• 对于十四周岁以下的未成年人，不负任何刑事责任，即不予以定罪量刑。对于因未达相应刑事责任年龄不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

• 袭警罪是否可以进行取保候审需要根据这个情况来定的，如果说情形比较恶劣并且导致这个警察受伤严重的话，是不可以进行取保候审的，但是如果只是轻伤，是可以进行取保候审的。

• 袭警罪定义由最高人民法院和最高人民检察院进行发布规定的，只要是以暴力袭击和正在依法执行职务的人民警察，那么就可以构成此罪，构成犯罪者就会处三年以下的有期徒刑或拘役。

• 主要是看当事人的年龄是否是属于未成年人或者是否是有精神病或者是否是生理功能不健全。如果当事人是处于犯罪预备或者是终止这些阶段也是可能从轻或减轻的，只要没有造成严重的后果，犯罪的最终目的没有达到，都是有可能的。

• 监外执行无法折抵刑期，因为监外执行也属于正在执行刑罚，并且执行的这个过程也是算在了刑期之内的，所以监外执行是不能够折抵刑期的。罪犯有特殊的情形，可能会涉及监外执行，但是涉及监外执行的情形消失之后，如果刑期还没有满，那么还是要把罪犯收件。

2020“法考”客观题《刑法》精选测试卷4

　　1.1998年12月29日全国人大常委会通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于下列哪种刑事法律?( )

　　A. 刑法立法解释 B. 单行刑法 C. 刑法修正案 D. 附属刑法

　　2.对于现行刑法第116条的“汽车”一次，学理上往往解释包括作为交通工具使用的大型拖拉机，这一解释属于( )

　　A 历史解释 B 当然解释 C限制解释 D扩张解释

　　3.对于甲在新刑法生效以前实施的某一行为，新刑法认为是犯罪，而旧刑法不认为是犯罪，法院宣告甲无罪，这在本质上坚持了( )

　　A罪刑法定原则 B罪责刑相适应原则

　　C 罪责自负原则 D适用刑法人人平等原则

　　4.关于罪刑法定原则，下列哪些说法是正确的( )

　　A 刑法应当采取成文法的形式，禁止习惯法

　　B 禁止绝对不定期刑

　　D 在中国刑法中，罪刑法定原则还包括“法律规定为犯罪的应当定罪处罚”的内容

　　5.某国驻华使馆一等秘书某甲，参与了我国国内某犯罪集团的绑架、抢劫犯罪，对某甲的刑事责任应如何解决( )

　　A适用我国刑法追究某甲的刑事责任

　　B 通过外交途径解决

　　C 适用其本国法律追究其刑事责任

　　6.李某因倒卖外汇于1995年9月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑5年。修订后的刑法实施以后，李某提出申诉，理由是现行刑法无此罪名，要求被改判无罪。法律应当如何处理( )

　　A 驳回申诉、维持原判 B 释放并给以国家赔偿

　　C 撤销原判 改判无罪 D 考虑李某已经服刑2年，改判有期徒刑2年并予以释放。

　　7.外国公民某甲曾在越南、缅甸、泰国等国家多次进行国际贩毒活动，并曾被其所属国通缉。某日，某甲到我国境内旅游被拘捕，甲以非中国籍公民，也从未在中国境内犯罪为由提出抗议。我国依法可以对其采取哪些措施( )

　　A 无权进行刑事追诉 ，应当立即驱逐出境

　　B 因其是国际犯罪，应交国际法院制裁

　　C 可以对其进行刑事追诉，依据是对国际犯罪的普遍管辖权

　　D 可以对其进行追诉，但审判要有甲某所在国、越南、缅甸、泰国等的共同参与

　　8.故意杀人罪(未遂)的犯罪构成属于

　　A.基本的犯罪构成 B.修正的犯罪构成

　　C.派生的犯罪构成D.减轻的犯罪构成

　　9.下列关于犯罪客体的表述中，错误的是

　　A.犯罪同类客体是建立刑法分则体系的主要依据

　　B.犯罪直接客体就是犯罪行为直接指向的人或物

　　C.犯罪直接客体是刑法所保护而被犯罪侵犯的具体社会关系

　　D.一个犯罪可以同时侵犯数个直接客体

　　10.成立犯罪不可缺少的要素是

　　A.犯罪行为B.犯罪结果

　　C.犯罪目的D.犯罪动机

　　11.下列犯罪行为中，属于不作为行为方式的是

　　A.甲因高兴将3岁儿子抛接但因失手致其死亡

　　B.乙分娩婴儿后为掩盖未婚先孕真相将婴儿扔出窗外致婴儿死亡

　　C.丙分娩女婴后不愿抚养，遂以2万元价格将其卖给他人

　　D.丁分娩婴儿后将婴儿弃置于火车站致其冻成重伤

　　12.下列犯罪行为中，属于纯正不作为犯的是

　　A.甲过失致陈某重伤后拒不送医，致其死亡

　　B.乙对严重残疾的儿子拒绝扶养，致其冻饿身亡

　　C.丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸

　　D.丁过失引起火险后，不予扑灭，酿成火灾

　　13.下列哪一选项中，甲的行为与乙的死亡不具有刑法上的因果关系?( )

　　A.甲意欲使乙在跑步时被车撞死，便劝乙清晨在马路上跑步， 乙果真在马路上跑步时被车撞死。

　　B.甲意欲使乙遭雷击死亡，便劝乙雨天到树林散步，因为下雨时在树林行走容易遭雷击。乙果真雨天在树林中散步时遭雷击身亡。

　　C.甲给乙购买了机票请他到外地旅游，希望其乘机发生空难事故而死于非命，乙果真因空难死亡。

　　D.甲意欲乙死亡，扎一小稻草人，用开水浇、针刺小稻草人七七49天，企图将乙咒死。结果第50天，乙果然被车撞死。

　　14.甲在精神正常的时候强奸乙，审讯时甲精神病发作，对甲应如何处罚?( )

　　A.属于限定刑事责任能力，应负刑事责任;

　　B.属于完全刑事责任能力，可以从轻或减轻;

　　C.甲事后发作，不能理解庭审意义，待其恢复正常时予以追究。

　　D.属于无刑事责任能力，不负刑事责任;

　　15.下列哪些行为不构成单位犯罪?( )

　　A.甲、乙、丙出资设立一家有限责任公司专门从事走私犯罪活动

　　B.甲、乙、丙出资设立的公司成立后以生产、销售伪劣产品为主要经营活动

　　C.某公司董事长及总经理以公司名义印刷非法出版物，所获收入由他们二人平分

　　D.某公司董事长及总经理组织职工对前来征税的税务工作人员使用暴力，拒不缴纳税款

　　16.下列关于单位犯罪的表述，正确的是

　　A.单位犯罪都是故意犯罪

　　B.单位犯罪都是以牟利为目的的犯罪

　　C.单位犯罪都采用双罚制

　　D.单位犯罪也可以只处罚自然人

　　17.间接故意与过于自信的过失区别的关键在于行为人

　　A.对危害结果发生的心理态度不同

　　B.对危害结果发生的认识因素不同

　　C.对危害结果发生是否积极追求

　　D.对危害结果发生是否知情

　　18.犯罪目的在定罪中的作用有( )

　　A.决定某些犯罪的成立B.决定故意犯罪的既遂

　　C.决定某些犯罪的性质D.决定是否成立共同犯罪

　　19.甲将自己亲生的婴儿以2万元价格卖给他人。甲认为自己的行为不构成犯罪。甲的这一认识错误属于

　　A.法律认识错误B.对象认识错误

　　C.客体认识错误D.手段认识错误

　　20.下列情形中，属于犯罪预备的是( )

　　A.甲买回剧毒农药意图杀害妻子，后念及夫妻多年情分，悄悄将农药处理掉

　　B.乙以出卖为目的，买到一婴儿后，但尚未出手即被抓获

　　C.丙尾随从银行取款出来的刘某，意图抢劫，在小区入口处被保安阻拦

　　D.丁乘某女不备，将其扑倒，意欲强奸，却被该女制服

　　21.下列行为中，已经着手实行犯罪的是

　　A.甲为劫财而将受害人骗到预定地点

　　B.乙为劫财而埋伏在阴暗处等候被害人出现

　　C.丙为劫财而在被害人饮料中投放麻醉药

　　D.丁为劫财而购买了一把匕首

　　22.下列情形中，属于犯罪未遂的是( )

　　A.甲持匕首在张三每天下夜班经过的路口守候，准备杀死张三，但张三当夜没有出现在这一地点

　　B.乙携带匕首乘坐出租车，准备对出租车司机进行抢劫，因行迹可疑，出租车司机将车开进了派出所将其抓获

　　C.丙非法购进两支手枪还未来得及出卖即被抓获

　　D.丁为抢劫李四钱财，假装劝酒将李四灌醉，没来得及取走李四财物，因被李四的妻子发现而慌忙逃走

　　23.甲想杀乙，欲寻机报复。一日，得知乙一人在家便携带手枪前往，途中甲回忆起乙对他的种种好处，加之惧怕承担刑事责任，便折返家中，但实际上乙那天并不在家。甲的行为属于：( )

　　A.犯罪预备 B.犯罪中止 C.犯罪未遂 D.不构成犯罪

　　24.甲指使15周岁的乙盗窃轿车，乙将盗得的轿车交给甲，甲销赃得款10万元。在本案中( )

　　A.甲、乙构成共同犯罪B.甲是教唆犯，且属于主犯

　　C.乙是实行犯，是从犯D.甲是实行犯

　　25.甲欲去乙的别墅盗窃，担心乙别墅结构复杂难以找到贵重财物，就请熟悉乙家的丙为其标图。甲入室后未使用丙提供的图纸就找到乙价值100万元的珠宝，即携珠宝逃离现场。关于本案，下列哪些说法是正确的?( )

　　A.甲构成盗窃罪，入户盗窃是法定的从重处罚情节

　　B.丙不构成犯罪，因为客观上没能为甲提供实质的帮助

　　C.即便甲未使用丙提供的图纸，丙也构成盗窃罪的共犯

　　D.甲、丙构成盗窃罪的共犯，甲是主犯，丙是帮助犯

　　26. 关于共同犯罪，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.甲、乙应当预见但没有预见山下有人，共同推下山上一块石头砸死丙。只有认定甲、乙成立共同过失犯罪，才能对甲、乙以过失致人死亡罪论处

　　B.甲明知乙犯故意杀人罪而为乙提供隐藏处和财物。甲、乙构成共同犯罪

　　C.交警甲故意为乙实施保险诈骗提供虚假鉴定结论。甲、乙构成共同犯罪

　　D.公安人员甲向犯罪分子乙通风报信助其逃避处罚。甲、乙成立共同犯罪

　　27. 下列哪些情形成立共同犯罪?( )

　　A.甲与赵某共谋共同杀苏某，但赵某因病没有前往犯罪地点，由甲一人杀死苏某。

　　B.乙在境外购买了毒品、钱某在境外购买了淫秽物品，二人共谋同雇一条走私船回到内地，后被海关查获。

　　C.丙发现某商店失火，立即叫孙某：“现在是趁火打劫的好时机，我们一起去吧”，孙某便和丙一起到失火地点窃取商品后各自回家

　　D.医生丁为杀害仇人王某，故意将药量加大10倍，护士李某发现后请丁改正，丁说：“那个家伙太坏了，让他死了算了。”李某没再吭声，按丁所开处方用药，导致王某死亡。

　　28.国家工作人员甲与普通公民乙相互勾结，由乙接受他人财物，由甲为行贿人谋取利益。甲、乙的行为( )

　　A.属于必要的共同犯罪B.属于任意的共同犯罪

　　C.属于特殊的共同犯罪D.不成立共同犯罪

　　29.关于教唆犯，下列哪一选项是正确的?( )

　　A.甲唆使不满16周岁的乙强奸妇女丙，但乙只是抢夺了丙的财物一万元后即离开现场，甲应成立强

　　奸罪、抢夺罪的教唆犯

　　B.教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯

　　C.教唆他人吸食、注射毒品的，成立吸食、注射毒品罪的教唆犯

　　D.有的教唆犯是主犯，而帮助犯可能是从犯，也可能是胁从犯

　　30.甲长期以赌博所得为主要生活来源。某日，甲在抢劫赌徒乙的赌资得逞后，为防止乙日后报案，将其杀死。对甲的处理，下列哪一选项是正确的?( )

　　A. 应以故意杀人罪、抢劫罪并罚

　　B.应以抢劫罪从重处罚

　　C.应以赌博罪、抢劫罪并罚

　　D.应以赌博罪、抢劫罪、故意杀人罪并罚

　　1.答案：B。单行刑法是针对某种或者某几种犯罪和刑罚单独制定的专项刑事法律，目前有效的仅此一个。附属刑法是指非刑事法律中有关犯罪、刑事责任和刑罚的规定。

　　2.答案：D。汽车解释为包括大型拖拉机，显然超出了字面含义，是一种扩大的解释。

　　3.答案：A。罪刑法定原则的派生原则之一就是禁止重法溯及既往。题干中的情形是对禁止重法溯及既往的贯彻，同样是对罪刑法定原则的体现。

　　4.答案：ABD。罪刑法定原则的派生原则是禁止重法溯及既往，不禁止有利于行为人的事后法，因此C项说法有失片面。

　　5.答案： B.某甲属于享有外交特权和豁免权的人员，根据刑法第11条规定，此类人员刑事责任通过外交途径解决。

　　6.答案 A 我国刑法第12条第2款规定，本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。从旧兼从轻原则只是适用于“未决案”，对于“已决案”不能因为法律变化为理由申诉。

　　7.答案 C 毒品犯罪属于国际条约规定的犯罪，根据普遍管辖原则，中国可以对之行使普遍管辖权。对于国际犯罪的处理适用“或起诉或引渡”原则。

　　8.答案：B。未完成形态属于修正的犯罪构成，对应于基本的犯罪构成。根据犯罪构成形态方面的特点，犯罪构成分为：基本的犯罪构成+修正的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法分则规定的既遂犯(完成形态)的犯罪构成。修正的犯罪构成主要包括未完成形态与共同犯罪。

　　9.答案：B。犯罪行为直接指向的人或者物属于犯罪对象。犯罪对象是犯罪客体的外在表现，承载着社会利益关系。任何犯罪都有犯罪客体，但只有部分犯罪有犯罪对象。

　　10.答案：A。无行为即无犯罪，犯罪的认定必须具备危害行为的认定。危害结果、犯罪目的是某些犯罪必备的要件。犯罪动机不是犯罪构成要件，一般只影响量刑。

　　11.答案：D、A、B项是违反禁止性规范的积极行为，是作为形式的危害行为;C项是积极拐卖儿童行为，是作为形式的危害行为。D项是应当履行抚养义务，而没有履行，属于违反命令性规范的不作为。

　　12.答案：B。纯正不作为犯是只能以不作为的危害行为形式构成的犯罪，遗弃罪是应当积极履行自己的抚养义务，但是拒不履行，是纯正不作为犯。

　　13.答案：ABCD。ABC全部为生活上的因果关系，而不是刑法上的因果关系。D为迷信犯，迷信犯的客观行为在任何情况下都不可能对外界造成危害结果，是不具有社会危害性的，因而不属于刑法意义上的危害行为。

　　14.答案：B、C。

　　15.答案： A、B、C、D本题主要涉及上述单位犯罪的法律特征问题。D项，抗税罪只能是自然人犯罪。

　　16.答案：D。从我国刑法的规定情况来看，单位犯罪虽然主要是故意犯罪，但并不排除单位也可以构成过失犯罪，如重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪等，因此，A选项存在着以偏概全的错误;单位犯罪虽然大多是以牟利为目的的犯罪，但也存在着不以牟利为目的的单位犯罪，如一些过失单位犯罪，即不是以牟利为目的的单位犯罪，另外，即使在故意犯罪中，也存在着不以牟利为目的的犯罪，如违规披露、不披露重要信息罪、隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等，故，B选项也不是正确选项。虽然我国刑法对单位犯罪采用以双罚制为主的处罚原则，即既处罚单位，也处罚直接负责的主管人员和直接责任人员，但在刑法中也规定有不少的只处罚直接责任人员的单位犯罪。因此，C选项也存在着以偏概全的逻辑错误。在我国刑法中，有些单位犯罪并不对单位判处刑罚，而只对直接负责的主管人员和直接责任人员进行处罚，如上述的工程重大安全事故罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪等都规定只处罚自然人。故D选项的内容是与我国刑法的规定情况相吻合的，是正确选项。

　　于犯罪行为是否符合刑法所规定的某种犯罪的全部构成要件，而不能取决于犯罪目的是否实

　　17.答案：A。间接故意对危害结果持放任态度，过于自信的过失对危害结果的发生持排斥态度，过于自信的认为可以避免危害结果的发生。

　　18.答案：AC。犯罪目的是指犯罪人希望通过实施某种犯罪行为实现某种犯罪结果的心理态度。在有些犯罪中，刑法规定必须具有某种目的，否则不构成犯罪或者不构成某种犯罪。因此，犯罪目的具有决定某些犯罪成立与否的作用，故A选项是正确的。犯罪既遂与否取决现，因此，B选项不是正确选项。行为人在实施犯罪行为时是否具有某种特定目的，能够决定某些犯罪的性质，如如果以牟利为目的而出版淫秽物品的，构成出版淫秽物品牟利罪，而如果以传播为目的，则构成传播淫秽物品罪。因此，C选项是正确选项。犯罪人的行为是否构成共同犯罪，取决于是否具有共同故意和共同行为，目的不能起到是否成立共同犯罪的作用。故D选项也不是正确选项。

　　19.答案：A。刑法中的错误可以分为法律认识错误和事实认识错误。所谓法律认识错误是指行为人对自己的行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及应当受到什么样的刑罚处罚所产生的错误理解。甲误认为自己的行为不是法律上的犯罪行为，但不影响对其刑事责任的追究。

　　20.答案：C。A项自动放弃犯罪，属于犯罪中止;B项已经齐备了分则拐卖儿童罪的构成要件，属于既遂;C项是犯罪预备;D项是已经着手实行犯罪，属于未遂。

　　21.答案：C。抢劫罪的实行行为包括人身强制和非法取财两个危害行为，往他人饮料中投放麻醉药即是实施的控制他人人身的强制行为，已经着手实行行为。甲乙丁都是实施的犯罪预备行为，尚未着手实行行为。

　　22.答案：D。A项属于犯罪预备;B项属于犯罪预备;C项属于犯罪既遂。

　　23.答案：B。甲在犯罪预备阶段自动放弃犯罪，属于犯罪中止。

　　24.答案：D。乙未满16周岁，不具备实施盗窃罪的刑事责任年龄，因此不符合共同犯罪的主体条件，只能是甲的犯罪工具。甲是间接正犯，利用未成年人作为工具实施盗窃罪，属于实行犯。

　　25.答案：CD。甲去乙的别墅盗窃而请熟悉乙家的丙为其标图，已显示丙对甲的犯罪意图明知且为其提供了图纸，成立帮助犯。注意乙的帮助行为不仅有提供帮助的可能性，而且在精神上使甲入室盗窃时心理上更为容易，也存在精神帮助，所以二人成立盗窃罪的共同犯罪，甲是主犯、丙是从犯。入户盗窃并非是法定的从重处罚情节

　　26.答案：C。《刑法》第25条明确规定，共同过失不属于共同犯罪。A项中应单独认定甲、乙成立过失致人死亡罪。B项中的甲属于事前无通谋的事后窝藏包庇行为，不成立共同犯罪。《刑法》第198条明确规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯论处，不构成提供虚假证明文件罪，故C选项正确。D选项中的甲也是一种事前无通谋的事后帮助行为，构成渎职罪中的帮助犯罪分子逃避处罚罪(《刑法》第417条)。

　　27.答案：ABCD。本题中，A项是“共谋而未行者”不影响共犯成立。B项需注意“共谋共雇”行为，表面上似乎二者客观行为的内容不同，但实际上二者有共同的犯罪故意，乙不仅有自己走私毒品的故意也有帮助钱某走私淫秽物品的故意，同理钱某也是如此。最终，二者都需要以走私毒品罪和走私淫秽物品罪并罚。C项中丙与孙某是临时起意，故意内容也十分明确，但是不要误以为是同时犯。D项属于一方直接故意、一方间接故意的共同犯罪问题。

　　28.答案：B。本题考查的知识点是关于共同犯罪形式方面的问题。国家工作人员与普

　　通公民相勾结，由普通公民收受他人财物，国家工作人员为行贿人谋取利益，虽然普通公民本身不能单独构成受贿罪，但其与国家工作人员相互勾结，使自己的行为成为受贿罪的一个组织部分，与国家工作人员有受贿的共同故意，能成立共同犯罪，故D选项不正确。受贿罪是一个人可以实施的犯罪，法律没有规定受贿罪的实施必须二人以上，因此，不属于必要的共同犯罪，故A选项错误。题干中的国家工作人员与普通公民之间没有形成犯罪集团，故C选项也不正确。受贿罪是一人可以实施的犯罪，而在该案中由二人以上实施，属于任意的共同犯罪，故B选项是正确选项。

　　29.D。在共犯理论中，共犯人分为两大类：正犯和共犯(狭义上的)。正犯即实行犯，共犯是对于正犯而言的，包括组织犯、帮助犯、教唆犯。实行犯、教唆犯、帮助犯和组织犯是从犯罪分工的角度对共同犯罪人的理论分类，而从作用大小的角度则有主犯、从犯和胁从犯的分类。教唆犯、帮助犯均属于狭义的共犯，基于犯罪分工同一分类准则的排他性，在一起共犯中，教唆犯不可能是实行犯，也不可能是帮助犯。所以说“教唆犯不可能是实行犯，但可能是帮助犯”是片面的，故B项说法错误。

　　共犯中，如果被教唆的人对被教唆的犯罪行为产生误解，实施了其他犯罪，或者在犯罪时超出了被教唆之罪的范围，则教唆犯只对自己所教唆的犯罪承担责任，故A项中只成立强奸罪的教唆犯且属于未遂，其对抢夺罪不负刑事责任。

　　教唆他人实施犯罪行为的，一般以总则教唆犯理论处理。但是刑法分则对某些特定教唆行为有特殊规定的，分则特殊规定优先适用，如《刑法》第353条第1款规定了引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，即对于.教唆他人吸食注射毒品的，应成立教唆他人吸毒与即单独成立犯罪，而不再成立教唆犯，故C项说法错误。

　　至于D项，教唆犯的教唆行为在共犯中常常是犯罪的起因，可谓主谋，原则上应认为是主犯。帮助犯一般所起的作用都是辅助，一般作为从犯或胁从犯对待。

　　30.D。根据《刑法》第303条第1款的规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪。本题中，甲长期以(赌博所得为主要生活来源，故符合本条规定的“以赌博为业”，从而构成赌博罪。依据《最高人民法关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条关于抢劫特定财物行为的定性的规定，抢劫赌资、犯罪所得的赃款赃物的，以抢劫罪定罪(但仅以其所输赌资或所赢赌债为抢劫对象的原则上除外)，因此，甲抢劫赌徒乙的赌资的行为构成抢劫罪。甲抢劫财物得手后，为防止乙日后报案，又将其杀死，可谓另起犯意，又构成故意杀人罪。所以，对甲应以赌博罪、抢劫罪、故意杀人罪数罪并罚。

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　　刑罚的设置应当遵循刑罚正当化的要求，报应主义和目的主义相结合是现代刑罚正当化的刑罚观，报应主义从正义的立场出发，其基本主张是每个人必须对自己的行为负责，故此，当一个人侵犯了他人的自由和安全时，就必须受到刑法的惩罚，否则是不公平的，同时也违反了正义的要求，在社会观念中表现为“以牙还牙，以眼还眼”。目的刑罚主义重在预防社会犯罪的发生，又称为预防主义。预防主义分为一般预防和特殊预防，一般预防重视犯罪的社会危害性，特殊预防重视犯罪人的人身危险性。总的来说，对犯罪科处刑罚的标准，应该坚持在报应刑的基础上，统筹预防犯罪的必要性，最后完成定罪量刑。毒品犯罪的刑罚设置也应该在这种刑罚观下进行。

　 （一）现行《刑法》对毒品犯罪的法律规定

　　我国现今刑法对于毒品犯罪的法律规制规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第七节中，共规定了9个法条12种罪名。具体包括：第347条的走私、贩卖、运输、制造毒品罪；第348条的非法持有毒品罪；第349条的包庇毒品犯罪犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪；第350条的走私制毒物品罪和非法买卖制毒物品罪；第 351条的非法种植毒品原植物罪；第352条的非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪；第353条的引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪与强迫他人吸毒罪；第354条的容留他人吸毒罪；第355条的非法提供麻醉药品、精神药品罪。

　 （二）我国对毒品犯罪的刑罚规定的特点

　　第一，从罪名的设置上看，我国对毒品犯罪的管制基本囊括了对毒品源、毒品流通和毒品消费终端的总体管制，虽然并没有对所有有关毒品行为都规定为犯罪，即存在不周延的情况，但总体来说是比较全面的。

　　第二，从法定刑的设置来看，法网比较严密，法定刑幅度较大。《刑法》对毒品犯罪规定的刑种基本包括刑法全部主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑，附加刑包括罚金、没收财产、剥夺政治权利和对外国人的驱逐出境。法定刑跨度大，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪的法定刑根据各情节为：3年以下有期徒刑、管制或者拘役，3年以上7年以下有期徒刑，七年以上有期徒刑，十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。除第349条的包庇毒品犯罪犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪没有规定处以财产刑外，其他各罪均规定了单处或并处罚金刑。

　　第三，刑罚严厉。主要体现在对毒品犯罪规定能够适用死刑和对毒品犯罪定罪量刑的零容忍模式。《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定了死刑的适用，死刑作为最严厉的刑罚，是从肉体上消灭犯罪分子，从特殊防卫的角度来说，效果是显而易见的，但是对于毒品犯罪适用死刑的合理性还有待深究。《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定不考虑数量的多少，均以犯罪论处，致使该罪的入罪门槛低，且刑法严厉。

　 （三）对现行《刑法》对毒品犯罪规定的评析

　　第一，《刑法》对毒品犯罪的刑法规定存现着非理性的严打趋势。由于我国历史上深受毒品的侵害，故一直以来对毒品表现着极端反感的情绪，这种情绪表现在毒品犯罪立法上就出现非理性的严刑峻罚。

1.对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的零容忍模式。

　　 （1）零容忍模式不符合刑法总则的要求。《刑法》第347条第1款规定“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”，不考虑毒品犯罪的数量，只要实行走私、贩卖、运输、制造毒品行为均构成犯罪。而《刑法》第13条“但书”规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。如果走私、贩卖、运输、制造毒品的数量非常少，情节显著轻微，到底能否成立犯罪？

　　（2）零容忍的定罪模式在司法实践中难以执行，势必导致刑法的权威性降低。司法活动是一种耗费大量人力物力资源的法律活动，如果在认定走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，不考虑数量，只要实施行为即构成犯罪，那么那些数量极少，情节轻微的行为也要占用大量司法资源，最终可能得不偿失，且司法也不可能全部完成。这样一来，立法的设置与司法实践存在难以磨合的界限，不利于我国法治社会的建立。

2.不以纯度折算刑罚不符合罪刑均衡的要求。

　　第一，《刑法》第357条第2款规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”犯罪是一种法益侵害，刑罚的轻重应当由对法益的侵害程度决定，毒品犯罪是一种对不特定人身健康产生危险性的犯罪，所以毒品犯罪的刑罚轻重应当由毒品对人身危害的大小决定。不同纯度的毒品对人身健康的危险性不同，如果不区分毒品纯度，而一概以查获的数量定罪量刑，会背离罪刑均衡的要求。例如百分之一纯度的毒品和百分之九十九的纯度的毒品对人身健康的危险性肯定存在极大的差异，但是在其数量相同时却处以同样的刑罚，显然是不公平的，有违罪刑均衡的要求。同时，随着科学技术的发展，犯罪分子完全可以提高毒品的纯度而降低毒品的数量进行犯罪，不考虑毒品纯度量刑也有悖立法打击毒品犯罪的初衷。

　　第二，毒品犯罪立法存在不全面和罪名之间存在交叉、模糊地带。《刑法》对毒品本身犯罪除了吸食行为外都进行了全面规定，但是针对制毒物品的犯罪只规定了走私和买卖行为，但是运输、持有行为同样和毒品本身犯罪一样，存在对法益的侵害，却未被规定为犯罪。例如走私制毒物品和在境内运输制毒物品的行为，其危害性质基本相同，一个规定为犯罪，一个未被规定，显然存在不合理之处，应当同等对待，都规定为犯罪。另外，运输毒品罪、非法持有毒品罪和窝藏、转移毒品罪都存在着对毒品控制动态上的移动，故三罪的界限比较模糊，在客观行为相似的情况下，推定行为人主观故意来认定犯罪是定罪量刑的思维模式，但是主观故意存在一定不可推知性，从而造成定罪的困难。

　　第三,对毒品犯罪设置死刑的正当性探讨。《刑法》对走私、贩卖、运输、制造毒品罪设立死刑，死刑作为最严厉的刑罚，能否适用在毒品犯罪中，刑法学界褒贬不一，笔者赞成废除毒品犯罪死刑论，主要理由有：（1）毒品犯罪所侵害的法益是对不特定人的健康的一种抽象侵害，而不是现实存在的紧迫性危害。根据死刑适用的一般标准，只有在犯罪及其严重的情形下才能判处死刑，这种犯罪一般都是对国家、社会和个人造成现实紧迫危险为标准，而毒品犯罪显然不应归结在列，对一种抽象的危险犯实行死刑，是威吓刑的残留，有违罪刑均衡的原则。（2）对于毒品犯罪规定死刑不符合刑法的谦抑精神。毒品犯罪在刑法之中不是危害程度最高的犯罪类型，对其设置死刑既不符合报应的情感需要，也不符合预防犯罪的现实需要，是一种过度的刑罚设置，不符合刑法的谦抑精神。即使在我国目前存在毒品犯罪适用死刑的机制下，其死刑的适用也存在许多问题：（1）死刑适用率过高，适用数量过大。“在全国处决的死刑犯中，毒贩所占比例最高”。主要原因是：刑事立法趋严导致死刑适用数量大和毒品犯罪案件大量存在并不断增多。（2）死刑适用标准不统一。刑法条文和司法解释关于毒品犯罪死刑适用标准规定过于模糊和弹性，导致实际上不存在一个确定的标准适用死刑。

　　二、《武汉会议纪要》关于毒品犯罪的刑罚适用和实践中的热点问题

　 （一）罪名认定问题

（1）《武汉会议纪要》对贩卖毒品罪的认定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，有证据证明为其他犯罪的，按其他犯罪论处；行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚；居间介绍者受贩毒者委托，为其介绍联络购毒者的，与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；明知购毒者以贩卖为目的购买毒品，受委托为其介绍联络贩毒者的，与购毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪；

（2）实践中热点争议问题：贩卖毒品罪是否必须以牟利为目的，即无偿赠与毒品是否构成犯罪。主要有两种相反的观点：第一种观点认为，贩卖毒品罪不能离开“卖”字的基本含义，应当具备有偿性，故无偿赠与毒品不构成贩卖毒品罪；第二种观点认为，贩卖毒品罪所保护的法益是防止不特定的人群遭受毒品的侵害的危险，且“贩卖”一次本身具有传播的意思，故此只要毒品的流通能侵害不特定人的人身健康就能认定为贩卖毒品罪，所以无偿赠与毒品也应当认定为贩卖毒品罪。笔者赞成第二种观点，贩卖毒品包括三个方面内容: 一是行为人具有流通毒品的目的；二是行为人事实上拥有对毒品的控制权和处分权, 并可以按照自己的意志处分毒品； 三是客观上有毒品的控制行为或者失控行为。下列情况均属于贩卖毒品: 以流通为目的买入毒品, 如非法收购毒品； 以流通为目的且对毒品有事实上的所有权而持有毒品, 如从祖上继承毒品或者拾得毒品但对毒品明显具有流通转让目的；以流通为目的而转让毒品事实上的所有权。基于对刑法实质的解释论，只有在产生或增加法益侵害的程度时，才可能认定犯罪，故此，对于“毒品互易”行为，不同毒品之间的互易没有产生或增加不特定人的人身健康的危险性，所以不能认定为贩卖毒品罪，而以其他物品换取毒品的行为对未持有毒品的一方产生了危险，故应当认定为贩卖毒品罪。

（1）《武汉会议纪要》对运输毒品罪的认定：吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，以运输毒品罪定罪处罚；行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处；受雇于同一雇主同行运输毒品，但受雇者之间没有共同犯罪故意，或者虽然明知他人受雇运输毒品，但各自的运输行为相对独立，既没有实施配合、掩护他人运输毒品的行为，又分别按照各自运输的毒品数量领取报酬的，不应认定为共同犯罪；受雇于同一雇主分段运输同一宗毒品，但受雇者之间没有犯罪共谋的，也不应认定为共同犯罪；雇用他人运输毒品的雇主，及其他对受雇者起到一定组织、指挥作用的人员，与各受雇者分别构成运输毒品罪的共同犯罪，对运输的全部毒品数量承担刑事责任。

（2）实践中热点争议问题：关于运输毒品罪的停止形态，即其未遂与既遂问题，存在两种学说：第一，起运说，即只要开始实行运输行为即构成既遂。第二，目的地说，即只有在将毒品运到目的地才构成既遂，那种将毒品运到目的地后又运回运出地的，也构成既遂。笔者基本赞成目的地说，犯罪的本质是对法益的侵害，运输毒品罪所侵害的法益是增加了毒品流入地的毒品侵害性，所以，只有毒品真正流入目的地，才能对该地增加法益侵害的危险，那些在起运时或者在运输途中被查获的毒品，并未进入流通地，也就不可能对流入地增加现实的危险性，而这种情况又是行为人意志以外的原因造成的，所以应当认定为未遂。

　　3.非法持有毒品罪

　　（1）《武汉会议纪要》对非法持有毒品罪的认定：吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，以非法持有毒品罪定罪处罚；购毒者接收贩毒者通过物流寄递方式交付的毒品，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般以非法持有毒品罪定罪处罚；代收者明知是物流寄递的毒品而代购毒者接收，没有证据证明其与购毒者有实施贩卖、运输毒品等犯罪的共同故意，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对代收者以非法持有毒品罪定罪处罚；受以吸食为目的的购毒者委托，为其介绍联络贩毒者，毒品数量达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。

（2）实践中热点争议问题：关于毒品的所有问题。认定非法持有毒品时，对所持有的毒品有没有所有权不影响本罪的认定，只要事实上置于行为人支配之下时，行为人即构成持有毒品；关于是否要求直接控制问题。本罪不要求对毒品实物的直接控制，只要行为人认识到毒品存在于本人名下，或者能过对毒品进行管理，控制，即便委托他人持有、保管，也属于非法持有毒品。如协议与他人共同所有，在他人的控制之下，构成非法持有毒品的共犯；关于是否需要现实控制问题。行为人根据与他人的协议或允诺，在时间或其他条件成就时，将对某些毒品享有所有权的，不属于现实控制，不构成非法持有。

　　4.运输毒品罪、非法持有毒品罪与转移毒品罪的界限

三者的行为在客观上都变现为对在自己控制下的毒品进行空间上的位移。在客观行为相似的情况下，做到正确的定罪量刑只有从主观故意去区分。转移毒品罪是为了逃避司法机关对毒品进行侦查、收缴的行为，而运输毒品罪应当与走私、贩卖、制造毒品罪联系在一起，只有运输行为是这些犯罪的连接行为时，即运输毒品罪的目的是为了走私、贩卖、制造毒品才构成运输毒品罪。非法持有毒品罪作为毒品犯罪的“兜底法条”，在无法查清行为人主观故意，又在客观上实际持有数量较大的毒品时，可以认定为非法持有毒品罪。

　　5.容留他人吸毒罪

容留场地的界定：容留他人吸毒之所以具有社会危险性就在于其为吸毒行为提供了庇护，使之难以被外人发现和逃避相关部门的处理。所以，凡是能与外界隔离并相对封闭的场所，均可认定为容留地。实践中有在自己的出租车内容留吸毒而被定罪处罚的案例。容留二字还内在地要求容留者对容留地享有一定的权利。此权利可为所有权，如在自己家中容留；可为管理权，如在自己经营管理的店堂容留；也可为使用权，如在自己租借的场所内容留。

　　6.非法提供麻醉药品、精神药品罪

《武汉会议纪要》对非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题：行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。

行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

　 （二）毒品犯罪刑罚问题

　 《武汉会议纪要》对共同犯罪和新类型、混合型毒品犯罪的死刑适用作了解释。死刑适用的基本原则是死刑适用应当与该案的毒品数量、社会危害及被告人的犯罪情节、主观恶性、人身危险性相适应。

在共同犯罪中要谨慎适用死刑，严格区分主犯与从犯，对从犯不得适用死刑。在各主犯之间也应当认定各主犯作用的大小，原则上只对罪责最大的主犯适用死刑，但是次要主犯如果罪责重大，且有加重情节，符合死刑适用的标准，也可以依法判处；对于部分共同犯罪人未到案的案件，在案被告人与未到案共同犯罪人均属罪行极其严重，即使共同犯罪人到案也不影响对在案被告人适用死刑的，可以依法判处在案被告人死刑；在案被告人的罪行不足以判处死刑，或者共同犯罪人归案后全案只宜判处其一人死刑的，不能因为共同犯罪人未到案而对在案被告人适用死刑；在案被告人与未到案共同犯罪人的罪责大小难以准确认定，进而影响准确适用死刑的，不应对在案被告人判处死刑。在上下家购买毒品贩卖的情况下，如果到达死刑适用的标准，应当区分是上家还是下家对购买毒品起的决定作用，只适宜的其起决定作用的一家适用死刑。

对于新型毒品的数量认定问题，应该结合新型毒品的致瘾癖性、滥用范围和危害性等因素，确定甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”等）的死刑数量标准一般可以按照甲基苯丙胺（冰毒）的2倍左右掌握，氯胺酮（俗称“K粉”） 死刑数量标准一般可以按照海洛因的10倍掌握。对于其他新型毒品如果致瘾性小，危害性不大的，即使数量大，也不得适用死刑，但是情节特别严重，数量特别巨大，社会危险性特别巨大，也应当适用死刑。

《刑法》第356条规定“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被叛过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”，毒品再犯，对前罪限定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪和非法持有毒品罪，后罪没有限定，为所有毒品犯罪。毒品再犯的前罪和后罪之间没有时间的限定，所以在犯前罪被判处刑罚后多久在犯后罪，后罪均应当从重处罚。毒品再犯与累犯的关系，如果毒品再犯发生在前罪刑罚执行完毕以后5年内，且能被判处有期徒刑以上，即同时构成累犯。《武汉会议纪要》规定对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。对于因不同犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，量刑时的从重处罚幅度一般应大于前述情形。

　　3.财产刑的适用问题

《武汉会议纪要》规定要加大财产刑的适用，充分发挥财产刑的作用，追缴犯罪所得，没收犯罪财产孳息和犯罪工具，合理确定罚金数额，对于决定并处没收财产的毒品犯罪，判处被告人有期徒刑的，应当按照上述确定罚金数额的原则确定没收个人部分财产的数额；判处无期徒刑的，可以并处没收个人全部财产；判处死缓或者死刑的，应当并处没收个人全部财产。

　　4.缓刑、减刑和假释问题

《武汉会议纪要》对毒品犯罪的罪犯缓刑、减刑和假释作了从严规定。对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，应当严格限制缓刑适用。对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。对于不能排除多次贩毒嫌疑的零包贩毒被告人，因认定构成贩卖毒品等犯罪的证据不足而认定为非法持有毒品罪的被告人，实施引诱、教唆、欺骗、强迫他人吸毒犯罪及制毒物品犯罪的被告人，应当严格限制缓刑适用。

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