党的十九大报告明确提出，要积极开展行动，以应对我国的人口老龄化问题。当前我国老年人口比重日益攀升、人口年龄结构加速老化，老龄化已成为我国社会不可逆转的趋势。截至2019年末，60岁及以上的老年人口数约2.54亿，占总人口比例18.1%。《中国发展报告2020：中国人口老龄化的发展趋势和政策》预计到2050年时，中国65岁及以上老年人的规模将达约4亿的峰值，约占总人口比例的27.9% 。随着老龄化社会的发展，我国超过退休年龄继续就业或者新就业的人数也逐年增多。2015年中国60岁以上的在业人口共5957万人，与2010年相比，五年间增加了584.4万人193。但这一特殊群体的法律地位并不明确，致使当前实践中超龄用工行为不够规范，其相关的劳动权益难以得到保障，超龄劳动纠纷不断。与超龄就业者相关的法律争议不仅引起了理论争鸣，也受到了党中央和各级政府的重视，解决超龄就业问题已成为积极应对老龄化社会的重要战略布局。

本文以超龄用工关系定性之争为切入点，从现实需要和权利保护的层面分别论述了超龄就业者权利保护的必要性，最后提出解决方案，以构建合理的超龄劳动权益保护体系。

#一、超龄用工关系性质之争#

判断超龄用工关系的性质为劳动关系还是民事雇佣关系，是确定超龄就业者保护路径的前提。但在我国当前的法律体系中，这一前置性问题尚未得以解决，裁判实务界对其判定的态度不一，学术理论界也对其争论不休。

（一）超龄用工关系立法之争

在现行法律缺乏直接规定的情况下，裁判实践常结合劳动年龄和劳动合同终止情形等相关劳动法律判断超龄用工关系，但相关立法对超龄就业者的定位并不统一，故而在法律适用过程中引发了争议。

争议之一在于年龄与劳动者资格的关系。当前《劳动法》仅规定了参加劳动的最低年龄，并未规定退出就业的最高年龄。那么，在当前强制退休的背景下，是否达到法定退休年龄就意味着即使在尚未办理退休手续的情况下，在职的超龄人员也自动失去劳动权利能力、丧失劳动者身份？

争议之二在于立法规则的冲突问题。现行《劳动合同法》第44条仅将“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”作为合同终止情形之一。但是，“退休年龄”与“享受基本养老保险”并不完全等同。现实中的不少劳动者虽然达到了退休年龄，但是因社会保险缴费问题，无法享受基本养老保险待遇。随后实施的《劳动合同法实施条例》（以下简称《实施条例》）第21条规定，在劳动者达到法定退休年龄后，劳动合同终止。因此，该条例实际上扩张了劳动合同的终止情形，即使劳动者未依法享受基本养老保险待遇，劳动合同亦可能终止。

（二）超龄用工关系的司法实践之争

由于当前国家层面劳动立法态度不明，超龄劳动争议案件“同案不同判”的现象层出不穷。2010年最高人民法院出台的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》（以下简称《解释（三）》）第七条认为，依法享受养老保险待遇或领取退休金的超龄就业人员与用人单位之间的超龄用工关系，应当按劳务关系处理。《解释（三）》正是在超龄就业问题的相关立法不完备、法律解释不清晰、用工关系定性不统一的背景下出台的，在权衡各学术观点的基础上作出了司法判断，对超龄用工关系定性之争进行了回应，其现实价值应予肯定。但该条文将超龄用工关系简单化，仅粗略地认为享受养老保险待遇或领取退休金的人员不能再与用人单位建立劳动关系，并未运用劳动关系从属性的原理分析不同情况下用人单位与劳动者间用工关系的性质。同时，该司法解释的内容也略显单薄，并未解决《劳动合同法》与《实施条例》规定的矛盾之处，达到退休年龄、但未享受退休待遇或者领取退休金的就业者仍处于“无法可依”的边缘地带。而后在最高院民一庭作出的答复中，则直接以“是否享受养老保险待遇或者领取退休金”为标准，判断劳动关系是否终止。这意味着以最高院为代表的司法裁判观点，间接否认了已享受养老保险待遇或领取退休金的在职群体的劳动者身份，因而其在就业过程中，容易与用人单位之间产生劳动权益之争议，也难以维护自身劳动权益。

国家层面的相关法律规定不明，使得超龄就业问题的裁判地域化现象明显。《解释（三）》出台后，用人单位与超龄就业者用工关系的定性问题仍然争议不断，各省市的司法实践对此问题也认定不一。广东省、浙江省等十余个省市多以高院的“会议纪要”“审理指南”“指导意见”等地方司法文件的形式对超龄用工关系予以规制，出台的规范性文件不仅数量庞杂，不同省市之间、同一省市内的新旧观点也并不统一。以京津地区为例，两地高级人民法院在超龄用工关系的定性上，就分别代表了“劳务关系说”和“社会保险说”两种截然不同的观点。而广东省高院2012年发布的司法性文件，甚至与其2008年所持观点相悖，充分表明地方在认定超龄用工关系时的纠结和矛盾。

地方高院出台的司法性文件虽不能作为解决超龄就业争议案件的法律依据，但是其具有实际的裁判指导作用，很大程度上会直接影响当地司法实践。一旦被认定为存在劳动关系，超龄就业者就将立足于劳动法倾斜保护的体系下，相较于劳务关系，显然更利于超龄就业者。各地法院和仲裁委对超龄用工关系的理解不同，致使超龄用工关系的个案定性截然不同，易造成不同地区间“同案不同判”的结果，从而导致超龄就业者的待遇相差悬殊。天津市静海区人民法院曾认为原告、被告签订了《超龄职工聘用协议》，即已签订劳动合同，形成劳动关系；而北京市房山区人民法院认为原告于达到退休年龄后，所签订的劳动关系已经终止，自达到法定退休年龄后形成的即是劳务关系。本文梳理了全国具有代表性的部分省市对超龄用工关系和超龄就业者工伤保险待遇认定的规范性文件，如表1所示。

表1 全国部分省市对超龄用工关系和超龄就业者工伤保险待遇认定的规定

（三）超龄用工关系学理之争

劳动法学界关于超龄用工关系的法律性质主要形成了五种观点：1.“劳务关系说”认为超过退休年龄即不能成为劳动法上的劳动者，因而不能与用人单位建立劳动关系；2.“劳动关系说”认为劳动者达到退休年龄不意味着丧失劳动能力，因此，超龄就业者可以与用人单位建立合法的劳动关系；3.“非标准劳动关系说”主张超龄就业形成的是非常态劳动关系；4.“非法用工说”认为超龄就业者与童工一样，不具备劳动法律关系的主体资格，与用人单位形成的应当属于“非法”用工关系，但“非法”之性质并不影响其权利保护；5.“社会保险说”则将超龄就业者是否享有社会保险待遇作为超龄用工关系法律定性的依据。最高人民法院的观点虽然倾向于“社会保险说”的观点，但无论是其颁布的司法解释，还是对地方法院的答复，都未能平息学界的争论。

#二、保护超龄就业者劳动权益的必要性#

由于保护模式尚不确定，我国的超龄就业者现仍处于“灰色地带”，在劳动就业中处于不利地位。而无论是从超龄就业者权利保护的法理角度出发，还是结合超龄就业者所面临的实际问题来看，都应当构建起超龄就业者的权益保障体系。

（一）老龄化社会亟需促进超龄就业市场的发展

我国当前超龄人员的择业情况存在着明显的行业差异，绝大部分的超龄就业者从事农业生产活动：约86.2%的60岁以上老年在业人口从事第一产业，仅有7.5%的老年在业人口从事第二产业，第三产业的从业率最低（6.3%）。从具体从事的行业来看，我国超龄就业者从业的排名前四位的行业分别是农林牧渔、制造业、建筑业、批发和零售业。大部分超龄人员的体力水平下降、学习新技术的能力减弱，导致其就业能力受限，因此往往只能从事技术难度较低的简单体力劳动。

在择业方式上，绝大部分的超龄就业者是通过非正式途径获取现有工作的，很少通过正式渠道就业。农村地区超龄就业人员中，靠个人关系就业的占47.3%，这一比例在城市地区为42.7%，均超过所在地区通过单位返聘和市场招聘等正式渠道就业的总比重。这一方面反映出老年人对现代信息技术不甚了解，因而获取求职信息的渠道有限，另一方面也反映出当前超龄就业的政策支持不足，超龄就业者的招聘信息渠道较为封闭。在达到退休年龄的人员中，不乏拥有熟练的工作技能或者丰富的工作经验者，他们也正是许多单位诚心聘用的人才。但是招聘信息和求职信息的不对称，使得我国当前人力资源短缺的问题更加严峻。

当前在就业市场中的不利地位阻碍了超龄就业者参加工作，其收入水平也十分受限，特别是对于养老保险金较低或者没有养老保险金和退休待遇的群体而言，很可能增加他们老年贫困的风险。而且该群体过早退出劳动力市场，浪费了我国的老年人力资源，不利于面对人口增速下降、人口红利衰减的国情，也无助于今后老龄化问题的解决。

（二）超龄就业者具有劳动权

《中华人民共和国宪法》第42条明确规定了公民的劳动权，我国《劳动法》第3条则进一步明确了劳动者所享有的具体劳动权。超龄就业者当然地享有劳动权这一宪法基本权利权，但是由于其劳动者身份的不确定性，达到退休年龄后能否平等地享有平等就业权、休息休假权和社会保险权等具体劳动权利仍颇有争议。在我国强制退休制度的背景下，部分观点认为达到退休年龄就意味着丧失劳动者身份，不再享有劳动权，也无法受到劳动法的保护。

退休权与劳动权同是我国《宪法》确认的公民基本权利，均具有社会权的性质。从劳动法的角度观察，广义的劳动权涵盖了退休权；而从社会保险法的视角来看，退休权又是狭义劳动权的延伸。在现代社会保障体系中，两者之间应当是相互续接的关系。我国现行立法规定强制退休制度本是为了强化老年生活的保障，然而若退休年龄反而成为分割劳动权与退休权的界线，使两者互相对立排斥，则背离了退休制度的初衷。而作为人权的重要组成部分，劳动权具有生存权与发展权的属性，超龄就业者当然享有劳动权这一基本人权。随着老年人的健康情况的改善和平均寿命的延长，很多达到退休年龄的劳动者仍有继续劳动的能力和意愿，不再适宜采取“一刀切”的方式机械地判断他们的劳动能力，通过消极否认超龄者的劳动权来防范超龄就业争议反而会适得其反。

（三）超龄就业者职业伤害保护不足

相较于适龄就业者而言，随着年龄的增长，超龄就业者的工作风险更高，更易出现因工作原因伤亡的情形。但是我国《社会保险法》和《工伤保险条例》等相关法律法规并未明确保障超龄就业者的工伤保险待遇，致使社保纠纷不断。根据合肥市各级人民法院的审判的超龄就业案件的统计，诉讼请求涉及社会保险待遇的超龄劳动争议案件共有519件，约占超龄就业案件总数（916件）的56.66%，其中工伤保险争议案件约占案件总数的36.3%。

虽然当前司法解释和行政规章明确了在部分情况下因工伤亡的超龄就业者或其近亲属可以主张工伤保险待遇，但是并没有完全解决其享有工伤保险待遇的问题。首先，由于《工伤保险条例》并未明确用人单位应当为本单位的超龄就业者缴纳工伤保险，仅能依靠用人单位自愿参保，出于用工成本的考虑，招工单位在侥幸心理的作用下，多数不愿主动承担社保义务。其次，即使用人单位主动申请为超龄就业者缴纳工伤保险，因为其已超过退休年龄，缺乏参保的直接法律依据，在社保部门也难以开户缴费。由此一旦发生工伤事故，未参保的就业者无法享有工伤保险基金直接支付的项目，用人单位此时承担着按照工伤保险待遇支付赔偿的绝对风险。用人单位也很少会主动按保险待遇全额赔偿，超龄就业者大多只能通过劳动仲裁或诉讼尝试主张工伤保险待遇，囿于维权的复杂性、长期性和风险性，最终往往选择和解，致使其实际享有的工伤待遇大打折扣。

同时，超龄就业者在仲裁和诉讼中的工伤保险待遇主张难以得到全面支持。存在劳动关系是劳动者享有工伤保险待遇的一般前提，但由于超龄用工关系的特殊性，实践中常出现劳动仲裁委员会认为超龄就业者达到退休年龄，无法与用人单位建立劳动关系而不予受理仲裁，或部分支持仲裁请求的情况。以合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决为例，孙某自2012年达到退休年龄后一直在清洁队工作，于2015年9月在下班途中遭遇交通事故，经工伤认定和劳动能力鉴定后提起劳动仲裁。仲裁庭认为孙某提出的一次性工伤医疗补助金应予支持，但由于其已达退休年龄，对于一次性伤残就业补助金的请求不予支持。

#三、超龄就业者劳动权益保护的立法建议#

如何解决当前超龄就业中的法律争议、规避超龄就业所带来的风险，需要综合考虑用人单位、超龄劳动者和适龄就业者等各方利益，选择适合我国国情的规范路径。基于我国现有的退休制度和立法格局，建议从以下三方面重点规范：

（一）明确超龄用工关系的判断标准

为了破除司法实践通过社会保险待遇反推超龄用工关系的逻辑困局，首先应当厘清劳动者达到退休年龄、开始享受基本养老保险待遇与劳动合同终止三者之间的逻辑关系。达到法定退休年龄的劳动者并不必然办理退休手续，其可能因缴费年限不足无法享受社保待遇而继续工作，而在超龄就业者与用人单位按照原劳动合同继续履行时，其间的劳动关系实质上并未发生任何改变。但如果依《实施条例》第21条的规定，一旦劳动者达到退休年龄，劳动合同即自动终止，那么该部分仍在原职的超龄就业者可能由此一夜失去劳动者身份，既失去了劳动法的倾斜保护，又缺乏社保待遇的基本保障，落入了保护的空白地带。立法此时即不应当强行干预，使该用工关系的性质骤变为劳务关系。

关于新建立的超龄用工关系的性质，则应当回归劳动关系的本质，即主要根据从属性标准、辅以继续性标准，判断具体的超龄用工关系是否构成劳动关系。超龄就业者在年龄、社会保险待遇等方面的差异，均不应当影响劳动关系的认定：如果超龄就业者接受用人单位关于工作时间、地点、内容的指示和管理，那么就拥有了人格从属性；在为了用人单位的利益、利用单位的生产资料、亲自劳动的情况下，也具备了经济从属性的特点。同时，如果用人单位安排的工作并非一次性、而是属于单位日常经营的一部分，在这种用工关系满足连续性和长期性的条件下，就不应因为退休年龄或者退休待遇否认其劳动关系的属性，否则实际上构成了一种年龄歧视。 

就具体立法规定而言，当前相关立法矛盾集中表现在《劳动合同法》第44条与《实施条例》第21条之间，从法律效力位阶的角度分析，仅在《实施条例》这一行政法规的框架中修改这一规定，仍无法解决其与作为其解释对象的《劳动合同法》中的规定之间存在的法律效力悖论问题。故需要《劳动合同法》来为超龄用工关系“正名”，可增设法律规定如“劳动者达到退休年龄后，仍然可以与用人单位约定继续履行劳动合同或者重新订立劳动合同”。

（二）采取超龄劳动保护的特殊规则

劳动法对处于劳动关系中的超龄就业者，应当坚持“底线保护”的原则，保护其基本劳动权益，包括工作时间和最低工资等劳动基准的保障。而在此基础上，在领取了退休金或者享有养老保险待遇后，超龄就业者基本生存权即得到了保护，所以此类退休人员新建立的用工关系不能再认定为标准劳动关系。否则会对超龄就业者构成“双重保护”，与社会保障制度的理念相悖。与此相对应，也应将超龄劳动保护的范围和程度与标准劳动关系相区别。

第一，在用工关系的管理方面，可以适度放宽对其稳定性的要求，增强其灵活性。如法国、芬兰等欧洲国家鼓励老年工与雇主签订更为灵活的劳动合同，此举一方面有利于更好地保护其劳动权益，另一方面也适应了本国劳动力补充的需要。

第二，在就业促进方面，鉴于超龄就业者整体就业能力偏弱，为了进一步解放老年劳动力，各级人民政府应当健全超龄就业服务体系：可联合职业能力开发学校等组织和机构，为超龄就业者提供相应的职业技能培训和就业培训服务，帮助其提高自身就业能力。人社部门应当扩大求职信息和招聘信息的统计覆盖面，建立起统一的超龄人员就业服务平台，便于超龄就业者找到适合的岗位。

第三，在就业管理方面，为了平衡超龄就业者与适龄就业者之间的就业压力，应当设计超龄就业者的劳动退出机制。针对不同职业岗位，结合具体的用人需求和就业情况，设置适当的最高就业年龄，以此来调节不同行业的超龄就业率。

（三）加强超龄就业者的从业伤害保障

由于超龄就业者与适龄劳动者相比，身体素质偏弱、反应速度偏慢，故而其工作时所面临的安全隐患和发生工伤的风险相对较高，当前的超龄用工纠纷也多发于工伤领域。由此，应当要求用人单位继续为其缴纳工伤保险费或者单独缴纳从业伤害保险，现有部分地区开始探索如何加强超龄就业者的职业伤害保护。当前江苏省南通市采取了为超龄就业者单独设立“从业伤害保险”的方式，以用人单位自愿缴纳为原则，为聘用超龄就业者的用人单位提供了风险防范渠道。浙江省则是扩大了现行工伤保险制度的适用范围，将尚未享受养老保险待遇且不超过65周岁男性超龄就业人员，以及不超过60周岁的女性超龄就业人员，纳入了工伤保险体系之中。这两种模式为防范超龄就业者的工伤风险提供了有益的思路，人社部对全国人大建议的答复中也肯定了其积极意义，将在进一步扩大试点的基础上细化保护规则。

以往在聘用超龄就业者时，用人单位实际上免除了缴纳相应工伤保险费的义务。而明确用人单位的社保缴费义务不仅有利于保障弱势超龄就业者的劳动权益，而且由于用人单位失去了原有的“成本红利”，将更加全面地考虑职工的选择，一定程度上也缓解了超龄就业者与适龄就业者争夺就业机会的矛盾。

“头痛医头，脚痛医脚”式的调整模式并不能从根本上解决超龄就业争议，劳动立法对于超龄就业问题的明确回应和合理解决，既是该特殊群体的力量发展到一定程度的必然要求，也是解决当前老龄化背景下就业问题的必然选择。《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二〇三五年远景目标的建议》已明确提出“将实施渐进式延迟退休”，本文希望借退休制度改革之力，以超龄就业者的法律保护为契机，重新审视既有的劳动关系和社会保险体系的规定，深入思考新发展阶段之下劳动者的差异化保护，从而推动非标准化用工立法技术的创新。