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挂靠经营属无照经营案例
挂​靠​经​营
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[办案技巧] 挂靠经营案件(建筑旅游)的查处
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常平工商分局多措并举清理无照经营见成效
&&&&&&人气：1387
今年，常平分局紧紧围绕市局部署，狠抓四项措施，全面开展清理整治无照经营工作，取得了明显成效。截至目前，分局共出动执法人员3207人次，检查各类经营户5723户，清理无照经营户506户，其中立案查处260户，取缔52户，引导补办营业执照185户，移交其他职能部门处理9户。
一、宣传先行，感化“无照户”。一方面，在辖区主要街道悬挂宣传标语，利用镇广电站播放公益宣传广告，广泛宣传无照经营的社会危害性和合法经营的重要性，发动群众利用12315和分局举报电话积极举报无照经营行为。另一方面，将《无照经营查处取缔办法》等法律法规印制成宣传单4000余份，逐户发放，沿街张贴，营造声势，消除他们的观望心理，引导其及时办照。此外，开展无照经营户普查摸底，建档造册，及时记录监管对象动态变化信息，并提出整治方案，确保做到“底数清、情况明”。
二、重拳出击，拔掉“钉子户”。首先，以清理无照经营为切入点，严格实行“分组包片、综合执法”监管模式，明确整治的线路、区域和时间安排，使清无工作有序进行。其次，争取镇清无办牵头，联合公安、综合执法、卫生等职能部门深入开展清无专项整治行动，将辖区内无照经营相对集中的市场、商业街、学校周边等区域作为整治重点，进行地毯式清理。此外，对长期拒绝办照的“钉子户”，敢于动真碰硬，决不姑息迁就，采取断电等强制措施迫使其立即停业，先后对15户“钉子户”进行了处罚，树立了工商执法权威。
三、管扶结合，解决“前置户”。一方面，对涉及前置审批的经营主体积极推行服务承诺制、跟踪服务、延时服务等多项服务制度，为办照者提供周到、便捷的服务。另一方面，将企业年检和个体户验照与清无工作有效结合，摸清市场主体实际经营情况，要求市场经营主体前置审批程序正确，档案资料齐全，一旦发现超范围经营等违法行为，立即予以查处。
四、优质服务，扶持“特困户”。首先，对有特殊困难的无照经营户，当场宣读法律法规，及时发出预警通知书，给当事人一次改正问题的机会，规范企业经营行为。其次，对发出预警后未改正，情节轻微的特困户以教育警告为主，对其发出整改通知书，要求限期改正，使当事人能够心平气和地接受，自觉增强守法意识。同时，对确有实际困难或其他合理要求的，认真听取并依法处理，并督导办照，使其走上合法经营的轨道。此外，对主动前来补办营业执照的无照特困户专门开辟绿色通道，实行特事特办，由登记股长负责受理，缩短办照时限。
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建筑施工企业内部承包、挂靠经营、转包、违法分包等法律问题研讨会 综述
作者：周吉高等 && 点击次数：14052
上海市市政公路工程行业协会
上海市建筑施工行业协会
上海市律师协会建设工程业务研究委员会
《建筑时报》杂志社
会议地点：
上海工程有限公司会议厅
会议时间：
2010年9月17日上午9:30—12:00
出席领导与嘉宾：
上海市市政公路工程行业协会秘书长& 陈明德先生
上海市建筑施工行业协会副秘书长& 龚一民先生
上海市律师协会副会长& 李慈玲律师
上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任 &周吉高律师
浙江省人民政府驻上海办事处建筑处科长 &许晔先生
江苏省人民政府驻上海办事处建管处处长 &王怀先生
建筑时报社建筑法苑栏目主编 &孙贤程先生
南通市中级人民法院民二庭审判长 &周凯法官
南通市中级人民法院 &秦昌东法官、郁临清法官
上海工程有限公司副总经理 &沈培良先生
一、主持人致开场白
杨振裕（研讨会主持人，上海市律师协会建设工程业务研究委员会副主任）：&
尊敬的各位来宾，大家上午好！ 首先，非常感谢各位在百忙之中来参加本次由上海市市政公路工程行业协会、上海市建筑施工行业协会、上海市律师协会建设工程业务研究委员会、建筑时报社联合举办的“建筑施工企业内部、经营、、等”研讨会。本次研讨会由上海市律师协会建设工程业务研究委员会、上海市建筑施工行业协会、上海市市政公路工程行业协会、建筑时报社四家单位共同组织。
首先，请允许我代表研讨会的主办方为大家介绍一下今天到会的领导和嘉宾。他们是：上海市市政公路工程行业协会秘书长陈明德先生，上海市建筑施工行业协会副秘书长龚一民先生，上海市律师协会副会长李慈玲女士，上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师，浙江省人民政府驻上海办事处建筑处科长许晔先生，江苏省人民政府驻上海办事处的建管处处长王怀先生,《建筑时报》建筑法苑栏目的主编孙贤程先生，南通市中级人民法院民二庭审判长周凯法官，南通市中级人民法院秦昌东法官、郁临清法官，上海工程有限公司副总经理沈培良先生。此外，上海工程有限公司为本次研讨会提供了场地、午餐和会务用品，在此向他们表示感谢。
下面，由我来介绍一下本次研讨会的背景。建筑业作为国民经济的支柱产业，产值逐年增加。即使去年的金融危机也没有影响到建筑业产值，相反在国家四万亿投资的刺激下，建筑业产值保持了大幅度上升，去年全国建筑业总产值超过七万亿元。所以说，在当前情况下，建筑产业的产值仍在大幅度上升。
但是，去年金融危机也暴露了建筑施工企业经营模式存在的问题。 一方面，以江浙建筑施工企业为代表的经营模式发生了大量诉讼，而这些诉讼大部分来自于建筑施工企业本身未知的材料供应商、设备租赁单位，甚至还有一些个人、机构。纠纷案由有买卖合同、租赁合同、借贷合同纠纷，而诉讼结果，往往由建筑施工企业承担责任。另一方面，以部分国有建筑施工企业为代表的经营模式，企业在承接大量工程后，由于管理组织、人员跟不上，采用、、分包方式进行经营，而这些行为往往被认定为无效，发生质量、工期、安全问题、当然也有经济问题，往往需要建筑施工单位承担法律责任。经营、、等经营方式，给建筑施工企业经营带来了大量，并造成大量经济损失，同时，也为建筑安全生产带来了极大的安全隐患。
今年7月4日，南通市中级人民法院颁布了《关于建设工程对外从事引发纠纷责任认定问题的指导意见》，以统一南通市对于对外从事引发纠纷责任认定问题的司法尺度，规范建筑市场秩序。今年8月3日，住房和城乡建设部办公厅发布了《关于集中开展严厉打击建筑施工非法违法行为专项行动的通知》，要求各地建委重点严厉打击、、等建筑施工违法的行为。
为配合落实住房与城乡建设部《通知》的内容，上海市律师协会建设工程业务研究委员会、上海市建筑施工行业协会、上海市市政公路工程行业协会、建筑时报社经研究，决定联合举办“建筑施工企业内部、经营、、等”研讨会，就其中存在的各种问题，共同研讨。欢迎大家畅所欲言，发表真知灼见，同时我们还特别邀请了南通中院指导意见的起草人周凯法官在下午为我们讲解对外从事引发纠纷的责任认定。
那么下面，首先有请上海市市政公路工程行业协会秘书长陈明德先生为我们作领导发言。
二、领导发言
(一)陈明德（上海市市政公路工程行业协会秘书长）:
应该讲，今天研讨会的主题是我们这个行业长期以来一直关心和关注的问题，是我们经常讨论的问题，也是我们长期以来没有彻底解决的问题。所以，要解决这个问题，还要依靠我们在座的各位，靠大家来引导这个社会责任，来规范好。
实际上，这个问题自我们国家改革开放以来就非常突出。、、非法等行为在法律上其实早就禁止了，但为什么还会一再发生？其实就暗含着体制、机制和市场运作的不规范。这个问题的症结与我们发展中国家和发展中暴露的许多问题是相对应的，尽管制定了很多法规，但真正执行时却面临困难，一些行业潜规则在我们施工工程领域也确实存在，大家其实都心知肚明。今天在座的都是法律和工程方面的专业人员，一起来讨论这个问题就很有意义。
大家都知道，我们这个行业是以为主的，城市的道路、桥梁、隧道，只要是和人民出行有关的，都与我们这个行业有关系，所以我们行业公共性很强，公共性强，公共设施的要求也就高。随着上海这两年城市经济的飞速发展，建设领域的投资还是要大量出现，在这种市场状况下，针对、、等违法现象，对我们的企业，会员单位就要先给予一些教育和警示。所以，我觉得在我们今天这个研讨会上，我们可以从多种角度来讨论出现这些问题的症结。我想谈两个想法供大家探讨：
第一个，我们对、等这些违法的事件可以讨论地透一点，细一点，不要受目前有些现实情况或政策条件的影响，我们可以从法律的角度来探讨怎么遏制、规范这种现象，我也衷心拜托在座的律师为我们多出主意。
第二个想法，就是大家可以探讨下对我们的企业，将来要做哪些教育和如何教育。当前很多问题的发生其实源自企业本身对法律的理解还不够。所以，如何将我们的企业教育好，如何让我们企业能拿起法律这个武器来保护自己也非常值得讨论。我想，大家可以多开方子，想点办法，让我们行业协会能为会员单位提供一个法律的平台和后盾做支持。同时，我也想邀请隧道公司的代表来做个发言，因为他们在这一块做的比较好，有很多值得借鉴的经验。
最后，我在这里再次代表行业协会向在座的律师表示感谢，以后我们行业协会也会为各位律师提供更多的平台，希望大家多出主意，谢谢大家！
谢谢陈秘书长的精彩发言，接下来，有请上海市建筑施工行业协会副秘书长 龚一民先生发言。
(二)龚一民（上海市建筑施工行业协会副秘书长）：&
尊敬的李会长、陈秘书长等各位领导，各位同仁各位朋友，很高兴今天能有这个机会，我们律师界的朋友和施工企业的同行齐聚一堂来开展本次研讨会。我作为主办方之一，首先感谢大家在百忙之中抽空来参加这个研讨会，也要感谢我们律协建设工程业务研究委员会，他们为这次研讨会做了大量的筹划、组织工作，向他们表示感谢。
我们施工行业协会所作的工作就是选择、邀请了行业中的一些企业来参加。而且根据今天的主题，可能国有企业来得少一点，民营企业来得多一点。我想我们很多施工企业来的同志的目的，主要就是想聆听一下我们法律专家的意见。我们事先也安排了一些企业做一个比较有重点的交流发言，谈一下我们企业自身提供服务时产生的问题，看看能不能给大家带来抛砖引玉的作用。
对于今天研讨会的主题，我们施工行业协会和律师协会的朋友也曾经讨论过很多次，但没有今天这样的规模，今天研讨的深度也会深一点。建筑企业、、，是法律法规所禁止的，这些做法给我们施工企业本身也带来了极大的。我在想，政府禁止这些现象，更多的是为了维护公共安全，保证工程的质量，或者使施工中的安全得到保证。我们今天和法律界、律师界的朋友来研究这个事情，可能更多想从施工企业自身巨大法律的角度来提倡规范，禁止违法行为。
如何避免这种，我想最简单的一点，就是不要出现这种现象，企业自身利益没有，政府的法规也得到遵守。但事实情况却是这些现象仍普遍存在。对于此，我分了两类，一类是我们本身也在对行业主管部门不断提出的建议，是不是要修改某些法规或规章，比如说我们国有企业间存在行政关系，纽带关系的，就如总公司接了任务给分公司、子公司做，这种情况到底怎么认定？在规章没有变化之前，这么做也是不允许的，但现在打擦边球的也有。但这种情况从自身内部的来讲并不是很大，下面干不好，上级可以把你免了。第二个，就是我们民营企业，民营企业在自身发展道路上得出了一些搞活经济的经验，比如经营。经营确实是有效的，过去一二十年的经验也说明它起到了一些积极作用，那么延续下来，民营企业可能很习惯地运用这种方式。当然，其中的一些问题在以前市场环境比较好的情况下都被掩盖掉了，一旦市场状况不好，这个矛盾就暴露出来。不可否认，确实还有一些企业铤而走险，自认尽管有但不出问题我就赚钱了，不撞南墙不回头。如何规范定义相关，如何揭示，禁止违法行为，将是本次研讨会的主要议题。
今天通过大家发言的模式来进行研讨，我相信应该会有很多内容，我们也都希望整个行业和业内企业的行为能够更加规范。所以，希望我们律师界的朋友替我们做做这个工作，或者说从第三方的角度对这个问题进行更加深刻、中肯的研究和警示，也希望来自施工企业的同志能够认真聆听，回去好好研究，，谢谢各位！
谢谢龚秘书长！下面有请上海市律师协会副会长李慈玲律师发言。
(三)李慈玲（上海市律师协会副会长）：
尊敬的各位领导，各位来宾，各位律师朋友们，上午好！今天能参加这样规模的研讨会，我很荣幸。首先请允许我代表上海市律师协会向今天来参加研讨会的各位领导、各位来宾和各位律师表示热烈的欢迎和衷心的感谢。由于时间有限，我想把宝贵的时间留给我们更多的同志对研究的问题发表真知灼见，所以我简单地谈两层意思。
第一，我觉得本次研讨会存在三方面的亮点。亮点之一在于是由我们四家单位联合举办，这可以集中各家的优势，把更全面更需要讨论的问题摆到桌面上来。第二个亮点，就是我们有相关的施工企业，与本次研讨会有实际利益的单位参加进来。第三，就是有很多职业律师来参加，发表自己的真知灼见和自己法律工作实践中的体会、经验，可以与大家一起分享。这是本次研讨会三方面的亮点。
第二，我想说一下开本次研讨会的必要性。从必要性上来说，如刚才龚秘书长讲的，虽然当前情况下法律有明确规定，但实际上、、非法这种现象确实存在，这些情况存在以后对大家的危害是非常大的。我在宁波仲裁一个案子，就是一个施工企业，这家施工企业给别人，后出了问题，别人起诉被人，提起的诉讼一共涉及6个案子，6个案子结束以后，对方单位又提起再审，高院昨天告诉我，已进入了再审程序。这个人为这事坐了牢，出来了以后什么事都没有，但被单位就陷入了麻烦。所以，我们有必要非常严肃地对这个问题进行讨论，在目前这些情况确实存在的基础上，我们怎么来防范。
今天还有南通中院的周凯法官下午为我们具体讲课，南通走在全国之列已经出了一个指导意见。刚才在等会议的时候我们也在商量，我们应该非常认真地听取他们的建议和经验，在这基础上，我们几家协会有没有可能来促成一项对这一问题有力的规范性文件。最近上海市政府正在酝酿一个文件，要求重大项目都要有律师来介入，从这个文件的角度来看，政府是非常重视在重大项目中避免的。所以，我觉得这次研讨会有很大的必要性，虽然通过这一次会议不可能彻底改变现存的现象，但我相信只要一步一个脚印，一定可以逐步改善存在的问题。
希望在座的各位律师，各施工企业都拿出自己一份真诚的心愿来维护我们当前的建筑业市场。谢谢大家！
谢谢李会长和各位领导的发言。下面我们进行本次研讨会的第一个议题“施工企业相关的性质辨析”，大家对本次研讨议题非常感兴趣，都精心准备了发言稿，由于时间有限，我们选定了5位发言人做主题发言，其他准备稿件的同志，我们将在自由讨论中优先安排。主题发言时间每位5-6分钟，谢谢各位的配合！
三、议题一讨论——施工企业相关的性质辨析
(一)发言人：& 潘定春（上海市世代律师事务所）
&&&&&& 发言主题：《工程内部经营与施工等法律分析》
首先感谢四家主办单位给我这样的机会。根据建工委的安排，我讲的主题主要是施工内部经营与施工之间判定标准的问题。我讲下面三个小问题：
第一个问题就是施工企业内部经营与施工判定的标准。施工企业的内部经营根据我们的现状和经验主要是有两种模式，一种是有项目经理、项目部的这样一种真正的内部模式，我们可以称之为“直营店”模式；另外一种就是我们所说的“”经营模式，这种模式表面看也是一种经营，但却为法律所禁止，这种模式我们也可以称之为“加盟店”模式。说到企业内部，最早可以追溯到20多年前的两个规章，一个是1987年的原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》，以及1988年国务院颁布的《全民所有制工业企业经营责任制暂行条例》。这两个规章其实是对施工企业内部经营最早的一个法律描述，这两个规定基本上明确了所有的施工企业内部法律定位，第二就是确定了合作的原则，第三就是强调了要上交。
下面说下施工，刚才我们也应该注意到，施工其实就是出借包括转借、转让。这个施工和内部经营的区别如何判定，实际上也有规章。一个就是1999年建设部颁布的第53号令《关于若干违法违规行为的判定》，对的判定标准非常明确。第二个是2004年的建设部第124号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》。本人对此简单概述一下，到底是内部还是违法，我们可以从人、财、物以及工程质量的承担这几方面来考虑：
首先，施工现场管理人员是否真正属于施工单位为第一个判断标准。“人”通常也持有被单位的营业执照副本、授权书、聘任书等，参加投标，并授权签订工程合同。但是，施工现场管理人员，包括人代表、总工程师、项目经理、技术员、施工员、安全员、材料员和资料员等，是否属于施工单位就很重要，不仅要核查劳动合同、聘任合同，也不仅要查看工资发放，证书注册、社会保险和外来综合保险缴纳等更真实可靠。
第二，财务收支是否为施工单位统一管理，也是重要的判断标准。包括资金投入、工程款支付、材料款支付、工资支付等方面。
第三，是物，包括工程设备的租赁、所有，材料的采购等等，这些也是判断的标准。
第四，这个工程安全质量究竟由谁来承担，是由我们总包单位来承担还是我们的单位来承担，也是一个判断的标准。
第二个问题，就是这两类情形不同的法律后果。这个问题其实很简单，如果被认定为，这个行为就会被认定为无效，一旦被认定为无效，法律后果其实是有很多的，最重要的就是我们有可能要承担经济上的损失。
第三个问题，就是对于施工企业的控制，对于这方面的内容，各企业可能都会有自己的一些做法，我就简单地说几句话。首先，施工企业需要制定工程既增产又增收评估流程；二是要完善体制，让施工转变为工程内部；三是制定公司发展战略，将工程内部逐步纳入企业分公司建设范畴。
我就讲这么多，谢谢大家！
(二)发言人：& 周兰萍（上海市协力律师事务所）
&&&&&& 发言主题：《从案例看法院对收缴的处理原则》
我选的这个题目，刚才潘律师已经从法律的区别上做了非常详细的甄别。然后的顾主任也从自身企业的角度，从怎样加强对这些管理的方面做了非常精辟的分析。所以，除了我这个提纲以外，我想谈谈自己在处理实务过程中的一点感受。当出现这些行为被认定为无效以后，依照司法解释第4条，法院可以收缴已经取得的，我想跟大家分享一下，在实践中，法院在什么样的情况下会考虑的收缴。
第一个因素就是企业是否实际参与了管理，管理的力度到底是怎么样的。我们有一个一中院的案例，当时一中院在认定构成的同时注意到了企业确实派驻了人员到项目部上参与了管理，然后对方再提出抗辩应当收缴以后，法院基于实际管理的事实没有去收缴。
第二个因素就是违法行为的一个后果，我们注意到最高院冯晓光法官曾经在一个明为实为的案例中在二审做了一个认定，这个案子一审认为是有效的，在二审的时候对这个性质做了的认定，在做认定的同时并没有收缴。因为分包的单位是南通一个具有一级的公司，这个工程最后拿到了鲁班奖，法院认为虽然在行为上是违法的，但是它并没有造成危害的后果，反而是因为一个优秀的的介入，让这个项目取得了一个非常一流的质量水准，法院重点考虑了这个因素。而且总包公司是青岛当地的一个二级公司，对于其中存在的差价，法院认为这跟企业在当地的品牌和优质资源是分不开的，这个是法律之外的因素。不能说存在差价就要没收，因为假如没有青岛的，南通的公司到青岛去，可能业主不会把这个项目给他做，所以法院重点考虑到了这些因素。
第三个因素，是利益平衡的问题。最高法院在上述案例中也注意到，如果只收缴总包单位的，对分包单位的没有没收，对双方的利益就不利于平衡。
所以，我参考了冯晓光法官的观点，然后觉得我们律师在处理这类案件过程中应当充分考虑这些因素，然后给当事人就法院是否会收缴提供全面的建议和的分析。最后，法院在实务过程中对是否收缴也要有一个标准。还有这个等所得是不是已经实际取得了，如果还未取得或结算，也看不出来到底有多少，也是不应该收缴的。
&&& 谢谢大家！
(三)发言人：& 王俊（上海市建领城达律师事务所）
&&&&&& 发言主题：《从两起案例看机关对查处的合法性》
大家好，我想从两个案例来看一下机关有没有资格对个人建筑企业来从事工程的行为进行处罚。
第一个案例是一个个人与某建筑企业签订“工程项目内部协议书”，约定该个人可以以建筑企业的名义承接工程，对所承接的工程由该个人以包工包料包施工机具、自负盈亏、的方式实施，并按施工产值的一定点数上交施工企业和税金。
机关在认定是不是时也跟我们前面说的一样，就是从人、财、机等方面来进行判断。其中一个重要的判断标准就是该个人与建筑企业无劳动关系，建筑企业也未曾为该个人向劳动部门办理缴纳过养老、失业、工伤、医保等社会保险。最后，机关认为该个人没有营业执照，他从事建筑经营活动违反了国务院的《查处取缔办法》，对他处以了十万元的罚款。
第二个案例的基本情况跟第一个案例类似，建筑企业出借了一个，同时还有一个出借营业执照的行为，机关以《浙江省取缔条例》第六条之规定，认定施工企业的行为属于为提供经营条件，从而对该施工企业作出责令改正，并决定没收违法所得的行政处罚。但建筑企业不服，提起了行政诉讼。法院最后认为原告之违法行为应由建设行政主管部门作出处罚，被告依据地方性法规所作处罚显属超越职权，判决撤销被告做出的行政处罚决定。
我对这两个案例的观点是这样的。对第一个案例，我认为机关对个人的处罚能够成立，因为在这个处罚中，它依据的是国务院的《查处取缔办法》，这个办法中有一个转致的条款，就是说其他法律法规对这种行为有规定的要根据别的法律法规来进行处理。而《建筑法》正好在个人这一块对有规定，但对没有营业执照的行为没有规定，也没有提出处罚。那么在这种情况下，机关依据国务院的行政法规进行处罚能够成立。
而在第二个案例中，它依据的是浙江省的《取缔条例》。在这个条例中也有一个转致条款。那么在《建筑法》第6条中，首先规定了对这些行为由建设行政主管部门予以监督管理，同时第26条明确规定了禁止建筑施工企业以任何形式允许企业以及其他个人或者单位使用本企业的证书，营业执照等。那么在这部分，法律已经对出借营业执照等相应行为做了规定和明确了处罚，符合了浙江省条例中的转致条款，应当依照规定由建设行政主管部门来进行处罚。法院也正是基于这些规定撤销了机关的处罚。
我就先介绍到这里，谢谢大家！
(四)发言人：& 陈贝力（上海市锦天城律师事务所）
& &&&&&发言主题：《集团公司委托指定分公司或者子公司施工企业的法律分析》
对于这个题目，我们要注意到，这个集团公司和分公司或者子公司存在着一个管理和被管理的一个关系。讨论这个题目的前提就是集团公司现在有一个行政机关化的倾向，它的项目管理的资源都是下放的。也就是说高的一个等级和高的项目管理之间有的时候有联系但不一定划等号。那么，是委托分公司，还是子公司这个情况是很不一样的，在行为认定和责任承担上，它的区别很大。
分公司去施工属于一种合法的经营模式，在实践当中分为两种情况。第一种情况我认为它是可以和集团公司一起作为合同的签约主体，一起去签约，我认为可以把他称作可以放在台面上的一种方式。还有一种方式，是分公司是隐形的，在合同上它不体现，它不以分公司的名义出现在施工过程当中，这是一种在台面下的方式。这种方式对施工单位，对方没有额外的。所以我想，这个分公司不管它有没有办过登记，也不管它是在天南海北，它的人员都属于集团公司的一部分，它属于集团公司伸出去的一只手。所以它去签订合同，去施工不违反法律禁止和分包的规定，它也不违反投标法谁中标，谁签约，谁履约的原则。
但子公司的情况就不同了，子公司如果去施工的话，我认为它可以被认定为或者。但是做这种处理，它的动机是什么？在实践中，发包人往往喜欢去找一些比较高的企业投标，但是对实际中子公司去施工采取了默认的态度。但是子公司是有独立的法人资格的，它在公司法上与母公司存在关联关系。那么子公司去施工，以自己的名义，我假定它是以自己的名义去施工，如果仅仅是派遣人员进入项目部这种情况肯定是不算的。那么这肯定要导致这种施工关系复杂了，原来的发包人、人只有两方关系，现在子公司进去就变成三方关系了。方势必就有一系列的，比如你子公司本身有可能就成为被告。还有一种情况就是发包人可以把你子公司和母公司一起作为被告，让你承担连带责任。所以我的建议呢，还是尽量避免这种情况。
这个发言属于抛砖引玉，希望大家能深入研究，谢谢！
(五)发言人：& 宋仲春（上海市建纬律师事务所）
&&&&&& 发言主题：《论建设工程中非法的认定及法律处理原则》
&&& 我的论文已经提交了，但另外还想讲两个问题：就是对工程价格的影响还有就是对安全的影响。
我前几天有个案子，某业主有一个厂房需要建设，这个厂房工程包括钢结构和土建工程，分包给一个工程总。但该总包把其中土建工程的主体部分分包给了我的客户。这里的问题在于，在要求保修金的返还时，我客户签订的合同中讲，对方在收到业主的保修金后再行支付给我客户。而业主跟对方签订的合同对保修金返还的约定没有明确时间，只说保修期届满，返还保修金，但不同部分的保修期又是不同的。这里就有两个问题：第一，不同部位的保修金是否可以拆分；第二，我客户与对方约定的，待业主返还保修金后再行支付给我客户的约定是否是有效的。
我们的意见是，由于对方名义总包把土建工程给了我客户，那该合同是无效的，该约定也是无效的，对方应该把保修金返还给我们。第二，关于这个保修金是否可以拆分，根据以前的法院实践，如果保修期双方有争议，防水和一般工程不一样。案件的审理结果也是这样的，法院把防水的保修金扣除以后，其他的都判给了我们，而上述待业主返还保修金后再返还给我客户的约定是没有约束力的。
第二个案例是在松江欢乐谷，09年9月晚上八点多，一辆满载沥青的运输车发生侧翻，把两名工人掩埋，造成高位截瘫。这个案件也涉及到了分包的问题。第一，这个铺沥青单位不具备相应的施工；第二，由于其没有，它把该项目交给了同一老板控制下的另一家公司。这里面涉及到了两个问题：第一，业主在签订合同时明知该单位是不具备相关的，现在出了事，能不能免责？第二，承接工程的公司和实际施工的这个公司要承担什么样的责任？这个案子目前还没有判决。我把这个案子拿出来就是想讲，我们的、不仅仅涉及到工程款的支付和合同无效的问题。在一些安全事故里面，如果涉及到违法和分包，人和非法人都应该承担相应责任。如果业主明知道对方没有相应而发包的，据我们了解，法院也倾向于让他们承担一定责任。
我的发言完了，谢谢大家！
杨振裕（主持人）：好的，讨论到这里告一段落，我们可以在午餐和会后再进行交流，接下来进入第二个议题“施工企业及项目经理相关的与防范”，发言时间也是每位5-6分钟。
四、议题二讨论——施工企业及项目经理相关的与防范
（一）发言人：& 顾斌（有限公司分包管理办公室主任）
&&&&&& 发言主题：《以合同管控为重点，防范，保障工程施工以培育资源为目标，合作共赢，服务企业战略》
尊敬的各位领导和来宾，大家上午好！我这次发言的题目为《以合同管控为重点，防范，保障工程施工以培育资源为目标，合作共赢，服务企业战略》。
我首先想重点介绍下我们工程分发包工作的探索与实践。作为国内最早专著于软土地下工程的建筑施工企业，在其自身向技术领先、管理密集型总商成功转型，企业不断取得持续快速发展的过程中，通过不断探索与实践，逐步形成一套具有特色的分包模式，为企业战略及经营目标的实现提供必要的外部资源保障。
第一，我们以保障工程施工为根本，以合同管控为重点，建立审核、选用、合同约束、过程监管、考核激励等管理机制，坚持常态化管理，有效促进管理目标的实现。这里面又分几个小的措施：
1、严格执行法律法规，建立资审准入制度。我们建立了严格的分包企业资格审核制度，重点在环节以及分包合同报批阶段，特别是对新进的，对其提供的包括企业营业执照、证书、安全生产许可证、法人代表授权委托书、业绩证明等相关材料，落实专人负责，采用“菜单”审核方式，要求必须核对原件，实行审核签字负责制。在此基础上，我们为每一家分包企业建立了便于查询的信息档案，并实行年审规定，做到及时更新，动态管理，确保重要信息及许可证件的真实、有效。
2、开展内部招投标，择优选用分包。2004年，公司在全行业内第一次建立企业内部公开市场分包招投标制度，通过搭建企业内部工程分发包招投标平台，整合全公司范围内供应商资源，根据公开、公平、公正原则，择优选用，基于此撰写的《分包管理市场化运作的决策与实践》论文荣获2005年“全国建筑企业创新管理成果一等奖”。
3、实行评审报批，规避合同。合同管控是管理工作的重要一环。公司严格执行政府规定，根据建设部发布的序列对应各道施工工序选用，严禁无分包、超越分包、等违法违规行为发生；为了控制成本，公司对分包合同费用确定要求“货比三家”并实行逐级审批制度；为了规范合同条款，公司在国家建设部与行政管理总局出台的建设合同示范文本基础上，编制隧道公司专业/合同示范文本，同时对较大的分包合同（主要涉及大金额、首次合作供应商、外地项目等因素）一律实行法律意见申报审批制度。
4、加强考评激励，促进优胜劣汰。公司对分包单位的履约实行全过程监管和动态考核。主要通过两种方式：一是年度考核；二是完工考核。公司目前对分包企业实行分级管理，对考核结果实行奖罚制度，有效促进分包企业的优胜劣汰。
第二，我们以服务企业战略为核心，以培育资源为目标，做到重点扶持。公司自06年开始全面启动分包企业管理课题，目标就是要结合企业发展战略，突出重点，在以盾构法施工为代表的具有核心竞争优势的地下工程专业领域着力培育一批高素质的紧密合作的分包供应链企业：
1、合理配置分包资源，加强扶持，引导发展。结合每家单位的实际情况，引导分包企业明确自身发展定位，走有利于发挥自身优势的发展道路。既有效解决了施工高峰自身资源短缺的矛盾，又促进了多类型分包供应梯队的形成，避免了分包企业之间的恶性竞争，真正实现了分包资源的有效配置。
2、以岗位技能培训为重点，提升队伍整体素质。近年来，公司根据“安全教育为基础，技能培训为重点”的原则，有针对性的对分包企业开展教育培训。&&
应该说，通过不断探索和努力实践，我们的分包工作取得了一定的成效，但随着企业发展和外部市场不断变化，我们仍然面临许多课题亟待破解，主要表现在：随着企业跨域（地域、领域）拓展战略的深入推进，目前的分包资源显然已不能完全满足企业施工主业快速扩张的需要，分包供应商属地化趋势以及规模化要求已成必然；作为年产值逾百亿的大型总商，当前仍沿用的“精耕细作”的传统分包管理模式显然难以适应单体工程造价动辄数亿的大型乃至数十亿超大型工程，这就对企业自身的管理转型提出新的课题，因此“持续改进，不断提高”将是永恒的过程。
谢谢大家！
（二)& 发言人：& 韩如波（上海市建纬律师事务所）
&&&&&& 发言主题：《建筑材料的纠纷案例介绍》
这个案例是上海A公司中标浙江某海员中心项目土建安装精装修的施工总，双方签订施工总合同后，上海A公司将海员中心项目土建工程施工分包浙江B公司，分包合同约定A公司收取，并明确了B公司的项目负责人姓名为林某某。在土建施工过程中，林某某向C购买砂石、碎石、水泥等物料，共计货款507万元，已支付238万元，欠付269万元（扣除了C逾期交货违约金2万元）。06年11月7日，C与林某某核对欠款无异议后，林某某未征得A公司同意，利用资料盖章便利，在与C的物料结算单上加盖了A公司海员中心项目经理部印章（该印章注明为非合同专用章）。之后，06年12月C以A公司为欠其货款为由诉至法院。案件审理过程中，法院应A公司申请将B公司追加为被告。在法庭示明情况下，C庭审中仍坚持只要A公司支付货款，不向B公司提出主张。
在庭审法庭辩论阶段A公司认为其不应向C承担付款责任，主要基于如下理由：
1.A与C之间从未建立水泥、砂石等物料的供应关系，双方并未签订前述材料供应合同。C也没有其他证据证明其与A之间有材料供应关系；
2.C公司庭审中确认已收到的238万元货款有现金、汇票等方式，但C均未能提供票据凭证。根据证据规则，可作出对其不利的证据推定。
3.C提供的物料结算单加盖的A项目经理部印章，非A的真实意思表示，系B公司林某某利用工作便利私自加盖。C也并非基于该确认单向项目供货才导致货款未全额受偿，事实是其已向B供应了全部货物后，在未收回全部货款情况下，C才与B公司林某某串通加盖了A项目部印章，之后1个月即向法院提起诉讼，明显是经过串通恶意将A公司拖进诉讼并试图据此实现其利益保护。在物料结算单上加盖A项目部印章并未给C造成损失也未增加其损失。
4.A项目部印章中明确刻有“非合同专用单”，物料结算单是双方的一种合同行为，该印章本身的提示致使该物料结算单不应具备法律效力。
5.C诉称林某某与A存在表见代理，与客观事实和法律规定不符。A提供的分包合同等证据及庭审调查中林某某均确认其系B公司人员，在C向项目供应材料过程中，A从未以书面或口头方式授权林某某以A公司名义购买材料。相反，通过材料供应和238万元货款的支付，C应该明知林某某代表的B公司，物料结算单并非材料供应过程中的客观反应。
B公司在法庭审理过程中确认其与A公司的土建分包合同和法律关系，同时确认林某某为B公司现场负责人，但强调林不是B公司员工，而是的包工头。但认为林某某是以A公司名义向C购买砂石等材料。
法庭审理过程中，法院通知林某某到庭接受调查。林某某称其为B公司上海二分公司负责人，B公司从A分包海员中心项目土建工程，具体交由二分公司垫资。二分公司在施工过程中，林某某以B公司项目负责人身份向C购买砂石、水泥等物料，没有签订书面合同。已向C付款238万元，支付方式包括现金、电汇、承兑汇票等，尚欠C货款269万元。在与C结算时，趁A公司管理疏忽，未向A公司说明情况，在物料结算单上加盖了A公司的项目部印章。
法院最后判决：驳回C对A的诉讼请求。法庭提出本案争议的焦点是林某某向C购买材料的行为能否代表A公司。法院经审理判决认为林某某向C购买砂石物料的行为不能代表绿地公司：第一：林某某与A公司间不存在代理关系。A将海员中心土建分包给B，林作为B公司现场负责人进驻施工现场，林向法院的陈述中明确表示其是B公司二分公司负责人，以B名义向C购货，林从未向C陈述其系A的代理人。第二：林某某与A公司间不存在表见代理关系。虽然C提供了林曾以A公司名义参加工程例会等签到表，但这些均是C事后提供，未能证明当时C是依据这些签到表才与林订立买卖合同。而林陈述其未以A名义向C购买砂石等物料。因此，本案争议的买卖合同关系中，不存在林系A代理人的客观表象。虽然物料结算单盖有A的印章，但该印章明确记载“非合同专用章”字样，C作为大宗物料供应商，应当注意到该印章不具有签订合同及确认欠款的效力。且盖章的经办人林某某也承认其未经A同意，利用工作之便私自加盖。故林与A间不存在表见代理关系。另，C作为卖方，收到买方以汇款等方式支付的货款后，无正当理由拒不提供支付凭证，现A公司主张该支付凭证的内容不利于C，A的该项主张依法应当推定成立。故C主张其与A存在买卖合同关系，A收货后欠款269万元，无充分证据证明，本院依法不予支持。
（三）发言人：& 凌光华（中铁二十四局集团有限公司）
&&&&&& 发言主题：《建设工程的常见纠纷及预防》
我们公司对这方面法律上的运作主要是预防方面的，对如何处理肯定在座的律师比我们专业。所以我今天的发言在具体方面就不开展了，主要介绍下我们公司在方面的经验。
目前，企业采取的形式多种多样，归纳下一般有以下几种形式：
第一种形式，劳务作业队。是指企业授权项目部将所承建的工程部分项目以内部的形式，交由企业劳务作业队施工。职工劳务作业队除部分职工外，再招用部分民工。民工工资由项目部监督作业队发放或由作业队编制工资发放表由项目部直接发放。该职工劳务作业队系企业内部组织，其不具有独立的用工主体资格，对外是以企业的名义履行合同并与他人发生法律关系，故该合同应属于内部合同。
&&& 第二种形式，的。是企业授权项目部将所承建的工程分项、分部或单位工程分包给具有法人地位的企业。
其中第一种形式的，从法律角度上来讲不具有的性质，一定程度上可以说是内部，劳务作业分包含义只能涵括第二种的。从我们现在企业来说，对于上述两种形式还是积极提倡的。
&&& 对这些分包项目，我们二十四局也提出了一些管理要求，管理还是比较严格的。包括对营业执照的审查等，每年还要到项目部进行检查，看他们是不是遵照公司要求在做。
还有对项目用章的管理比较麻烦，我们有100多个项目分布在全国各地，不可能每次都上报审核后再用，有些项目经理也确实在盖章比较随意的问题。所以，我们公司还专门为此发文，要求广大项目经理提高认识，严格规范使用项目用章。
此外，新劳动法颁布后对用人招工也带来了很大的影响。以前招人用人可能比较随意，现在为了避免劳动合同纠纷发生，我们要求职工劳务作业队招用农民工必须规范操作，应当按照规定先报批后使用，严禁擅自招用农民工。
先谈这些看法，其他的我就不展开了，谢谢大家！
杨振裕律师& 补充发言：
&&& 我曾经做过市政某公司的法律顾问，它主要是修路，结果路修到全国各地，官司打到全国各地。都是分包单位起诉，给任务的时候什么都好说，干到一半就开始起诉，非常令人头疼。后来我提了个建议，凡是我们对外分包的，发生争议的管辖一律放到上海仲裁委，这么一改以后从今以后一个案子都没有。所以凌处刚才讲到它们有100多个项目，所以我建议如果有条件的话，也可以约定把争议处理放到上海，毕竟对方在当地的人脉要比你多得多。
（四）发言人：& 王爱萍（舜元建设（集团）有限公司）
&&&&&& 发言主题：《中的问题及相应的对策》
作为集团的控制中心，我们做的很重要的工作就是合同的签订和管理。在过程中我们也遇到了很多的问题和有自己的一些做法，今天我就把其中存在的问题和我们的做法简单介绍一下，希望能得到大家的指导。
第一个是关于合同签订的主体问题：
其中第一种情况：在招投标中，业主作为实际的人出现，但是在签订合同的过程中，发包方成为业主下面的项目公司，项目公司是独立法人。这种情况下，建筑施工企业只能跟这个项目公司要工程款，项目公司的经济实力难以保证，因此建筑施工企业有拿不到工程款的潜在。遇到这种情况，我们通常会采取以下措施保证工程款的支付。首先，要求人写函件给我们，保证项目公司会按时足额支付工程款。
但这种办法能付诸实践的并不多，业主本身就想在资金不足的情况下能金蝉脱壳，所以想让他们承担保证责任是比较困难的。在这种情况下，我们只能对要签订的合同的结算、付款等条款格外注意。结算条款必须保证我们能享有建筑工程优先受偿权。结算时间在竣工验收合格后6个月或者约定的竣工验收6个月内必须结算完，加上付款的时间（除去质保金）不能超过这6个月。另外对结算起始的时间也更加严格，自提交完整的结算资料之日起几个月，将所提供的结算资料尽量明确，并且写明在提交结算资料之日起7日内对要补充的资料业主要一次性告知方，否则视为结算资料完整。如果结算时间甲方坚持不写明确，那么我们会尽量在适用的法律法规中写明适用财建[号文件，一旦产生结算时间的争议纠纷，就可以用有利于我们的规章、规范等来保护我们的权利。
第二种情况：业主为了能多拿一部分，总包合同的签订主体是业主和业主下面的建设单位（建设单位为名义上的中标人）。业主往往会要求实际上的施工企业跟业主下面的建设单位（总包方）签订合同。这种情况下，被迫签订合同的中标人面临着两个，一是总包合同的签订人业主下面的建筑公司的经济实力不强可能会有付款，一是合同的无效性带来的。我们也试图让发包人写一封函件，书面承诺愿意承担付款的保证责任。写这封函件的目的包括三层意思：一是暗示发包人其实知道工程的事实；二是保证付款到位。但是发包人通常不愿意这样做。
第三种情况是在施工合同中会有发包人不经我们人同意，可以将合同的权利义务全部转让给第三人的约定，在合同的这一条款不能修改的情况下，我们如何避免工程款拿不到的。我们通常的做法就是在合同中首先保证付款不会超过建筑工程优先受偿权的享有期限。因为建筑工程优先受偿权是以施工的工程作为权利行使的标的，而不管工程的实际所有人是谁。
第二个问题是关于阴阳合同的问题：
出现阴阳合同时，我们通常先明确是不是必须招投标的，经过了招投标。如果是必须招投标的经过了招投标，备案合同的金额大于另外签订的补充协议，我们通常不会紧张，因为根据最高院的司法解释，是以备案的合同为准。如果是结算合同的金额大于备案合同的金额，那么在签订备案合同时，我们是一定要写明按实结算的，以规避可能产生的。如果不是必须招投标的，也没有进行招投标，或者不是必须招投标的，经过了议标。如果要求签两份合同，两份合同中以签订时间在后的合同为准。这时签订合同时，尤其是后面的合同时就相对谨慎些。
第三个问题是关于业主指定分包和直接发包的问题：
发包人在总包合同中，通常会将某一部分工程指定分包或者直接发包，在总包合同中规定了总包管理配合费，费率很低，其实仅仅是一个配合费，直接发包和指定分包出去的这一部分是业主不经我们同意直接把钱付给他们，这样我们总包往往在管理上比较棘手，但是业主却在总包合同中约定我们要承担质量、安全、工期的连带责任。在总包合同这样的约定无法更改的情况下，我们总包方一般会让业主直接发包或者指定分包的企业写一个承诺函，让他们承诺在工期、质量、安全等方面出了问题给总包造成损失的，他们要承担赔偿责任。
第四个问题是关于建筑工程优先受偿权的问题：
关于建筑工程优先受偿权，根据相关的法律规定，建筑工程优先受偿权是自竣工之日或者约定的竣工之日起6个月内行使，该期间是一个不变的期间，除斥期间。在签订总合同的过程中，发包人往往在竣工结算时有意将结算时间拖过去，比如约定了提交竣工结算资料之后1年后付款，跟他们谈发包人就说这么大的工程结算审价审不完。
&& 另外，还有一些业主因为银行贷款需要，要求我们建筑企业书面声明放弃建筑工程优先受偿权。我们一直在思考，权利的确是可以放弃的，但是权利的放弃如果影响到第三人的利益的话，第三人是不是可以向法院要求撤销。撤销权的行使期限应自第三人知道或者应当知道自己的权益受到侵犯之日起算起一年的时间。比如材料商、还有、民工等是不是可以是撤销权人？这个问题我曾咨询过某法院的法官，他们认为是可行的，但具体的判例还没有见到过。
当然还有一些业主，因为贷款需要，通常会要求建筑企业协助他们工程款走账，这种情况所带来的之一就是建筑工程优先受偿权的丧失。
以上几种情况存在着建筑工程优先受偿权丧失的，有的时候我也会跟项目经理协商看看是不是可以把合同暂定价约定的大一些，付款比例上也规定的相对有利于我们。
建筑工程优先受偿权曾经被称为建筑企业维护自己合法权益的一柄尚方宝剑，现在越来越难以发挥应有的作用。我们在国家没有出台新的法律法规来更好的保护施工企业的合法权益的情况下，一直在摸索如何更好的发挥建筑工程优先受偿权的作用。
谢谢大家！
（五）发言人： 贾建东（冀石律师事务所上海分所）
&&&&&& 发言主题：《项目经理的法律与防范》
我去年有一个案子在江苏，是一个电厂的案子，验收的过程要复杂一些，先要经过一次正式的验收，然后试运行一段时间再进行最终的验收。当时在验收的时候就是出了问题，我是代表下面提到的甲方参与的，最后双方终于达成了一个协议，这个协议达成的内容就是：在多少天之内提出验收资料并审核完，否则就按照报出价。这个协议内容很简单，但双方在参与这个东西的时候，对于甲方呢，当时盖了个项目章，而当时的施工代表是甲方的一个副总。但当时项目部管理比较乱，甲方乙方在一起办公，公章也分不大清楚。所以，当时在签字过程中，施工代表觉得这个责任太大，估计是让别人签了个字，乙方也没审核，就按1600万结算，可甲方最后说我自己算只有900多万，要求审计。法院则认为，约定比较明确，不再审计。后来判决出来以后，我们就说你这个方案里面约定了其他的一些责任，而且这个签字人这个不是真实的。当时为了拖延时间，我们提出了两个鉴定，一个是项目章是不是真实的，还有一个就是上面的签字是不是本人所签。当时法院是没同意，但是正好当时最高院出来了新形势下审理民商事的一个司法解释，其中对表见代理有几条说得比较清楚。其中对甲方最有利的是什么呢？就是举证责任的问题，如果对方强调这个协议是有效的，那这个签字和项目章是能够代笔甲方的，那你要证明在签订的时候是善意的。所以当时我们做了鉴定，首先这个签字不是同一人所签，从表面上看就是虚假的，不管是不是甲方所签，但肯定不是甲方的副总所签，那乙方签订的时候就很难推定自己是善意的，当时法院也支持了这种观点。
现在这个案子还没审理完毕，但对于甲方来说，当然时间拖得越长越好。那里面有个什么问题呢。就是说，我们在这种建筑工程案件当中，大部分案件都会涉及到项目部的公章和这种项目部有关人员的签字。这种签字也好，盖章也好，能不能代表这个甲方也好，或者施工单位也好，这个里面，我觉得这个司法解释里面的指导意义非常大，而且对我们建筑公司来讲，是非常有利的一个东西。因为它把举证责任实际上已经推给了下面的也好，材料商也好，他至少要证明自己的善意。这个善意的话，司法解释也列了很多，包括来源啊，形式啊，所以这个里面，作为施工单位来讲应该多了很多的机会。对于法院来讲，自由裁量权受到了一定限制，因为现在看来，这个举证责任已经分配给了原告。所以说，我们认为这个项目部管理和项目部经理的签字一定要规范。另一方面，我们应该结合起最高院的规定来进行考虑。
另外一个，说到项目经理的，我们做这一方面的法律业务与项目经理打交道是非常多的，很多项目经理都是朋友。我有一家顾问公司，接了一个钢厂的项目，接了这个项目后经领导决策，就分包给了一家单位。派出的项目经理实际上就到现场去了两次，最后出了责任事故，16人死亡。领导没事，项目经理进去了，而对方甲方是以这个重大劳动安全事故定罪，施工单位是重大责任事故罪，两个中层的领导进去了。所以说，项目经理不但受到各方面的约束，一旦出事还在最前沿，所以说项目经理的责任非常大的，不但是有自己的直接责任，还有对单位的间接责任。对项目经理来说，要关心自己的直接责任，对企业来说，要关心项目经理带来的间接责任。我总结了一下项目经理的防范，觉得一靠自觉，二靠指导，三靠监管，四就比较复杂，涉及到犯罪了，项目经理应该多学习一些相关的知识，加强自身对法律的理解。项目经理的有些是被骗出来的，有些是被逼出来的。骗出来的可能就是不大懂法。确实很大。做到抓老鼠，不能被老鼠咬到。
五、讨论会总结发言
周吉高（上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任、上海市建领城达律师事务所主任）
各位领导，各位嘉宾，各位企业的法务总监和经理，以及各位在座的律师朋友，大家中午好！由于时间关系，我就简单地对今天这样一个研讨会做一个小结。我想，主要有三点：
第一点，本次研讨会起到了抛砖引玉的作用，起到了一定的成效。虽然时间不长，但大家有主题发言也有讨论，对比如说合法的、违法的，以及这种违法的的种类进行了辨析。比如说内部与之间的关系，还有跟非法、之间的辨析虽然没讲，但也提交了书面论文。另外，也初步揭示了违法里的民事责任，行政责任以及刑事责任。
对于规范，防范法律，我们有些企业也提供了很好的宝贵经验，比如说浙江宝业从如何管好项目经理的角度提出了很多宝贵的经验，项目经理如何考核，如何管好项目经理的权、钱、性。另外他还提出了要对项目进行全程的管理，甚至在招投标接项目时，公司就要参与到管理中，切实评估这个项目能不能接，有多大。另外，我们中铁二十四局作为一个大型的国企，凌处长也介绍了他们在、用工关系这方面的经验，这些都是值得我们律师，包括江浙一带的企业学习的。也介绍了分包管理的一系列系统的方法。舜元建设集团则设立了一个很好的部门，管理中心，突出了对预防阶段的管理，是一个新颖的部门。我们许多做得好的房地产公司，比如万科，也有管理中心，这种管理方法也是值得我们企业和律师学习的。
第二点，、、问题既是热点问题，更是难点问题，如何规范企业，需要我们在座的各位不断地进行研究和探讨。在国家四万亿投资下，有些施工单位项目来不及做，导致、的现象更多、更乱。而所积累的也在金融危机冲击下得到爆发。所以说这是当前的热点问题。而作为难点问题，前面陈秘书长已经介绍了，我们在座的许多律师与法务也提到这种现象其实很早就存在，而我们建筑法里面也明确规定了禁止、和，多年来一直在打击却越打越多，所以确实是一个难点。
今天围绕这个热点和难点，研讨的内容是相当多的，但也有一些内容没有涉及。比如作为的主体，刚才主要讨论了人，也提到了项目经理的，但实际上发包人和建设单位遇到、违法、非法分包后的也是非常大的，今天来参加会议的一个房地产公司法务总监对这个问题就很关心。最近在外地我有一个项目，七万平方米的工程由集团总包，然后指定下面三公司来施工，三公司又分别把部分工程给了4家施工企业，而4家施工企业又存在现象。这个案子既涉及到母公司与子公司的关系，又涉及到以分包形式进行的关系，最末端还涉及到的关系，结果十一个月的工程做了三年。现在的问题是：第一，拒绝交付工程；第二，拒绝交付竣工资料。现在这些房子已全部售出，违约金已赔付300多万，竣工资料不提交大产证怎么办？所以说，的主体其实是很多的，也包括发包人和建设单位。
此外，经营下被人能不能全额地向人进行全额追偿的问题。我碰到过一种情况，由于，被单位的收入减去支出成负的，变成了亏损，亏损以后能不能向项目经理或人追偿？理论上说，追偿肯定是没问题的，但是百分之百的追偿是有问题的。因为让别人本身就是违法行为，对违法行为造成的损失，被单位也应该承担相应的责任。这方面也是值得研究的。
另外还有、、非法之间如何界定，假借内部等形式还是很容易辨别的，基本上就属于。但也有一些通过分包合同的方式，一看就是合同，是不是通过分包合同界定为或者是，这个问题就出来了。因为我就碰到过一些情况，实质上是，但从提供证据的角度来讲变成了或者，这就让客户损失很大，因为的话利润很多，变成或者的话就基本上没有利润了。对于这种情况，如何辨析？我们有一些规章和规范性文件，但从这些规章出发来界定或分包就有问题了，这方面的问题其实很多，需要研究。
第三点，我们专业律师和我们协会里的会员单位坐在一起研讨这个问题是个很好的方式。一方面从会员单位的角度讲，我们律师可以介绍一些案例，提供一些咨询和法律的分析；另一方面对我们律师本身的受益是很深的，可以更好把握我们企业真正的需求，针对需求不断创新服务品种，比如施工项目的全程法律服务。既帮助各企业防范法律，还有助于我们自身发展，带来双赢的局面。
最后，我想再次感谢陈秘书长、龚秘书长、李会长、王处长、许科长以及周法官、秦法官、郁法官和在座的各位会员企业的法务总监、法务经理，还有各位资深的建筑工程领域律师。
谢谢大家！
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