各位岛亲晚上好，非常荣幸接受正和岛法律部落李婷秘书长的邀请，和大家分享一下有关劳动合同法的重难点问题。听秘书长介绍，我们岛亲的企业都是有相当规模的，我想大家都是经营管理能手，但对法律未必擅长，因为专业不同，法律是律师们擅长的。实际上我们企业家无需具备具体的、广博的法律知识，但我认为企业家不可没有法律意识。企业家应该经常邀请法律人士对员工进行法律知识培训和法律风险讲解，聘请专业人士定期对企业法律风险进行评估。

企业在每一个发展阶段都离不开法律服务，但在不同的发展阶段所面临的法律问题及需要的法律服务又不尽相同。一般来说，在企业的创业阶段，最主要的法律服务是规范企业和企业内部员工之间的劳资关系；在企业的成长阶段，主要的法律服务是规制企业和其发生市场交易主体的合同问题，如购销合同、租赁合同、承包合同等；进入稳健发展阶段，面临的主要法律问题是公司治理问题，即各投资人，即股东与股东、合伙人与合伙人之间的利益调整问题，如股份转让、增资扩股、股权激励等；等企业进入扩张、资源整合阶段：，投融资、并购、上市则成为企业面临的主要法律问题。

今天我们就利用有限的时间与各位朋友分享一下劳动合同法的一些重难点问题。企业的劳资关系法律问题内容既繁多又复杂，劳动用工每一个环节涉及的法律知识都纷繁复杂，暗藏玄机，任何一个环节出问题都将为企业带来巨大风险和损失。下面我们谈谈以下几个问题：

一、员工的招聘入职问题

（一）招聘广告中的风险防范

某公司通过广告招聘李先生为中国某大区的营销总监，并与其签订了为期3年的合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出解除合同，原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此，李先生向劳动仲裁委员会提出了申请，仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件，而且劳动合同签订后，公司也没有明确具体的职务说明书，也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求。因此当被质询时，公司无法出具当初双方认可的职务要求，既然没有约定要求，公司又怎么能证明其不符合录用条件呢？当然败诉也是在预料之中的。

2、本案件适用相关法律条款

《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期被证明不符合录用条件的；

在试用期内，企业享有一项权利：如果发现劳动者不符合录用条件，可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的，即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。所以在招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。

在试用期中提出解聘，是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏，在公司管理层的概念中，公司并没有承诺员工什么，想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳动法以及地方的法规中，对试用期解聘都作了明确的限定：在试用期被证明不符合录用条件的，其中最容易被忽视的关键点就在于“被证明”以及“录用条件”，而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。

此外，招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款，如性别歧视、身高歧视、对“乙肝携带者”的歧视等等。否则，轻则会影响企业的社会形象，重则会引来官司缠身。

1、招聘广告中，单位一定要明确自己的招聘条件，并注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件；

2、在招聘广告中先笼统说明录用的条件，然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件。

（二）对应聘人员审查时的风险防范

刘某是某软件公司的软件开发工程师，与公司签订了期限为2年的劳动合同。由于刘某的出色表现，软件公司便出资6万元送刘某到国外进行为期6个月的专业技术培训，并与刘某签订了3年的服务期协议，即培训结束后刘某应再为公司服务3年，否则应承担违约责任。培训结束回国后的第一年，刘某就要求提高职位和薪水，与公司协商无果后，遂向公司提出解除劳动合同的要求，公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别，跳槽到了一家动漫设计公司，并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设计公司后，遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求刘某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。

2、本案件适用相关法律条款

《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。

本案是一起典型的案例，动漫设计公司在招聘刘某时，没有对刘某是否与原单位解除劳动合同关系作初步审查，就招用尚未解除劳动合同的刘某，结果导致自己连带赔偿责任。这个案例再次提醒公司在招聘人员时，应验明拟聘用的人员与其他企业是否存在劳动关系，拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的，不应与其签订劳动合同。否则，将给公司带来“灾难”。

企业招聘员工是需要成本的，招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等直接费用外，还包括失败成本，如招入人员不合格的试用工资、重新招人的各项费用等。更为重要的是，如果在招聘时疏忽，可能会给公司带来“杀身之祸”——赔偿别人损失。因此，做好招聘工作，提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作，审查环节十分重要。

（1）身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实

《劳动法》、《劳动合同法》等法律都规定，用人单位在与劳动者签订劳动合同时，有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。

（2）是否潜在疾病、残疾等。这是用人单位降低法律风险的有效保障

《劳动法》第29条的规定，劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期限内的，用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满，用人单位也不能轻松解除劳动合同，《劳动法》第26条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。

（3）年龄是否达到16周岁

《劳动法》第94条和《禁止使用童工规定》的有关规定，单位擅自使用童工属于违法行为，需要承担如下法律责任：用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月以5000元的标准给予处罚。

（4）是否与其他企业签订有未到期劳动合同。

1、员工登记表尽量全面完整，如有必要，尽可能核实真实性

（三）员工入职手续问题

1、要与新员工签署书面《劳动合同》、《员工保密协议》，并建立员工名册。

2、填写《员工登记表》并留存员工基本信息资料。

3、向新员工发放《新员工入职告知书》，并且由职工签署《公司告知义务确认书》；

4、向职工公示《公司规章制度》及《员工手册》，最好由员工签字确认。

属于变更劳动合同，应当经双方当事人协商一致，并采用书面形式。当事人协商不成的，劳动合同应当继续履行。

员工离职时，企业需要出具解除或者终止劳动合同的书面证明，这是企业的法定义务。

如果员工离职时不办手续，而且单位联系不上，此时，单位可以：利用各种渠道，通知员工办离职，并保留好书面通知的存根（如邮寄或传真单据）。或按照旷工处理（即按照违纪处理），对于按照公司规章制度规定超过旷工天数的，用人单位可以解除合同。

三、代通知金及补偿金工资标准及年假规定

代通知金，即代替通知金，是非法律用语，《劳动法》中没有“代通知金”的概念。代通知金是香港和台湾的说法，就是指用人单位在提出解除劳动合同或终止劳动合同时应该提前一个月通知的情况下，如果用人单位没有依法提前一个月通知的，以给付一个月工资作为代替。

代通知金的工资标准是解除劳动合同时上一个月的工资标准确定，法律依据是《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”

享受年假是公司职工的一项基本权利，我国《劳动合同法》并没有明确规定，但《企业职工带薪年假实施办法》中有明确规定。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。具体计算见下图：

四、三期女员工的相关规定

三期女员工就是指正处于孕期、产期和哺乳期的女员工，由于三期内女员工劳动能力下降，无法给用人单位带来一如既往的效益，因此在职场中不占优势，甚至以往有用人单位辞退三期女员工的现象。为此，我国法律出台了有相关条例特别照顾三期内的女员工，以保障她们的合法权益。

（一）三期女员工享有合法假期及待遇

根据我国《女职工劳动保护特别规定》中第6、7条相关规定，怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查所用的时间计入劳动时间；生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的或者生育多胞胎的，增加产假15天；怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，则享受42天产假。

有的用人单位擅自误传法律条例，自行规定违反计划生育或者未婚先孕的女员工无权享受三期待遇，不给假期以逼迫员工辞职，这样的行为实际上是严重违法的。我国法律在三期女员工的休假上只说明怀孕即享受待遇，并未有其他任何限制。

（二）用人单位不得单方面解除与三期女员工的劳动合同

根据《劳动法》第42条第4点规定，用人单位不能辞退三期女员工。当然，这里的法律保护也不是无底线的，根据劳动法第39条相关规定，如果该三期女员工有严重失职、徇私舞弊给用人单位造成极大损失；或存在欺诈被追究刑事责任等行为时，单位可以依法解除劳动合同。

（三）合约期满后，用人单位不得与三期女员工解约

有的用人单位认为，女员工在三期内不能辞退，但是劳动合同期满后，不续约自动解除劳动关系总没问题吧？事实上，这也是不行的，虽然说并不要求用人单位与三期内女员工自动续约，但《劳动合同法》也明文规定了，劳动合同期满后，如果女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位应该将劳动合同续延至三期满止。也就是说，得等女员工产假休完了，双方再决定是续约还是解除劳动合同。

五、员工不当行为下的公司维权

员工触犯刑法而被追究刑事责任，公司有权解除劳动合同，且无需支付补偿金或赔偿金；

严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，无需支付补偿金或赔偿金。

不合格员工的界定：公司如果希望以“员工不合格”的理由解除协议，举证责任在公司一方，因此公司需要在录用员工之前制定具体的工作职责要求。

六、社保归税务局征收后的企业应对措施

这是应秘书长李婷女士的要求，特地为大家补充的一个问题。

经测算，当前我国企业社保总费率在30%左右，不仅普遍高于发展中国家，而且高于大多数发达国家。对企业而言，社保费用是企业人力成本的重要组成部分，社保费率的高低直接影响着企业的盈利能力和产品的竞争力。因此，对于很多以人力成本为主要优势的中国企业而言，企业逃缴、漏缴、少缴社保的动机很强。

社保征管体制改革之后，社保缴费体系规范性提升，企业虚报社保缴费基数、漏缴少缴社保的操作空间将进一步压缩。不过，在新政之下，以社保为切入点来节省用工成本也并非没有可能。如果企业符合下列这5种情况，就可以不考虑给员工购买社保了。

（一）企业业务外包给个体户

将生产线上的员工，以组为单位成立个体工商户，员工工资便成为了个体工商户的利润，而个体工商户是有一定限额的免税政策，同时个体工商户还可以给公司开具发票，降低成本。

（二）聘用劳务派遣人员，并由接受企业支付薪资

劳务派遣单位派遣劳动者，应当与接受劳务派遣的用人单位签订劳务派遣协议。若劳务派遣协议中约定，劳务派遣人员的考勤和工资发放比照自有员工处理，社保和公积金缴纳由劳务派遣公司缴纳，则应支付劳务派遣员工相应费用，不论在个人所得税还是企业所得税中均认定为工资薪金项目。派遣人员已由劳务派遣公司缴纳社保，企业可以不用为这部分人员缴纳。

（三）聘用非独立劳动的兼职人员

非独立劳务的兼职人员是指在不脱离本职工作的情况下，利用业余时间从事第二职业；为第三方提供体力或脑力劳动支出。兼职人员本身有自己的工作，签订劳动合同和缴纳社会保险，均有工作单位办理，和兼职公司无关，因此无需缴纳社保。

（四）聘用实习生，签订实习协议

一般来说大学生实习并不足以形成劳动关系，实习是大学生学习知识和实践教学的内容。无论实习单位是由学校安排，还是学生自己联系，实习目的不是获取报酬而在于获得专业知识和实践经验，高校大学生与实习单位之司并未成立事实劳动关系，所以单位是不需要为其缴纳社保。

（五）与退休人员签订劳务合同

《劳动合同法》第四十四条“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”因此，企业不用为享受基本养老保险的返聘员工缴纳社保。

以上5种情况都是可以不用为相关员工缴纳社保的，企业可以根据自己的需求，选择聘用相关人员。

好，今晚的分享就到这里，岛亲们有关于劳动法的问题可以提出来，或者有什么其他法律问题也告诉秘书长，我们后面可以开展系列的专题讲座。谢谢大家！

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