检察实践——以上海检察机关 2010 年至 2018 年办案数据为样本
1. 案件受理基本情况。2010年至2018 年， 上海检察机关受理侵犯商业秘密罪审查逮捕案件18件28 人，批捕13件21人。受理侵犯商业秘密罪审查起诉案件26件46人5 单位。以侵犯商业秘密罪起诉 9 件19人4单位，案件起诉率35%。［1］
2. 案件判决情况。判决案件9 件 19 人 4单位，平均犯罪金额 154.2万元，平均判处有期徒刑1年4个月，缓刑人数占50%，免予刑事处罚 1件3人1单位。单位最高被判处罚金500万元，平均罚金313 万元 ；个人最高被判处罚金 60万元，平均罚金21.5 万元。
3. 犯罪嫌疑人情况。在全市受理审查起诉的26 件案件中，24件案件系犯罪嫌疑人利用技术研发、生产销售或公司高管职务之便实施犯罪， 占全部案件的 92.3% ；13 件案件系共同犯罪或单位犯罪，占比 50%。
4. 案件领域分布情况。在全市受理审查起诉的案件中，商业秘密案件中涉及技术秘密的 19 件，案件量占比73.1% ；涉及经营秘密的 3件，占比11.5% ；同时涉及技术秘密和经营秘密的 4 件，占比 15.4%。涉案行业领域分布是机械制造6件，占比23.1%；生物科技3件，占比11.5% ；软件开发 3件，占比11.5% ；其他还涉及印刷出版、化工材料、婴幼产品和环境治理等。
5. 犯罪数额情况。侵犯商业秘密案件的涉案数额最高达 3545万元（该案尚未判决），最低为37万元（因数额未达构罪标准而不捕），平均数额409.2万元。判决案件的犯罪数额最高达305万元，最低54万元，平均数额154.2万元。侵犯商业秘密罪的犯罪数额达50万元即构成犯罪，犯罪数额达250 万元属于“造成特别严重后果”的情形。上海检察机关受理审查起诉的侵犯商业秘密案件中，有73.1%
的案件犯罪数额未达250万元 ；在起诉的案件中，有 77.8% 的案件犯罪数额未达 250 万元。
1. 案件体量小、总体成案率不高。2010年至2018年，上海检察机关受理的侵犯商业秘密案件中，起诉的占35%，成案率较低，犯罪金额普遍不高。从全国范围看，侵犯商业秘密刑事案件成案率不高较为普遍。国家知识产权局在《2017年中国知识产权保护状况》中公布2017年全国检察机关批捕侵犯商业秘密罪32件59人，起诉24件61人。［2］
2. 犯罪人员多为内部雇员。上海全市受理的侵犯商业秘密案件犯罪人员多为企业内部雇员。犯罪方式主要有两种 ：一是雇员利用职务便利将所掌握的涉密图纸、研发工艺、配方或客户名单等商业秘密披露给他人使用 ；二是雇员违反与权利人的保密约定，自行使用或者公开披露其所掌握的技术秘密或经营秘密。另有一小部分犯罪人员来自企业外部无权限接触商业秘密的人员。
3. 案件集中在高技术和新产业领域。侵犯商业秘密罪高发领域主要集中在机械制造、生物科技、软件开发等高新技术产业。其中，机械制造领域的商业秘密多涉及大型生产线的装配、零部件设计等技术。生物科技领域的商业秘密集中于研发技术、配方成分、实验数据等。软件开发领域的技术更迭迅速，无论是尚在起步阶段还是已经占有一定市场份额的软件开发公司都是高风险群体。
4. 犯罪对象以技术秘密居多，经营秘密较少。侵犯技术秘密的案件远多于侵犯经营秘密的案件。技术秘密包括设计、程序、产品配方、制作工艺等信息 ；经营秘密则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。［3］目前两种商业秘密认定方法存在差异，技术秘密的认定标准相对统一、可量化，而经营秘密的刑事证据规格、证据标准均未明确，标准不一，难以量化。
二、侵犯商业秘密罪检察实务中凸显的问题
（一）法律规定不尽完善
商业秘密的界定不够严密，秘密信息内容不够明确。在受理的案件中，有的案件对商业秘密密点归纳的明确性和完整性仍有欠缺，扩大了秘密信息的范围，混淆了秘密的信息载体与秘密的概念。［4］特别是在办理与客户名单或计算机软件相关的案件时，对于客户名单中何种信息可能构成商业秘密的界定较为模糊，不能明确、完整地指出具体深度信息的内容。同样，有的案件对计算机软件中的信息构成商业秘密的界定不够精准，未能明确指出构成商业秘密密点的具体信息载体。
2. 罪名设置存在缺陷。一是商业秘密的定义有缺陷，其要求的价值性与实用性之间有交叉。根据
Trips协定规定，商业秘密构成要件为秘密性、价值性、保密性，并未强调实用性。通常来讲，价值性是指技术信息和经营信息具有确定的应用性，能够为权利人带来经济利益和竞争优势。实用性是指其必须能够用于生产、贸易或管理，并能产生积极效益。［5］因此，对商业秘密定义的价值性与实用性有重复。二是商业秘密的定义中“经权利人采取保密措施”的说法造成了法律保护的漏洞，并且其“合理性”也难以把握。若权利人虽有保密意思，但未能及时采取保密措施，则该信息难以得到法律保护。此外，在规定“采取保密措施”的同时，都规定了保密措施的合理性，但实践中由于缺少相关刑法规定或司法解释认定，造成“以民代刑”，不利于打击侵犯商业秘密犯罪行为。
（二）“犯罪数额”及“重大损失”的认定较为模糊
“犯罪数额”的认定较为模糊。2015年最高人民法院对如何计算权利人的实际损失作出了规定［6］，然而市场日新月异，除非权利人与侵权人的产品对客户而言构成非此即彼的选择关系，否则难以认为权利人销量的减少与侵权人的销量完全对应，因此实践中多以侵权获利数额作为损失计算依据。然而将侵权获利数额作为犯罪数额，有时并不能准确评价侵权行为给权利人造成的损失，特别是在完全披露导致商业秘密彻底公开的情况下，权利人不仅丧失销售盈利，而且导致研发成本白费。实践中还存在同时计算权利人损失和侵权人获利的情况，然后根据案件具体情况或有利于被告人原则，选择更符合实际损失的数额予以认定。但当权利人损失、侵权人获利数额不一致时，
按照有利于被告人原则认定犯罪数额的方式是否妥当值得商榷。
2. “重大损失”的认定较为模糊。侵犯商业秘密罪的犯罪数额是指给商业秘密权利人造成的损失。对于“重大损失”的认定标准，缺少刑法或相关司法解释规定。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第73条、反不正当竞争法第 17 条第 3
款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条、专利法第65条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第 20条以及专利法第65条、第 21 条分别从刑事、民事角度对“重大损失”的认定作了相应规定，但在刑事案件中尚无一致看法。因此导致司法实践中，侵犯商业秘密罪的“重大损失” 认定依据较为模糊。
（三）证据收集存在一定难度
缺乏统一的证据规格。商业秘密涉及的领域繁多，包括机械制造、生物化工、医疗技术、软件开发等，具有很强的专业性，取证时需要具备一定的专业知识或者专人协助。同时，侵犯商业秘密的行为模式又各不相同，往往需要从权利人处收集获取秘密的客观证据，从侵权人处收集披露、使用秘密的主观证据。而目前取证主要来源于侵权人供述，证据的稳定性较差，难以达到确实充分的证明标准。此外，因权利人在境外、资料保存不当、涉及其他商业秘密等原因，在鉴定犯罪数额时，从权利人处收集研发材料、公司财会报表等鉴定资料也存在一定难度。
2. 举证责任分配不合理。我国刑事诉讼法第 51 条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。这确定了刑事程序中举证责任的基本规则，
侵犯商业秘密罪的举证当然遵守此规定。然而由于商业秘密的隐秘性特点，权利人有时无法或不愿提供相应证据，如无法明确或者不愿意提供商业秘密的秘点，无法证明采取了保密措施以及他人实施了侵害行为等。部分秘密信息掌握在权利人手里，只要权利人因为经营策略、管理制度等原因不愿意或者无法向公诉机关提供、透露，公诉机关就无法获取相应证据。还有部分是客观上无法由权利人或者公诉机关获悉的证据，比如被告持有的商业秘密的来源、被告采用了何种具体手段非法获取了权利人的商业秘密等，这些证据在犯罪手段比较明显或者有其他线索印证的情况下，
可以侦查破获。但是基于商业秘密犯罪行为的线上化、隐秘化，犯罪留痕少且不易固定等特点，不加区分地将举证责任一概加诸于公诉机关，将不能满足刑事诉讼的需求，不能实现对侵犯商业秘密罪犯罪行为的有效打击。因此，适度的举证责任转移成为完善侵犯商业秘密罪刑事诉讼程序的可行路径。
三、完善我国商业秘密刑法保护的构想
界定商业秘密的原则。我国刑法第219条对商业秘密的定义与1993年反不正当竞争法相关规定完全一致［7］，而反不正当竞争法历经2017年、2019年两次修改，商业秘密的构成要件，已从1993年的秘密性、保密性、价值性、实用性四要素，缩减为秘密性、保密性、价值性三要素，不再强调商业秘密应当具有实用性。基于此，对于那些具有潜在价值、市场的商业秘密可以成为被侵权的对象。然而刑法并没有随之修改。因此，在实践中，就可能出现因刑法与反不正当竞争法对商业秘密的界定不统一而出现认定差异。因此，刑法有必要进行相应调整
：要么直接将现行反不正当竞争法第 9 条关于商业秘密的概念引入刑法第 219 条第3 款之中，两法保持一致 ；要么删除刑法中关于商业秘密的解释，将其规定为适用反不正当竞争法所规定的商业秘密，从而实现两法一致。
2. 完善侵犯商业秘密罪犯罪的构成要件。我国刑法规定的侵犯商业秘密罪只设定了结果不法，没有规定行为不法的情况。我国刑法第219条规定侵犯商业秘密罪构罪标准为“重大损失”和“特别严重后果”，然而，侵犯商业秘密犯罪手段较为多样，定罪量刑情节应有所区别。我国刑法规定“重大损失”和“造成特别严重的后果”作为该罪的定罪及加重量刑情节，
难以准确反映各种侵犯商业秘密行为的社会危害性及其程度，应予立法完善。［8］同时刑法中对侵犯专利、注册商标、著作权的犯罪均有情节严重或特别严重的规定，仅本罪无情节方面的规定，使得侵犯知识产权犯罪在认定方面存在不均衡、不协调问题。
综上，应当对侵犯商业秘密罪增设情节犯。具体建议是 ：修改为危害后果与其他情节相结合的模式，一是把定罪情节修改为“给商业秘密的权利人造成重大损失或者有其他严重情节的”。二是把加重量刑情节修改为“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”。
3. 明确“重大损失”的计算方法。针对前述认定“重大损失”存在的问题，可从以下几方面予以明确 ：
一是引入比例原则确定犯罪数额。比例原则是行政法学概念，而知识产权刑事案件尚未全面引入该原则，但在办理侵犯商业秘密罪的案件中，已经有相关案例出现，在计算侵犯商业秘密造成损失时将商业秘密利润分成率作为计算因子，最终确定犯罪数额。［9］
二是以毛利润计算犯罪所得数额。犯罪所得数额以毛利润计算更合理，更能够体现刑法惩治犯罪的功能。首先，采用毛利润计算所得数额，更具有合理性、操作性。［10］在许多案件中，侵权人的财务状况并不清晰，侦查机关能提取到的会计资料只能计算出公司的毛利润，无法审计出准确的净利润。其次，采用毛利润计算犯罪数额，能够与其他侵犯知识产权犯罪的数额计算方式保持一致。刑法在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额，一般都采用毛利润计算，行为人所付出必要的犯罪成本依然计入违法所得数额之内。最后，使用毛利润计算更能准确评价犯罪收益。直接成本是一般刑事司法实践中都予以认定的固定成本，在计算利润时首先予以扣除，而间接成本是从事犯罪活动必须投入的，间接成本的支出与犯罪行为紧密相连，其多寡能反映犯罪情节的恶劣程度，应当计入犯罪数额。［11］
三是综合考虑其他商业性损失。在认定“重大损失”时，应该适当扩大范围，将诸如企业在特定市场中的占有率显著下降、停产停业、被取消特定行业资格等也均可作为重大损失的类型予以认定。［12］
1. 建立举证责任适度移转制度。鉴于侵犯商业秘密罪中举证责任分配不够合理，可以从秘密实质相同、非法获取手段、犯罪数额认定等方面建立适度的举证责任转移。
一是认定秘密信息相同的证据。被告掌握侵权信息的全部内容，公诉机关和权利人可以根据承载商业秘密产品的外观和功能、软件的设计界面和功能、长期固定客户的流失等公开信息，推断被告侵犯的商业秘密。但是涉及到非表明可以观察到的产品技术信息、软件代码、具体客户名单等信息，公诉机关和权利人存在举证困难，此时有必要将下一步证明责任转移到被告身上。
二是证明非法获取手段的证据。网络的发达、通讯的便捷为传递信息提供了更多样化、秘密化的选择， 并非所有非法获取手段都会留下线索以供侦查机关破获案件、固定证据形成完整的证据链条。此时需要被告对获取商业秘密作合理解释，提供自行研发、反向工程、洽谈磋商等具体证据，否则应当推断被告以非法手段获取他人的商业秘密。
三是认定犯罪数额的证据。实践中使用较多的是权利人损失法和侵权人获利法。权利人损失法即以“侵权产品销量× 权利人单位产品利润”计算，基于个案情况不同还将利润进行分类，包括“侵权产品销量 × 权利人单位产品毛利润”计算和以“侵权产品销量 × 权利人单位产品净利润”计算。另有一种侵权人获利法， 一般使用“侵权产品销量 × 侵权人单位产品毛利润”
计算。［13］两种计算方法都涉及被告的财务经营具体数据，需要由被告提供。为减少被告举证妨碍影响案件审理，建议参考知识产权商标案件中对损害赔偿额计算依据的规定制定相应的举证责任转移。
完善商业秘密保密制度。基于司法实践中对商业秘密保密制度建设的现实需要，上海市人民检察院第三分院探索建立了《侵害商业秘密案件保密工作指引》，确定了相应的协作机制和阅卷规则，与侦查机关达成商业秘密案件阅卷协作机制。侦查机关如准备移送审查起诉商业秘密案件，需提前将案件涉及的商业秘密信息概况告知检察机关相关业务部门，业务部门再将该信息及时告知案管部门。案卷材料移送至检察机关后，由案管部门负责案件登记、案卷扫描工作，
对涉密部分予以遮盖，案卷扫描件由专人保管。例如卷宗中涉及秘密配方、设计图纸、化学结构式等部分作技术处理隐藏该部分信息。
：一是就商业秘密案件申请查阅案卷的，阅卷需经业务部门同意。业务部门负责核实阅卷人身份，如果是律师以外的辩护人申请阅卷的，可以视情况做出同意或者不同意的决定。二是严格控制阅卷人员的范围，一般仅限于辩护律师、经许可的其他辩护人、被害人的诉讼代理人（限于律师）。未经委托的律师助理、律所实习人员不允许阅卷。对于被害人的诉讼代理人，业务部门需在阅卷前确认其有关商业秘密材料的阅看权限和范围，一般应由被害人提交书面确认函。三是在阅卷前应告知阅卷人员严格履行保密义务，并要求阅卷人员签署《保密承诺书》，保证不披露、使用或者允许他人使用其在阅卷中接触到的商业秘密，否则应承担相应的法律责任。四是查阅商业秘密案件案卷应在检察机关指定场所进行，并全程录音录像。阅卷人员不得携带手机、相机等带有摄录像装置的电子设备，可以对涉密材料进行阅看、摘抄，但不得进行复印，不得带走摘抄件。摘抄件应留存在办案部门，律师可随时阅看。
此外，若律师以专业知识无法理解为由，不行使阅卷权利，由律师承担相应的法律后果。除了阅卷过程中重视信息保密，保密制度应当贯穿整个司法程序始终。在审查起诉阶段，与律师沟通案件时，注意提醒律师不能向其他专业人员咨询与涉密信息直接关联信息，如果律师对涉密信息有异议，可以邀请鉴定人员答疑解惑。在庭审中，尊重被害人的意见，被害人认为公开审理会损害其合法权益的，应当作不公开审理。此外，公诉机关在庭审中应注意保密，不宣读配方等涉密信息内容。
商业秘密可能具有极高的商业价值，司法程序的初衷就是为了保护权利人的合法权益并继续行使。虽然设立保密措施可能会对案件审理带来种种程序上的繁琐和不便，但是与二次泄密对商业秘密可能造成的严重后果相比，这些繁琐和不便是更有必要的。
［1］参见李思：《上海检察院三分院出台〈加强知识产权司法保护八项措施〉》《，上海金融报》2018年10月19日。
［3］《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第5款：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”
［4］参见房长缨、张婷婷：《侵犯商业秘密刑事案件相关问题及对策研究》，《上海法学研究》集刊2019 年第5卷。
［5］参见周光权：《侵犯商业秘密罪疑难问题研究》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第5期。
［6］《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条：“权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可视为权利人因被侵权所受到的实际损失。”
［7］1993年《反不正当竞争法》第10 条 ：“即不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
［8］参见赵秉志、刘志伟、刘科 ：《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》，《人民检察》2010 年第 4期。
［10］参见陆川：《侵犯商业秘密罪办案难点及其破解》，《检察日报》2019年11月5日。
［11］同前注［4］。
［12］参见周子简、陈汇：《侵犯商业秘密中“重大损失”的检视》，《四川警察学院学报》2019 年第 4期。
［13］同前注［4］。
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