劳动合同期满后形成事实劳动关系，符合签订无固定期限劳动合同的，员工能否要求签订无固定期限的劳动合同？
劳动合同期满后形成事实劳动关系，符合签订无固定期限劳动合同的，员工能否要求签订无固定期限的劳动合同？
★ 案情回放
刘某，在某单位从事专业技术工作已有16年。他第一次与单位签合同时，曾提出签订无固定期限劳动合同。单位却说，合同期限必须按单位规定办。领导还许诺，像他这样老资格专业人员，单位是需要的，他不用担心续签问题。本来就一直对领导言听计从的他，考虑到以后的饭碗问题，也就鼓不起与领导交涉的勇气。果然合同到期后，单位没有将他退工，而是继续留用。最后的一个合同到期后，单位一直未与他续签，他也没敢提，他以为自己与单位形成了无固定期限的劳动合同关系，而没有坚持要求续签书面合同。最近他对单位的一些做法提出了异议，还向上级主管部门做了反映，不久后单位人事科通知他：下个月不用来了，合同终止。刘某十分气愤，咨询过律师后，将争议提交到劳动争议仲裁委员会，请求与公司签订无固定期限的劳动合同。
★ 仲裁要点
劳动争议仲裁委员会裁决，公司应与刘某签订无固定期限的劳动合同。
★ 案例评析
最近，劳动和社会保障部出台了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中明确规定，用人单位招用劳动者应签而未签劳动合同的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
★ 法条链接
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中明确规定，用人单位招用劳动者应签而未签劳动合同的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系，但对符合签订无固定期限劳动合同条件的劳动者，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位应当订立。用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金。
★ 律师提示
笔者十分同情类是本案中的劳动者，因为他们都有法律赋予他们签订无固定期限合同的权利，而单位出于自身利益的考虑，利用职工想保饭碗的心理，采取种种方法迫使职工最终放弃这一权利。其实从职工放弃这一权利签下有固定期限的合同开始，他们就把主动权交给了单位，也因他们的心软而种下了苦果。笔者希望劳动者能认真掌握法规，不要轻易放弃自己的权利，同时也提醒那些不与员工签订劳动合同的用人单位不要逃避应负的法律责任。
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第十届人大常委会第二十八次会议通过的《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》),以保护劳动者,构建和谐稳定的劳动关系的理念,重构了无固定期限劳动合同制度。这部法律的出台前后,都受到人们的极大关注,其中关于无固定期限劳动合同制度的法律规定,更是引起各方争议,褒贬不一,颇有分歧。一方面,很多劳动者把他当作稳定的长期合同而希望能与用人单位签订无固定期限劳动合同;另一方面,用人单位害怕背上负担而设法规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务,甚至不惜突击裁员,像发生的“华为事件”,[ 日华为公司下发文件要求所有工作满8年的员工,共计7000多名,在2008年元旦之前逐步完成“先辞职再竟岗”工作,为此华为公司支付了10亿元人民币作为经济补偿。]“LG大裁员”,[ LG电子裁掉11%的中国员工,并且主要针对工龄在5年以上的员工。]“中央电视台大解聘”[ 中央电视台解聘了1800多名编外人员,占全台总数的20%。
]等一系列针对无固定期限劳动合同的裁员,引发了社会矛盾和争议。全国政协委员张茵更是直接向“两会”提交了建议取消无固定期限劳动合同的议案。然而各方的这一系列反应,都在不同程度上存在着对无固定期限劳动合同的误解,当然无固定期限劳动合同制度本身也存在着问题,需要在立法过程中逐步完善,以体现社会主义法律特色,既要借鉴国外的先进立法经验,也要切合我们的实际。如今,需要社会各方以更加理性的态度来对待。在正确解读无固定期限劳动合同的前提下,充分认识这一制度所带来的重要社会价值,并促进无固定期限劳动合同制度在我国良性发展。
本文通过对无固定期限劳动合同的分析,剖析了我国无固定期限劳动合同制度中的缺陷
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论我国无固定期限劳动合同制度的缺陷与完善
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完善我国无固定期限劳动合同制度的法律思考--作者刘建荣律师
――从一起劳动合同争议谈起
内容摘要：我国无固定期限劳动合同制度存在重大缺陷，实践中极易引发纠纷，无法实现其制度功能与立法目的。本文从无固定期限劳动合同的适用范围、解除条件以及解除程序三个方面，通过中外立法对比，提出以下建议：扩大无固定期限劳动合同适用范围，规定事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系；区分有固定期限和无固定期限劳动合同规定不同的解除条件，对无固定期限劳动合同实行预告解除制度；严格合同双方尤其是用人单位一方解除无固定期限劳动合同的程序，维护稳定有序的劳动关系。
关键词：劳动者 用人单位& 劳动合同& 无固定期限 有固定期限& 解除
无固定期限劳动合同制度，为世界各国劳动法所共有，我国《劳动法》第二十条对其作出了规定。由于立法的缺陷，近年来因签订与解除无固定期限劳动合同引发的纠纷常见诸于报端，使这一制度在现实中难以有效落实。笔者试就市场经济条件下如何完善我国无固定期限劳动合同制度，谈点个人看法。
一、无固定期限劳动合同争议的个案分析
济南某集团公司青岛经营公司员工刘某因向青岛公司提出签订无固定期限劳动合同遭到拒绝，双方发生劳动争议。经查明，刘某于1991年7月毕业分配至济南某集团公司工作，后于日与集团公司签订为期5年的劳动合同。1999年10月刘某被集团公司调至集团下属青岛经营公司工作，2002年4月刘某以“已在单位工作十年以上，单位同意续延合同”为由，向青岛公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，被公司拒绝；另经查明，青岛公司系具有独立法人资格的集团下属子公司，发生劳动争议前曾书面通知刘某等人限期内与青岛公司签订劳动合同。
员工刘某认为，自己自毕业分配至济南某集团公司始，至今已在同一用人单位连续工作十年以上，现青岛公司书面通知自己订立劳动合同，说明其有意续延合同；而且原劳动合同到期后自己仍一直在青岛公司工作，双方已形成事实劳动关系，这同样说明原劳动合同到期后青岛公司有续延合同的意愿。根据我国劳动法规定，单位有义务与自己订立无固定期限劳动合同。而青岛公司则认为，自己只愿意与刘某签定为期3年的劳动合同，如果刘某执意要签订无固定期限劳动合同，那么单位将依法终止双方的劳动关系。
本劳动争议中，双方围绕劳动法第20条第二款的适用，展开了激烈的交锋。根据该条规定，订立无固定期限劳动合同须同时满足三个条件：1、在同一用人单位连续工作十年以上。2、双方同意续延合同。3、劳动者提出订立无固定期限劳动合同的意向。这三个条件须同时具备，缺一不可。从第3点劳动者提出要求可当然得出劳动者同意续延合同的结论，因此第2条可相应简化为：用人单位同意续延合同。而只要满足这三个条件，则无论用人单位是否情愿，都“应当”与劳动者订立无固定期限劳动合同。即三个条件既为必要条件，又为充分条件。
双方争议的焦点集中于以下几点：
（一）、刘某先后在济南公司和青岛公司工作是否属于“在同一用人单位连续工作”。
刘某认为，自己到青岛公司工作之前，一直与济南公司之间保持劳动关系。后来之所以到青岛公司工作，完全是出于服从组织调遣，而青岛公司作为集团下属单位，与集团始终保持行政组织上的隶属关系，自己的调动只属于同一用人单位的内部调动。不能因自己当初无条件服从单位人事安排而承受不利的法律后果。而青岛公司则认为，自己尽管属于济南某集团下属单位，但自己系具有独立法人资格的企业，法人在经营管理方面独立自主，包括用工自主权，因此自己与集团公司属于完全不同的两个用人单位。
笔者认为，法人与用人单位是两个概念，用人单位是与劳动者相对应的受劳动法制特别调整的劳动法律关系主体，法人可以成为用人单位，非法人比如合伙、个体工商户等也可以成为合法的用人单位，而法人只有在与劳动者发生劳动关系时才成为真正意义上的用人单位。认定劳动者是否在同一用人单位工作，不能单纯从静态的角度孤立地加以考虑。毫无疑问，济南某集团公司与青岛公司都可以成为合法的独立的用人单位，都有与劳动者依法建立劳动合同关系的资格，但具体到本案中，针对刘某本人，则不能忽视济南公司与青岛公司之间无法分割的“牵连”关系，二者毕竟具有管理与被管理的母子公司关系。刘某到青岛公司工作，仅属于单位安排的具体工作部门、工作地点的变化，劳动关系并没有发生改变。根据劳动部办公厅《对〈关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的请示〉的复函》的解释，同一用人单位连续工作时间“是指劳动者与同一用人单位保持劳动关系的时间”。刘某服从单位调动，尽管具体在青岛公司工作，但其与济南公司之间的劳动关系一直处于延续状态，并未中断。此外，劳动部办公厅《关于贯彻执行〈外商投资企业劳动管理规定〉有关问题的复函》规定，由合资、合作的中方单位安排到合资、合作企业工作的中方员工，其连续工龄按在原单位工作时间和在合资、合作企业工作时间合并计算。如果职工连续工龄满十年以上并提出订立无固定期限劳动合同，企业应与其订立无固定期限劳动合同。同样，由母公司安排到子公司、总公司安排到分公司工作的职工，也应该有相同的待遇。因此，本案中刘某符合在同一用人单位连续工作十年以上的条件。
由于我国目前处于体制转轨的关键时期，经济主体间承包、租赁、拍卖、合并、分立、公司制、股份制等改造方兴未艾，由此给劳动关系带来了很多新的矛盾和问题。在新的用人制度建立之前，有关这方面的劳动争议日益增多，在企业改制改革的过程中如何处理原有劳动关系，保护劳动者合法权益，需要认真研究总结。
（二）、用人单位发出的签约“通知”是否表明其同意续延合同并受之约束。
刘某认为，青岛公司向其发出限期签订劳动合同的通知，即清楚的表明公司同意续延合同，因此只要自己提出签订无固定期限劳动合同的要求，单位应予满足。而青岛公司则认为，自己发出的通知，只是希望刘某与单位订立为期3年的有固定期限劳动合同，如果刘某执意要订立无固定期限劳动合同，那么单位将不同意与刘某签约。
从前述《劳动法》关于签订无固定期限劳动合同规定的三个必备条件可知，在认定劳动者在同一用人单位连续工作十年以上的前提下，用人单位要拒绝劳动者订立无固定期限劳动合同的要求，则只能在第2个条件上做文章，即单位不同意续延合同，劳动合同到期终止。而且只要这样，劳动者订立无固定期限劳动合同的要求就无法实现。事实情况却可能是，用人单位不同意与劳动者订立无固定期限劳动合同，也不想终止合同，而只愿意订立有固定期限劳动合同。如果劳动者在续签有固定期限劳动合同后，转而将此合同作为单位当时“同意续延合同”的证据，要求单位变更为无固定期限劳动合同，用人单位无疑将承受有苦难言的不利后果。根据上海市高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的解答》第14条规定：根据法律规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，而仅签订有固定期限劳动合同的，劳动者在期限内提出变更为无固定期限劳动合同的，人民法院应予支持。笔者认为，这样规定并不能解决问题。因为用人单位应当签订无固定期限劳动合同的一个前提条件是单位同意续延合同，如果当时劳动者执意订立无固定期限劳动合同的话，单位可能不再与劳动者续约，单位这样做是完全合法的。权且不论双方当时订立有固定期限劳动合同是否违背劳动者本人意愿，赋予合同一方签约后单方要求变更合同的权利，不仅有悖于合同效力制度，而且有违诚实信用原则。这样规定的后果将是：用人单位为了避免劳动者签约后倒打一耙，强制变更劳动合同，今后不再与劳动者续约。最终受到损害的不仅是用人单位，同时也包括劳动者。
根据我国合同法相关原理，合同采取要约、承诺方式订立。用人单位发出的这份“通知”不应作为对“劳动者要求”的承诺，因为用人单位同意续约在前，是大前提，而劳动者提出要求在后，承诺只能在接到要约后作出。在这里这份没有合同内容的通知只能算是一种要约邀请，而劳动者提出要求则为要约，如果法律规定，合同当事人发出某种要约邀请，则应当被迫作出承诺，那么它一方面会使当事人宁愿不缔结合同也不向对方发出要约邀请，或者即使发出要约邀请也采用对方难以举证的方式，比如口头同意续延合同。退一步说，即使单位对职工发出的通知包含要约应具备的要件，视为一种要约，那么这一要约所包含的也只是签订有固定期限劳动合同的内容，而劳动者再提出订立“无固定期限劳动合同”的要求，则已对用人单位的要约作出了实质性变更，只能视为新的要约，用人单位有权不予承诺。而这样一来又不符合《劳动法》规定。
因此，现实中一些单位为达到不与职工签订无固定期限劳动合同的目的，在劳动者在单位工作十年以上后，要么直接与劳动者终止合同，要么逼迫职工违心地先提出续签有固定期限劳动合同的书面申请，使劳动法第20条第二款规定实质上形同虚设，对单位并无约束力。
（三）、刘某与青岛公司形成的事实劳动关系能否作为青岛公司同意续约的依据。
刘某认为，自己原劳动合同到期后，单位并未及时通知自己终止合同，自己与青岛公司之间形成事实劳动关系。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》[劳部发（1996）354号]第14条规定：“有固定期限劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同，用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续”。由此可见，青岛公司由于自己的原因未及时办理终止手续，应视为其同意续延合同，自己提出定立无固定期限劳动合同的要求，单位应该无条件接受。青岛公司则认为，事实劳动关系不受法律保护，劳动关系双方可随时提出终止。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第16条规定，劳动合同期满形成事实劳动关系的，“一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持”。如果刘某执意订立无固定期限合同，单位将提出终止合同。
对于事实劳动关系，劳动部及劳动部办公厅发文虽多次提及，但却没有明确界定，我国学界对此也争议颇大，使这类劳动争议难以找到准确的法律依据。而且如上所述，制度之间缺乏协调统一。司法解释同法规、部门规章之间发生冲突时如何解决，我国《立法法》没有作出规定（因为对司法解释是否属于立法活动，目前认识不一），但事实毕竟无法回避。最新司法解释确认事实劳动关系期间双方形成的权利义务关系，但又赋予合同双方随时终止劳动关系的权利，对劳动者而言明显不利。因为目前大多数事实劳动关系的形成是由于用人单位的原因造成的，劳动者随时面临被扫地出门的危险，职业稳定感无从谈起。假如将本案事实劳动关系作为单位同意续延合同的证据，单位无疑将有义务与刘某签订无固定期限劳动合同。但这仅能解决个案纠纷，用人单位为规避法律，今后可能及时与职工终止劳动关系，立法的目的仍无法实现。
二、我国无固定期限劳动合同制度缺陷分析。
无固定期限劳动合同，亦称不定期劳动合同，是指不约定终止日期的劳动合同。综观西方国家劳动合同立法历史，可看出无固定期限劳动合同制度当初被写入劳动法，仅仅是迫于工人运动形势所为，而且签订条件十分苛刻，立法可循，实施却很困难。但随着人类文明的不断进步，世界各国人权保护的进程逐步加快，各国尤其是西方发达国家通过完善立法，推行无固定期限劳动合同制度，以稳定劳动关系，降低失业率，确保社会安定繁荣，取得了非常积极的效果。
根据我国相关法律规定，设立无固定期限劳动合同，是为了避免某些企业只与职工签订短期劳动合同，用完职工年轻时的“黄金年龄”即予辞退，同时也是为了对企业老职工以适当照顾，进一步维护劳动者合法权益[1]，增强劳动者在用人单位工作的稳定感和归属感，维护稳定和谐的劳动关系，从长远来看对用人单位与全社会都将十分有益。
但法律的规定不仅在于其目的，更在于其实现。鉴于劳动法对无固定期限劳动合同制度规定过于简单宽泛，与之配套的立法甚少，且规定极不严密，缺乏科学性与可操作性，损害了法律的严肃性。实践中，劳动关系双方由于缺乏对无固定期限劳动合同的清晰认识，不能准确预见此类合同的法律特征、法律效力和违约后果，产生了很多误解。比如有人认为无固定期限劳动合同就是单位可以根据需要随时解除的劳动合同；有的认为是任何时候都不能解除的劳动合同；有的认为只要劳动者在同一用人单位连续工作十年以上，用人单位就应当与其签订无固定期限劳动合同。再加上我国《劳动法》对劳动合同的解除作出了统一的规定，没有针对有固定期限和无固定期限劳动合同作出区分，造成目前学界普遍认为：只要不出现法律法规规定的可以解除劳动合同的条件或合同中约定的解除条件，签订无固定期限劳动合同的劳动者就可以一直工作至退休。由于法律规定了法定[退休年龄，劳动者退休的日期在订立合同时便是可以确定的，按照上述看法，无固定期限劳动合同其实就是期限至劳动者退休日期为止的有固定期限劳动合同（因为上述法定和约定解除条件同样是有固定期限劳动合同的解除条件）。无固定期限劳动合同完全可以由有固定期限劳动合同代替解决，那么劳动法规定无固定期限劳动合同制度还有什么意义呢？
鉴于我国目前劳动力市场严重供过于求的实际状况，劳动者在劳动关系双方的力量对比中明显处于劣势，用人单位掌握了确定劳动合同条件包括期限的主动权。劳动者出于职业稳定的需要，大多希望与用人单位订立无固定期限劳动合同，以为这样就又捧到了“铁饭碗”，用人单位却恰恰相反，避而远之。而现行制度又缺乏对用人单位的有效制约，用人单位可轻而易举利用合法形式阻缺签约条件成就，规避法律规定，最终使劳动者希望化为泡影。比如当劳动者在同一用人单位工作十年以上时，用人单位往往以不同意续延合同为由，使劳动合同到期终止；即便立法如我国某些学者建议的那样，取消“双方同意续延合同”的条件，用人单位也可以采用只与员工签订十年以下劳动合同，到期不再续约的方式实现拒签目的。这样一来，也许原本可以维系更长时间的劳动关系，反而更不稳定，完全违背了立法的初衷。现实中甚至出现了某些用人单位先与工作十年以上的职工终止合同，过几年后再与劳动者重新订立有固定期限劳动合同的可笑现象[2]。对大多数劳动者而言，如果用人单位不同意的话，订立无固定期限劳动合同仅能是一情愿。这也就不难想象虽然我国目前已全面推行劳动合同制度，但无固定期限劳动合同依然远离大多数劳动者，影响整个社会劳动关系的稳定。这与其是用人单位的无情，不如说是法律的无情。
因此，有必要探讨完善我国无固定期限劳动合同制度，使这一制度能够达到向劳动者利益适当倾斜的同时，实现劳动合同双方的利益平衡，促进稳定和谐的劳动关系，为市场经济注入活力。
三、借鉴国外立法，完善我国无固定期限劳动合同制度
以合同期限为准，世界多数国家都将劳动合同分为：有固定期限、无固定期限以及完成一定工作为期限的劳动合同。从国外的劳动合同制度来看，诚然，不同国家鉴于经济发展水平以及历史条件所限，其无固定期限劳动合同制度存在一定差异。即使是同一国家，在不同的历史时期也不尽相同。但通过仔细比较分析，便会发现各国无固定期限劳动合同制度在总的方面保持了惊人的相似，而且发展趋势脉洛一致，颇值我国劳动立法所借鉴。以下从无固定期限劳动合同的适用范围、解除条件和解除程序三个方面，对中外立法加以比较，探求我国未来劳动立法取向。
（一）适用范围。
在我国，绝大多数合同都以有固定期限劳动合同形式订立，无固定期限劳动合同的适用范围受到很大的限制。这主要因为我国对劳动合同期限采取了自由协商的原则，国家一般不对合同期限进行主动干预，而有限的一些强制性规定（如劳动法第二十条第二款）又由于立法的疏漏，不能发挥作用。在用人单位掌握签约主导权的情况下，大多数劳动合同按照用人单位的意愿以有固定期限劳动合同特别是短期合同形式订立也就不足为怪。而劳动合同期限过短，会使劳动者心中无底、流动过频，缺乏职业稳定感，影响其为企业长远利益服务的工作热情与职业规划，对企业发展不利，对经济发展不利，对社会稳定不利。
而国外的立法正好与我国相反，世界多数国家都严格限制签订有固定期限劳动合同，一般劳动合同均要求以无固定期限劳动合同形式订立，劳动合同以无固定期限劳动合同为主。比如法国劳动法典第L121-5条规定：劳动合同的订立不确定期限，但是本编第二章第一节所指的订立场合和条件除外（第二章第一节为定期合同规定）[3]。只有在法律明文规定的特殊情况下，为了执行明确的临时的任务，才可以订立有固定期限劳动合同。我国台湾《劳动基准法》第九条规定：“劳动契约分为定期契约和不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约，有继续性工作为不定期契约” [4]。国外的规定更利于维护劳动者合法权益，稳定劳动关系，促进社会和谐稳定发展。
对于事实劳动关系，我国劳动法规定，此时双方应通过平等协商补签或解除合同。而国外很多国家都规定这种情形下劳动合同的效力是不定期的。如法国劳动法典第L122-3-1条规定，“定期劳动合同应采用书面形式并应准确表述订立合同的原因，非如此，订立的合同视为不定期劳动合同” [5]。第L122-3-10条规定：“如果劳动关系继续到合同到期日之后，该合同即成为不定期合同” [6]。《俄罗斯联邦劳动法典》第30条规定：“如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则合同的效力认为已延续为不定期的” [7]。我国台湾地区《劳动基准法》第九条第一款也规定：定期契约期满，劳动者继续工作而雇主不及时表示反对意思者，视为订立不定期契约[8]。这一制度设计其实与合同法第236条不定期租赁合同极为相似，法理亦同。合同法原理中，合同期满后当事人双方仍继续履行合同，就表明原合同已延续并转化为不定期合同（学者认为种种转化属于合同内容的法定默示更新，体现了对交易习惯的尊重）。此外，这样规定的另一原因在于这些国家与地区将劳动合同规定为不要式合同，书面或口头均属有效，而我国劳动法规定劳动合同须采用书面形式订立，事实劳动关系属于违法劳动关系。国外的规定既符合合同法原理，同时使用人单位对事实劳动关系承担不利后果，有利于劳动者利益的保护。
我国也应通过立法，扩大无固定期限劳动合同适用范围，限制有固定期限劳动合同使用，同时规定将事实劳动关系视为无固定期限劳动合同关系。
（二）、解除条件
我国劳动法第24―32条对劳动合同的解除作出了规定，但对解除条件的列举性立法方式不能涵盖现实中的各种具体情形，同时没有针对有固定期限与无固定期限劳动合同分别加以规定，由此产生了一些问题。比如对有固定期限劳动合同，只须提前30天预告解除，无须任何理由。而根据有固定期限劳动合同规定，劳动者有义务按合同约定的期限履行劳动合同，从而使劳动者对有固定期限劳动合同的任意解除与合同效力制度出现矛盾。
根据国外的规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。日本劳动法规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因（ACT OF GOD），定期劳动合同期满前才可以提前解除。法国劳动法典第L-122-3-8条规定：“除非当事人一致同意，定期劳动合同，只有当事人有严重过错或在不可抗力场合，才能在期限到来之前予以解除，否则双方可得到对方相应的损害赔偿” [9]。由于这些国家对有固定期限劳动合同期限都有严格限制，一般最长不超过两年，因此避免了雇主利用有固定期限劳动合同限制劳动者择业自由。而对于无固定期限劳动合同，各国都规定可由对方当事人提前预告后予以解除（预告期限各国规定不一）。比如日本民法典第627条规定：“当事人于未定雇佣期间时，各当事人无论何时都得为解约之申明。于此场合，雇佣在解约申明后，经过两星期而终止” [10]；意大利民法典第2118条规定“对于未定期限的劳动契约，任何一方都享有按照行业规则惯例或者公平原则规定的期限和方式，履行通知义务后解除契约的权利” [11]；德国民法典第620条也规定：“雇佣关系因约定期间届满而终止。未定雇佣期间及不能依雇佣性质或目的订立期间者，各当事人得依第621条至623条规定告知终止雇佣关系”（621条至623条规定为根据薪酬的给付方法确定提前预告的期限）[12]。
当然，随着劳动者保护程度的提高，无固定期限劳动合同中劳动者可以在提前预告后解除合同，而雇主的解雇却越来越难，法律对于雇主一方单方解除劳动合同均施以比较严格的限制。司法实践中已经明确，解雇必须基于某种“正当理由”，否则就会被认为解雇无效。如德国为此在1969年颁布了解雇保护法，对解雇保护作出了严格具体的规定，雇主解雇的权利受到国家法律的制约，且这种制约只适用与雇主，对雇员不适用。根据法国劳动法典第122条第14款第3项和第四项规定，企业辞退员工必须有实际和严肃的理由。所谓实际的理由，是指辞退员工所援引的理由必须是客观的、存在的和准确的，而非主观臆断或主观成见。而严肃的理由是指企业认为雇员犯有带有一定严重性的错误，使得工作不可能继续进行，有必要辞退该雇员。因此，一个小的过错不能构成辞退的严肃理由[13]。国外劳动立法的这一变化，体现了尊重与保护劳动者生存权劳动权的价值取向，是对原有的基于契约自由理论的解雇自由原则的修正与规制。
我国应对劳动合同的解除情形采用列举加概括的立法方式，并区分有固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同规定不同的解除条件。对于有固定期限劳动合同，期限内劳动合同具有严格的法律效力，只有具备不可避免的法定事由方可解除，否则要承担违约责任。而对于无固定期限劳动合同，实行预告解除制度，双方均可按法律规定的条件与程序随时解除合同。区别在：劳动者只要提前预告后便可解除合同，而用人单位解除劳动合同，须具备正当的理由（注意正当的理由没有不可避免的理由严格，且不同于法定理由）。
（三）、解除程序
& &&我国法律传统历来有重实体轻程序的倾向，对于劳动合同的解除程序，我国劳动法仅规定劳动者或用人单位可以依法随时或提前30天以书面形式通知对方后解除合同，但缺乏明确具体的程序性规定，从而对合同双方尤其是劳动者一方的实体权利的保护造成影响，实务中极易引发争议。
国外劳动法一般规定，雇员可以在任何时候终止无固定期限劳动合同，无须任何理由，但须遵守预告期的规定，否则就属于滥用权利，应赔偿对方损失。法国劳动法典规定，辞职是雇员的单方法律行为，在遵循预告期的前提下，不需要得到对方的接受即产生效力。雇员可以在任何时候结束他与企业之间的从属性的劳动关系，重新获得自由。这种行为无须过多的理由，重新获得自由的愿望就是一个充分的理由[14]。但与我国规定不同的是，国外对于预告解除合同根据不同情况规定了不同的预告期限，而且规定了预告期限的起算时间。比如法国劳动法典规定劳动者提前预告的期限根据法律与合同的规定以及当地习惯做法确定。德国民法典第621条对预告期限作出了比较详细的规定，将无固定期限劳动合同的解除预告期与薪酬给付的时间跨度联系起来，这主要考虑到一般而言，薪酬给付的跨度越大，表明此种工作性质越重要，同时寻找相应的工作人员或工作岗位的难度越大。国内有些学者提出对比较特别的重要的劳动类别，如企业核心技术与管理人员，相应的对其解除劳动合同的预告期作出特别规定，以维护用人单位利益[15]，笔者认为不无道理。
对于用人单位解除劳动合同的程序，法律一般作出了严格的规定。比如法国劳动法典规定，雇主准备解雇某个雇员须遵循预先谈话和发出辞退通知书两个程序。雇主首先必须以挂号信或亲手交付信件并签发收条的方式，通知雇员预先谈话。在该通知中应说明谈话的目的，谈话的时间和地点、并告知雇员，在企业内没有员工代表的情况下，有权自愿选择一名顾问和他一起参加谈话，同时提供顾问名单服务处的地址。且预先谈话必须在雇员收到该通知5天后进行，谈话过程中企业应向雇员说明解雇的理由，并听取雇员的解释。然后，雇主最早只能在预先谈话的一天之后发出辞退通知书。如因经济方面的原因，辞退通知书发出的时间依法相应推迟。辞退通知书必须以带回执的挂号信的方式发出，发出日期即为解除合同预告期的开始日期。根据法国劳动法典第122―14―4条规定，企业违反法定的辞退程序，应承担下列责任：重新完成规定的程序；向雇员支付最多为一个月工资的补偿金；企业应偿还失业组织由此支付给该雇员的失业救济金（以6个月为限）。当然，司法判例却认为，重新完成规定的程序已无必要，重要的是给予雇员适当的补偿。而在经济性裁员中，要根据裁员涉及人数的多少，区分单个性裁员和集体性裁员，而适用不同的程序，程序规定极为详尽。解除劳动合同后，雇主必须向雇员提供工作证书和结帐凭证。工作证书要由雇主签名，用法语写成，载明双方的姓名、雇员入厂和离厂时间、预告期是否履行完毕，雇员先后从事的工作极其期限。其中不得有损害雇员的表述。雇主拒绝提供该证书或推迟或错误表述，要承担相应的民事和刑事责任。结帐凭证要有雇员亲笔签名，除具有证明其载明的款项已结清的证明作用外，还具有解除雇主所有债务的作用[16]。这一系列密不透风的规定，强制用人单位遵循法定程序，使双方因解雇发生劳动争议时能使清楚而便利地分清责任，从而成为劳动者权益保护的有力屏障。
无程序即无实体。我国劳动法应对劳动合同双方尤其是用人单位一方解除合同的程序，作出详细、合理的规定，以便使双方都能按法定程序行使合同解除权，保障法律所确定的双方权利义务关系得到真正实现。
[1]见全国人大法律委员会《关于〈中华人民共和国劳动法（草案）〉审议结果的报告》，第五条。
[2]栗占荣：《经济补偿金无固定期限劳动合同的法律问题》，载《广西青年干部学院学报》，2001年6月第三期，63页。
[3][5][6][9]罗结珍译：《法国劳动法典》，国际文化出版公司1996年版，第19-20，23，26，25页。
[4][8]陶百川：《最新六法全书》，三民书局印行1998年版，第639页。
[10]王书江译：《日本民法典》，中国法制出版社2000年版，第114页。
[11]费安玲、丁玫译：《意大利民法典》，中国政法大学出版社1997年版，第526页。
[12]郑冲、贾红梅译：《德国民法典》，法律出版社2000年版，第146页。
[7][13] [14] [16]王益英主编黎建飞副主编：《外国劳动法和社会保障法》，中国人民大学出版社2001年版，第677，211，210，211-218页。
[15]李坤刚：《关于我国劳动合同制度两个问题的探讨》，载《现代法学》2000年10月，第22卷第5期，第45页。
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