本章对工伤保险的覆盖范围、制度模式、资金来源、享受待遇的条件等作了规定。

    第三十三条 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。

    【释义】本条是关于工伤保险缴费义务人的规定。

    工伤保险是社会保险制度中的重要组成部分，是指国家通过立法建立的，以社会统筹方式建立基金，对在工作过程中遭受事故伤害，或因从事有损健康的工作患职业病而丧失劳动能力的职工，以及对因工死亡的职工遗属提供物质帮助的制度。工伤保险是世界上最早产生以及最早进行国家立法、也是最成熟的社会保险险种。

新中国建立初期，政务院颁布的《劳动保险条例》建立了企业职工工伤保险制度，对职工因工伤残后的补偿和休养康复等作出了规定。1994年颁布的《劳动法》对工伤保险作了原则规定。1996年，原劳动部在总结各地试点经验的基础上，发布了《企业职工工伤保险试行办法》，对沿用了40多年的以企业自我保障为主的工伤福利制度进行了改革。2003年，国务院颁布了《工伤保险条例》，进一步改革了工伤保险制度，对现行工伤保险制度作出全面规定，丰富和完善了相关政策。几十年来的工伤保险实践，为社会保险立法提供了经验。

    工伤保险经过一个多世纪的发展完善，已形成一些被世界上大多数国家和我国普遍认可的基本理念和基本原则，主要包括：

    一是工伤保险的强制性。国家通过立法的形式强制雇主对雇员遭受的工伤事故和职业病负责，所有雇主都应当为雇员参加工伤保险，并由雇主缴纳工伤保险费。目前，凡是实行了工伤保险制度的国家，都是通过颁布法律的形式实施的。

二是职工个人不缴费的原则。工伤保险费由用人单位缴纳，职工个人不缴纳任何费用。在用人单位守法缴费的情况下，发生工伤事故后的补偿由工伤保险基金承担，这是工伤保险与养老、医疗、失业保险的主要区别之处。这一特点是工伤保险产生历史过程所决定的。国际上最早的工伤保险制度是从雇主无过错赔偿责任制度演化而来的。在雇主无过错赔偿的工伤补偿制度中，雇员在工作过程中受到伤害，无论雇主有否过错，都应对雇员进行补偿，雇员不用承担责任。

三是实行行业差别费率和企业浮动费率的原则。工伤保险的重要功能之一是促进工伤预防、减少工伤事故。这主要通过行业差别费率和企业浮动费率来实现，其实际费率与行业或职业的风险程度和企业上一缴费周期实际发生的事故率相关。为了使用人单位的缴费与所属行业风险挂钩，根据不同行业的工伤保险费使用、工伤发生率等情况，确定不同类别行业的费率，并且在同一行业内设定不同的费率档次。风险程度高的行业，费率相应高，反之则低。

    四是工伤补偿与工伤预防、工伤康复相结合原则。工伤保险的首要任务是工伤补偿，但这不是唯一的任务。社会保险的根本任务是保障职工生活，保护职工的健康，促进社会安定和生产力发展。从这个根本任务出发，工伤保险就应当与工伤预防和工伤康复相结合。

五是一次性补偿和长期补偿相结合的原则。对部分丧失或完全丧失劳动能力的工伤职工或因工死亡的职工，其工伤保险待遇补偿实行一次性和长期补偿相结合的办法。即对1～6级因工伤残职工以及因工死亡职工遗属，工伤保险基金一般在支付一次性补偿的同时，还按月支付长期待遇。

    本条明确了职工应当参加工伤保险。职工的范围应执行《工伤保险条例》的规定。

    按照《工伤保险条例》的规定，我国工伤保险的适用范围有三类：

    一是各类企业。指在我国境内注册的各种形式的企业，按照所有制形式划分，有国有企业、集体所有制企业、私营企业、外资企业等。

    二是有雇工的个体工商户。指雇用学徒或帮工的个体工商户。

    三是事业单位、社会团体和民办非企业单位。《工伤保险条例》实施后，此类单位参加工伤保险的实施办法已由国务院有关部门共同制定，并经国务院批准后实施。除依照公务员制度管理的事业单位外，其他事业单位都要参加工伤保险。

    本条规定了工伤保险的缴费义务人是用人单位，应当按照社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。职工应当参加工伤保险，但不缴纳工伤保险费。

    第三十四条 国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据使用工伤保险基金、工伤发生率等情况在每个行业内确定费率档次。行业差别费率和行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。

    社会保险经办机构根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等情况，确定用人单位缴费费率。

    【释义】本条是关于工伤保险实行行业差别费率和浮动费率档次，以及确定用人单位缴费费率因素的规定。

    根据本法第六十五条有关社会保险基金通过预算实现收支平衡的规定，工伤保险基金当期征缴的工伤保险费基本用于支付当期的各项工伤保险待遇及其他合法支出。因此，工伤保险应根据以支定收、收支平衡的原则，合理确定总体费率水平。

用人单位缴纳工伤保险费不实行统一的费率，而是实行行业差别费率和用人单位浮动费率相结合的工伤保险费率。不同的行业，工伤风险有很大差别，工伤保险费率在实现社会共济的同时，与用人单位所属行业挂钩，形成行业差别费率，使工伤保险缴费更为公平。在实行行业差别费率的基础上，建立单位缴费浮动机制。也就是说，国家根据不同行业的工伤风险程度，确定行业的差别费率，并根据本行业内企业间工伤保险费使用、工伤发生的差异程度等情况确定若干费率档次。本条规定了行业差别费率和浮动费率档次的制定权限由国务院社会保险行政部门具体实施，并报国务院批准后施行。因此，地方各级社会保险行政部门没有权力确定或者改变行业差别费率和浮动费率档次。

目前执行的工伤保险费率是2003年由劳动保障部会同财政部、卫生部、安全生产监督管理局共同发布的《关于工伤保险费率问题的通知》（劳社部发［2003］29号）确定的。该通知将国民经济行业划分为三类，根据三类行业的风险差别，分别确定不同的费率，每类行业都设有一个基准费率，但平均缴费率原则上控制在职工工资总额的1%左右。一类行业属于风险较小行业，如金融保险、商业、餐饮业、邮电、广播等，基准费率为0.5%左右；二类行业为中等风险行业，如农林水利、一般制造业等，基准费率为1%；三类行业为风险较大行业，如石油开采加工、矿工开采加工等，基准费率为2%左右。三类行业中，一类行业不浮动；二类和三类行业的用人单位实行浮动费率，根据用人单位使用工伤保险基金、工伤发生率、职业病危害程度等因素，1～3年浮动一次。具体浮动办法是，在行业基准费率的基础上，可上下各浮动两档。上浮第一档为本行业基准费率的120%，第二档为150%；下浮第一档为本行业基准费率的80%，第二档为50%。

用人单位具体缴费费率的确定，是在行业差别费率及费率档次制定后，根据每个用人单位上一费率确定周期使用工伤保险基金、工伤发生率等情况，由统筹地区的社会保险经办机构确定其在所属行业的不同费率档次中适用哪一个档次的费率。本条规定，用人单位的具体缴费费率，由社会保险经办机构行使确定权。社会保险经办机构在确定用人单位工伤保险费率时，应根据每一用人单位上一周期使用工伤保险基金、工伤发生率和所属行业费率档次等因素确定。

    第三十五条 用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。

    【释义】本条是关于用人单位工伤保险缴费基数和数额的规定。

    一、用人单位缴纳工伤保险费的基数为工资总额

1.关于工资总额。2003年颁布的《工伤保险条例》第六十一条第二款规定：“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。1989年9月30日国务院批准、1990年1月1日国家统计局第1号令发布的《关于工资总额组成的规定》规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”其中全部职工是指用人单位招用的所有劳动者，包括各种用工形式、各种用工期限的劳动者。另外，根据《关于工资总额组成的规定》规定，各地区、各部门可依据本规定制定有关工资总额组成的具体范围的规定。各地区、各部门依法规定的项目，也属于工资总额范围。

      2.关于工伤保险费的缴费基数。缴费基数，即计算用人应缴纳的工伤保险费的基数。本条明确规定，用人单位缴纳工伤保险费的基数为工资总额。

    二、用人单位缴纳工伤保险费的数额为工资总额与费率之积

用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。用人单位缴纳工伤保险费的程序，应按本法第七章的规定执行。

    第三十六条 职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

    【释义】本条是关于享受工伤保险待遇条件及工伤认定、劳动能力鉴定要求的规定。

根据有关国际劳工公约，工伤是指职工“由于工作直接或间接引起的事故”所受到的伤害。最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。职工受到的伤害是否属于工伤，其核心因素是“因工作原因”。也就是说，由于工作直接或间接引起的伤害都是工伤。可从三个方面理解什么是“因工作原因”：一是职工在工作过程中，直接因从事工作受到伤害；二是职工虽未工作，但由于用人单位的设施和设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因，造成职工伤害；三是职工受用人单位指派，外出期间受到伤害。本法在制定中，既总结了我国多年实践的经验，也参考了国际上的通常做法，最终将“工作原因”作为确认工伤的核心因素。这是我国工伤保险立法的一大进步。对“因工作原因”的具体范围，应按《工伤保险条例》执行。

    事故伤害是指由于工作原因直接或间接造成的伤害和急性中毒事故。按照伤害程度划分，可分为轻伤事故、重伤事故和死亡事故。

职业病是指职工在职业活动中，因接触粉尘、放射性物质和其他有毒、有害物质等因素而引起的疾病。其特征是在有毒有害的环境下工作所患的疾病。按照卫生部、劳动和社会保障部2002年发布的《职业病目录》的规定，职业病包括尘肺、职业性放射性疾病、职业中毒、物理因素所致职业病等10类。职业病诊断必须由省级以上人民政府卫生行政部门批准的医疗卫生机构承担。

    职工受到事故伤害后，能否享受工伤保险待遇，需要首先经过工伤认定。本法虽未规定工伤认定由什么部门作出，但考虑到工伤认定的结论事关工伤保险基金的安全，因此应将工伤认定定位于行政行为，并应与现行工伤认定制度相衔接。按照《工伤保险条例》的规定，工伤认定应当由统筹地区负责社会保险的行政部门作出。

根据《工伤保险条例》的规定，工伤认定的申请主体首先是用人单位。发生工伤事故伤害或者被诊断为职业病后，用人单位应当在30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。其次是工伤职工或者其直系亲属、工会组织。《工伤保险条例》规定，用人单位不按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织可以在事故伤害发生或者诊断为职业病后1年内，提出工伤认定申请。

    提出工伤认定申请应当提交《工伤认定申请表》、与用人单位存在劳动关系的证明材料、医疗诊断证明或者职业病诊断证明。职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。根据工伤申请的材料，需要补正的，社会保险行政部门予以一次性书面告知。

申请材料完整的，社会保险行政部门作出受理或者不予受理工伤认定申请的决定并书面通知申请人。受理工伤申请后，社会保险行政部门可以对证据进行调查核实，用人单位和职工等有关部门和个人应予以配合。工伤认定决定应自受理工伤认定申请之日起60日内作出。职工或者其直系亲属、用人单位对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或提起行政诉讼。

劳动能力鉴定，是指根据国家制定的评残标准，运用医学科学技术的方法和手段，确定职工伤残程度和丧失劳动能力程度的一种综合评定制度。劳动能力鉴定，有广义和狭义之分。广义的劳动能力鉴定是指任何自然人无论何种原因导致劳动功能发生障碍，由劳动能力鉴定委员会根据用人单位、工伤职工或者亲属的申请，组织劳动能力鉴定医学专家，根据国家制定的评残标准，确定其劳动能力丧失程度的一种综合评定制度。狭义的劳动能力鉴定是指工伤保险制度规定的劳动能力鉴定，也就是劳动能力鉴定委员会根据国家标准《职工工伤与职业病致残等级》对工伤职工的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的一种综合评定制度。劳动能力鉴定结论是工伤职工享受工伤保险待遇的依据。本法未对劳动能力鉴定予以具体规定，一般应理解为执行现行的制度。

    按照《工伤保险条例》的规定，劳动能力鉴定由劳动能力鉴定委员会组织专家，依据劳动能力鉴定标准，对工伤职工劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度进行鉴定。劳动能力鉴定委员会由社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成，分为两级：设区的市一级和省、自治区、直辖市一级。

职工发生工伤，伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。收到劳动能力鉴定申请后，劳动能力鉴定委员会应当从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取相关专家组成专家组，由专家组提出鉴定意见。然后，根据专家组的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论；必要时，可以委托具备资格的医疗机构协助进行有关的诊断。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的，应当回避。对劳动能力鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省一级劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

    劳动功能障碍分为10个伤残等级，最重的为一级，最轻的为十级。生活自理障碍分为3个等级：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。

    工伤保险待遇是指职工受到事故伤害或者患职业病后，获得医疗救治和经济补偿的一种保障。经工伤认定的工伤职工，享受工伤保险待遇。

 （1）工伤医疗待遇

    工伤医疗待遇是指工伤职工进行治疗所享受的医疗待遇，是工伤职工的一项基本待遇。主要包括四项：

    一是治疗工伤所需的挂号费、医疗康复费、药费、住院费等费用，如符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，从工伤保险基金中支付。

二是工伤职工治疗工伤需要住院的，由工伤保险基金中支付一定标准的住院伙食补助费。本法颁布前，按照《工伤保险条例》的规定，工伤职工需要住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费。根据本法的规定，原由用人单位支付的住院伙食补助费，改为从工伤保险基金中支付。

    三是到统筹地区以外就医的交通食宿费。同住院伙食补助费一样，按照《工伤保险条例》的规定，经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医治疗的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。根据本法的规定，此项费用改为从工伤保险基金中支出。

    四是工伤职工需要停止工作接受治疗的，享受由用人单位支付的工资福利。

    工伤职工伤残后因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认需要配置辅助器具的，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙或配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付。伤残辅助器具应当按照国内普及性标准报销费用。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。

    经劳动能力鉴定丧失劳动能力的工伤职工，享受伤残待遇。其待遇标准按照伤残鉴定等级（一至十级）的不同而有所区别。《工伤保险条例》规定了不同等级伤残职工享受以下待遇：

一至四级：保留劳动关系，退出工作岗位。除享受一次性伤残补助金外，还享受从工伤保险基金按月支付的伤残津贴。一次性伤残补助金标准是：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资。伤残津贴标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴标准的，由工伤保险基金补足差额。同时，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

五至六级：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。除享受一次性伤残补助金外，对于难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。一次性伤残补助金标准是：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。另外，经工伤职工本人提出，工伤职工可以与用人单位解除或终止劳动合同，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。原由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金，按照本法第三十八条规定改由工伤保险基金支付。

七至十级：享受一次性伤残补助金。一次性伤残补助金标准是：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。劳动合同期满终止，或者工伤职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。原由用人单位支付的一次性工伤医疗补助金，按照本法第三十八条规定改由工伤保险基金支付。

职工因工死亡的，其遗属可享受从工伤保险基金中支付的三项待遇：一是丧葬补助金。职工因工死亡，其直系亲属可以从工伤保险基金中领取丧葬补助金，标准为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。二是供养亲属抚恤金。按照工亡职工本人生前工资的一定比例计发。三是因工死亡补助金。按照《工伤保险条例》规定为统筹地区上年度职工月平均工资48个月至60个月标准。但是，根据国务院2010年7月19日颁布的《关于进一步加强企业安全生产工作的通知》（国发［2010］23号）的有关规定，从2011年1月1日起，将依照《工伤保险条例》的规定，对因生产安全事故造成的职工死亡，其一次性工亡补助金标准调整为按全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算，发放给工亡职工近亲属。为此，《工伤保险条例》目前正在抓紧研究修订，以落实国务院关于提高工伤事故死亡职工一次性赔偿标准的要求。

工伤职工由按照签订服务协议的医疗机构建议，并经劳动鉴定委员会批准，到签订服务协议的康复医疗机构进行康复治疗期间，或安排工伤职工进行康复训练期间，应享受工伤医疗待遇和停工留薪期待遇。工伤职工进行康复性治疗的有关费用，也应按照国家规定从工伤保险基金中支付。康复性治疗一般包括：医疗护理；社会、心理和其他方面的咨询和协助；进行自理训练，包括行动、交往及日常生活技能，并为听觉、视觉受损者提供所需的特殊器具。

本条第二款规定：“工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。”之所以作出这样的规定，主要因为工伤认定、劳动能力鉴定分别是工伤职工享受工伤待遇、伤残待遇的前提和基础。如果工伤认定和劳动能力鉴定久拖不决，将影响工伤职工的医疗救治，使工伤职工不能得到及时补偿。因此，强化工伤保险管理基础，明确和细化有关工伤认定、劳动能力鉴定的具体政策，简化和改进工伤认定、劳动能力鉴定的工作程序，规范工作业务流程，提高工作效率，是社会保险行政部门和社会保险经办机构贯彻本法的一项主要任务。

    第三十七条 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的，不认定为工伤：

    【释义】本条是关于排除认定为工伤情形的规定。

首先要强调的是，排除认定工伤是指职工虽然在工作中伤亡，但其伤亡不与工作具有因果关系，因而不能纳入工伤范畴。对于利用工作机会实施故意犯罪、工作中故意麻痹自己使自己不能控制行为、自残、自杀等导致的工作过程中的伤亡，各国都不认定为工伤。这三种情形与工作不具有必然的联系，其后果应由行为人自己承担，不属于工伤保险的范围。

职工故意犯罪造成自身伤亡，应由职工本人承担相应的法律后果。我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”犯罪具有以下三个特征：一是社会危害性。这是犯罪的最基本的、具有决定意义的特征。社会危害性必须达到一定程度才能构成犯罪，情节显著轻微危害不大的，不是犯罪。二是刑事违法性。具有社会危害性的行为并不都是犯罪，只有《刑法》规定的危害社会的行为才是犯罪。三是应受惩罚性。犯罪的应受惩罚性是由犯罪的前两个特征派生出来的法律后果。但并不是所有因犯罪造成的伤亡都不是工伤。本法的规定与《工伤保险条例》现行规定有明显区别，本法规定只有故意犯罪造成的伤亡才不认定为工伤。何谓故意犯罪？我国《刑法》第十四条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”如重大责任事故罪，虽然也是造成人员伤亡的犯罪，但就不属于故意犯罪的范畴。《刑法》规定的重大责任事故罪，是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。该罪在主观方面表现为过失。因此，职工即使构成重大责任事故罪，但若自己也同时在事故中受到伤害，因其属于过失犯罪，仍可被认定为工伤。

因醉酒导致的伤亡，是指职工饮用含有酒精的饮料达到醉酒的状态，在酒精作用期间从事工作受到事故伤害。酒精具有麻痹神经中枢的作用，导致行为人的判断能力和反应能力迟钝，难以辨认或控制自己的行为。职工在工作时因醉酒导致行为失控而对自己造成的伤害，不认定为工伤。对于醉酒，应通过对行为人体内酒精含量的检测结果作出认定，如果发现行为人体内的酒精含量达到或者超过一定标准，就应认定为醉酒。对于醉酒的标准，可以参照《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》国家标准（GB19522—2004），该标准规定：驾驶人血液中的酒精含量大于（等于）20毫克/100毫升、小于80毫克/100毫升的行为属于饮酒驾车，含量大于（等于）80毫克/100毫升的行为属于醉酒驾车。

    吸毒在医学上多称为药物依赖和药物滥用。吸毒对吸毒者的身心危害极大：毒品进入人体后作用于人的神经系统，使吸毒者对毒品产生依赖，出现一种渴求用药的强烈欲望，驱使吸毒者不顾一切地寻求和使用毒品。吸毒后，人的控制力降低。职工在工作时因吸毒导致行为失控而对自己造成的伤害，不认定为工伤。

自残是指行为人伤害自己的身体并造成伤害结果的行为。例如，某职工为了获取较高的工伤保险赔付，在工作过程中，故意用利器将自己扎伤，该职工的这种行为，就属于自残。自杀是指行为人通过各种方法和手段结束自己生命的行为。例如，某职工因个人私事想不开，从工作场所内的塔吊上纵身跳下，当场死亡。该职工的这种行为就属于自杀。自残或者自杀，其行为的目的都是为了伤害自己，而非为工作，因此而伤亡的，不认定为工伤。

这是对不认定为工伤的情形的一项兜底性规定。虽然本条已经对不认定为工伤的情形作出了规范，但现实生活是复杂多样的，随着社会的发展，可能会出现新的不应该认定为工伤的情形。对于未来要出现的情形，不可能在本法中穷尽，也为了本法颁布后出台的法律、行政法规相衔接。特别是目前《工伤保险条例》正在研究修订过程中，可能根据实践发展，对工伤认定范围和情形作出调整，因此，社会保险法给行政法规留下了调整的空间。需要指出的是，为了保证工伤保险制度的统一性、严肃性，避免地方随意扩大不认定为工伤的范围，不认定为工伤的权限仅限于法律和行政法规。

    第三十八条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：

    （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

    （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

    （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

    （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；

    【释义】本条是关于工伤保险基金支付项目的规定。

工伤保险基金是社会保险基金中的一种，是指为了保障参保职工的工伤保险待遇，按照法律、行政法规规定，由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金的利息和依法应纳入工伤保险基金的其他资金构成的专项资金。根据本法的规定，因工伤发生的九项费用，应按照国家规定从工伤保险基金中支付。这里的“国家规定”是指《工伤保险条例》有关费用标准的规定。

    一、本条所列项目应当按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付

第一至第八项待遇标准参见本法第三十六条。第九项劳动能力鉴定费，是指劳动能力鉴定委员会在进行劳动能力初次鉴定、再次鉴定、复查鉴定活动中产生的费用。对工伤职工的伤残程度进行劳动能力鉴定，能够准确评定工伤职工的劳动能力障碍程度和生活自理障碍程度，有利于保障伤残职工的合法权益。开展劳动能力鉴定，需要由劳动能力鉴定委员会抽取相关专家，并组织鉴定。

本法颁布前，涉及工伤职工劳动能力鉴定的费用收取分三种情况：一是因工负伤、患职业病丧失劳动能力程度的鉴定费用由用人单位支付。二是重新鉴定的鉴定费用，由申请方预付。重新鉴定结论与原鉴定结论相符，鉴定费用由申请方负担；重新鉴定结论与鉴定结论不相符，鉴定费用由原鉴定机构负担。三是因伤情病情变化要求再次申请鉴定所需的费用，由申请方负担。具体收费标准一般由省级人民政府财政或物价主管部门规定，全国没有统一的标准。如黑龙江省规定，省级劳动能力鉴定收费标准为300元/人次、市级为260元/人次。有争议的疑难劳动能力鉴定或委托鉴定收费，省级为400元/人次、市级为360元/人次。又如重庆市规定，初次劳动能力鉴定费标准为每案例200元。

按照现行《工伤保险条例》的规定，工伤保险待遇由两个渠道支付：大部分工伤保险待遇由工伤保险基金支付，另一部分工伤保险待遇由用人单位支付，意在分散用人单位工伤风险的同时，引导用人单位增强安全生产和劳动保护的责任感，更好地降低工伤风险，从而保护劳动者职业安全。但是，在实践中，也有一些意见提出，用人单位参加了工伤保险，但是由单位承担的待遇支付压力还是比较重，希望工伤保险基金能够适当减轻参保单位负担。立法机关综合考虑目前工伤保险制度运行情况和基金承受能力，将现行由用人单位支付的工伤职工“住院伙食补助费”“到统筹地区以外就医的交通食宿费”和“终止或者解除劳动合同时应当享受的一次性医疗补助金”改为由工伤保险基金支付，在进一步保障工伤职工权益的同时，也减轻了参保用人单位的负担，有利于进一步增强制度的吸引力和其参保的积极性。

    此外，本条规定劳动能力鉴定费从工伤保险基金中支付，既明确了劳动能力鉴定的费用开支渠道，也为劳动能力鉴定可持续发展奠定了基础。

    二、本条规定并未排除其他有关工伤保险的费用可以从工伤保险基金中支付

工伤补偿、工伤预防、工伤康复是工伤保险制度的三大功能。目前，我国的工伤保险主要以工伤补偿为主，工伤康复和工伤预防还处于探索、试点阶段，这是我国的国情所决定的。优先解决最急迫的工伤补偿问题，保障工伤职工及时得到救治和待遇的支付，是工伤保险制度建立初期的正确选择，也是世界各国的通行做法。本条规定的工伤保险基金支付的范围，就是以此确定的。但工伤保险不应仅限于单纯补偿，还应从避免或者减少工伤的发生、减低职工工伤风险的角度出发，积极做好工伤预防工作。同样，发展更多的工伤康复项目，提高和恢复伤残工伤职工的劳动能力，帮助他们实现再就业，在社会生活中重新获得应有的位置，才更符合建立工伤保险制度的目的。随着工伤预防和工伤康复作用的发挥，相关费用的支出也会越来越多，这些费用再由用人单位或者工伤职工个人负担，也会影响工伤保险作用的发挥。因此，适时由工伤保险基金支出工伤预防和更多工伤康复项目的费用，更符合构建和谐社会的要求。目前，《工伤保险条例》（修订草案）中已经考虑到工伤预防的重要意义和作用，明确规定工伤保险基金可以用于“工伤预防的宣传、培训等费用”的支付，“工伤预防费的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院人力资源社会保障行政部门会同国务院财政部门规定”。

    第三十九条 因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：

    （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；

    （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。

    【释义】本条是关于用人单位支付因工伤发生费用的项目的规定。

工伤保险分散了用人单位的工伤风险。本法又进一步减轻了用人单位的负担。对缴费参加工伤保险的，工伤保险的大部分费用由工伤保险基金支付，仅有三项费用要由用人单位按照国家规定支付。应该说，这是本法为发挥社会保险作用，督促用人单位自觉缴纳社会保险费作出的规定。本法未规定三项费用的具体标准，而是写明“按照国家规定”，对此应理解为执行《工伤保险条例》的相关规定。

工伤职工因为工作原因而受到事故伤害或患职业病，从公平性角度考虑，其暂停工作治疗工伤期间，应当视同为提供了正常劳动，继续按照受到事故伤害或患职业病而暂停工作接受治疗之前的本人工资福利水平，享受工资福利。为此，《工伤保险条例》规定了停工留薪期，即工伤职工暂停工作接受工伤治疗并保留原工资福利的期间。《工伤保险条例》规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区市一级的劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

    停工留薪期间，受伤职工的原工资待遇不变，由所在单位按月支付。受伤职工的工资收入按因工作遭受事故伤害（或者患职业病）前12个月平均工资收入计算；不足12个月的，按实际发生月平均工资计算。

一是工伤职工在治疗工伤期间，应继续享受用人单位提供的职工福利，用人单位不能以工伤职工停工治疗工伤为由，停止工伤职工的福利待遇，包括由用人单位通过建立各种补贴制度和举办集体福利事业，方便、改善职工生活，解决职工个人难以解决的生活困难，保证职工身体健康和正常工作的福利制度。职工福利主要有：带薪假期、探亲假路费补贴、上下班交通补助、培训、过节补助、供养亲属半费医疗、冬季取暖补贴、住房津贴、集体商业保险、旅游福利等。二是指按照《工伤保险条例》的规定，对工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责护理和照顾的待遇。

    二、五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴

工伤职工被鉴定为五级、六级伤残的，也被称为大部分丧失劳动能力。对这部分职工，用人单位应当与其保留劳动关系，同时，鉴于大部分丧失劳动能力的工伤职工仍有部分劳动能力，在其身体机能恢复的基础上，应由用人单位安排适当工作。对用人单位难以安排工作的，由用人单位向其按月支付伤残津贴。需要注意的是，被鉴定为五级、六级伤残的工伤职工并不当然获得伤残津贴，只有在其保留与用人单位的劳动关系，用人单位应予以安排适当工作但难以安排的时候，才由用人单位按月对其支付伤残津贴。用人单位应积极为五、六级伤残职工安排适当工作，保障其劳动权。

   《工伤保险条例》规定的标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

    三、终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金

伤残就业补助金是被鉴定为五级至十级伤残的工伤职工享受的一项待遇。其中属于五级、六级伤残的，经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系；属于七级至十级伤残的，劳动合同期满可以终止，或者可由职工本人提出解除劳动合同。虽然五级至十级伤残职工仍有部分劳动能力，有能力行使择业自主权，但毕竟因为丧失了部分劳动能力，使择业的能力下降。因此，本条规定，对这部分工伤职工应由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以帮助其重新就业。

《工伤保险条例》规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。目前，各地执行的一次性伤残就业补助金标准各不相同，有些地方的差距还较大。如北京、上海等部分地方将一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金合并计算。北京、上海的标准均为解除或者终止劳动关系时5～30个月的本市上一年度职工月平均工资。其中：五级为30个月，六级为25个月，七级为20个月，八级为15个月，九级为10个月，十级为5个月。又如广东、广西等地单独计发一次性伤残就业补助金。广东的标准是一次性伤残就业补助金按本人工资为基数计发：五级计发50个月，六级计发40个月，七级计发25个月，八级计发15个月，九级计发8个月，十级计发4个月。广西的标准是：五级伤残发给16个月的本人工资，六级伤残发给14个月的本人工资，七级伤残发给12个月的本人工资，八级伤残发给10个月的本人工资，九级伤残发给8个月的本人工资，十级伤残发给6个月的本人工资。

    第四十条 工伤职工符合领取基本养老金条件的，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，从工伤保险基金中补足差额。

    【释义】本条是关于工伤保险待遇与基本养老保险待遇衔接的规定。

    一、符合领取基本养老保险金条件的，应停发伤残津贴

按照本法第十六条的规定，参加基本养老保险的职工符合两个条件，即可享受基本养老保险待遇：一是达到法定退休年龄，一般是男60周岁、女干部55周岁、女工人50周岁；二是按照规定累计缴纳基本养老保险费满15年。享受伤残津贴待遇的工伤职工，如果达到了领取基本养老金的条件，按照本条的规定，将不再享受伤残津贴待遇，转而享受基本养老保险待遇。本条针对的对象是一级至四级伤残职工和难以安排工作的五级至六级伤残职工。

    二、不符合领取基本养老保险金条件的，继续享受伤残津贴

享受伤残待遇的工伤职工，可能因不符合缴纳基本养老保险费年限条件，而不能享受基本养老保险待遇。在这种情况下，则应继续享受伤残津贴。比如，根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，要由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费，未规定应缴纳基本养老保险费。因此，一级至四级伤残职工可能缴纳养老保险费的年限达不到领取基本养老金的最低年限，从而不符合领取基本养老金的条件。

    三、基本养老保险待遇和伤残津贴待遇相比补差

在享受伤残津贴的工伤职工转为享受基本养老保险待遇时，应将基本养老保险待遇与伤残津贴进行一次对比。对比的目的是，确保工伤职工享受的基本养老保险待遇不低于伤残津贴待遇。如果工伤职工享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，那应当按照伤残津贴的标准补足差额。这也是现行工伤保险政策的延续。《工伤保险条例》第三十三条就规定，“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”之所以如此规定，主要是工伤保险提供的伤残津贴是对工伤职工收入损失的替代补偿，工伤职工到达退休年龄，已经不属于劳动就业人群范围，超过退休年龄不应再享受伤残津贴，而应享受基本养老保险待遇。同时为了保障工伤职工的待遇不因此而受损失，本条规定，工伤职工退休后享受的基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。操作中可以由工伤保险基金将补足部分转入养老保险基金后，按月向工伤职工发放。

    第四十一条 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。

    从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。

    【释义】本条是关于未依法缴纳工伤保险费的用人单位发生工伤事故，由用人单位承担工伤保险责任，以及用人单位不支付工伤保险待遇，由工伤保险基金先行支付，并依法追偿的规定。

    一、用人单位未缴纳工伤保险费应承担工伤保险责任

用人单位缴纳工伤保险费，是国家以法律的形式规定的，具有强制性。凡是纳入工伤保险范围的用人单位应当按照规定按时、足额缴纳工伤保险费，以保证基金的支付能力，保障工伤职工及时获得医疗救治和经济补偿。用人单位必须按照法律的规定履行缴费义务，否则就是一种违法行为，要依法承担相应的法律责任。可是在现实中，有不少用人单位应当缴费而未缴费。用人单位不依法缴纳工伤保险费，并不影响职工的工伤保险权益。按照目前《工伤保险条例》的规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加的，其职工发生工伤后，由该用人单位按照国家规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。如果用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工就难于得到及时医疗救治和经济补偿，还要费时费力通过劳动争议仲裁和诉讼维权。本法重申了用人单位未缴纳工伤保险费应承担工伤保险责任的原则。

    二、用人单位不支付工伤保险待遇时，由工伤保险基金先行支付

本条规定的先行支付，是指在工伤事故发生后，未缴纳工伤保险费的用人单位不向工伤职工支付工伤保险待遇时，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金的先行支付属于垫付性质，用人单位应当偿还，否则社会保险经办机构有权向用人单位追偿。对未缴纳工伤保险费又不承担工伤保险责任的用人单位的工伤职工，从工伤保险基金先行支付工伤保险待遇，客观上讲是与社会保险“权利与义务对等”的原则有所冲突。但如果不建立工伤保险基金先行支付的制度，不少受到伤害的职工，特别是农民工，不能得到医疗救治，伤情恶化，继而危及生命，也会影响到社会的稳定。用人单位不履行缴纳工伤保险费的义务，其不利后果不能由工伤职工承担。因此，在用人单位未缴纳工伤保险费又不支付工伤保险待遇的情况下，由工伤保险基金先行向工伤职工支付相应待遇，是确保工伤职工获得及时医疗救治的有效办法，也体现了社会保险制度的人性化、共济性。可以说，本条规定是本法的一个亮点。

    三、用人单位不偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇，社会保险经办机构应依法追偿

从保护工伤职工利益出发，用人单位未依法缴纳工伤保险费，该单位职工的工伤保险权益并不受影响，如果发生工伤事故，用人单位不支付工伤保险待遇的，可从工伤保险基金中先行支付。但由工伤保险基金先行支付工伤保险待遇，不意味着工伤保险责任的转移，仍要由用人单位偿还。用人单位不偿还工伤保险基金先行支付的工伤保险待遇的，社会保险经办机构有权追偿，具体方式可以按照本法第六十三条的规定执行。赋予社会保险经办机构追偿权，是维护工伤保险法律严肃性、保证工伤保险基金安全的重要手段。尽管本法赋予了社会保险经办机构一定的强制权力和强制手段，但操作起来仍需更加细化。这也是防止一些用人单位在发生重大工伤事故后，恶意逃避工伤保险责任，应采取的必要措施。当然，强化政府监督检查社会保险法律、法规执行情况的责任，杜绝发生用人单位不缴纳社会保险费的现象，才是今后各级社会保险行政部门的首要职责。

    第四十二条 由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。

    【释义】本条是关于工伤事故中存在第三方责任时，工伤医疗费用方面民事侵权赔偿与工伤保险补偿关系的规定。

    一、由于第三人原因造成的工伤，工伤医疗费用原则上应由第三人承担

1.关于第三人侵权责任。本条所称的第三人，是指除工伤职工本人、用人单位以外的其他人。《侵权责任法》第三十七条第二款规定：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十二条规定，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，第三人侵权造成工伤的，侵权人应当依法承担赔偿责任。在目前的工伤保险争议中，第三人侵权的情形大多发生在上下班途中的机动车事故伤害、外出工作期间的意外伤害以及在工作场所内因第三方提供的产品质量缺陷造成工伤等情形，那么，交通事故肇事者、意外事件致害人以及产品提供者等应当承担第三人侵权责任。具体民事赔偿责任包括：（1）受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。（2）受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。（3）受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿以上第（1）项规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。（4）受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释［2001］7号）予以确定。

2.关于工伤医疗费用。由于第三人的原因造成工伤后，工伤职工的工伤医疗费用应当由第三人支付。这里所说的工伤医疗费用，包括因就医治疗支出的各项费用，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，第三人也应当予以赔偿。具体在工伤保险制度下，则是指工伤职工治疗工伤所花费的诊疗、用药、住院服务费用，且应当符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。在第三人已经依法支付了工伤医疗费用的情况下，工伤保险基金不应当再次支付工伤医疗费用。

    二、第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付

1.先行支付的条件。由于第三人原因造成工伤，工伤保险基金不应当承担工伤医疗费用。但为了确保工伤职工能够及时得到救治，在两种情形下，需由工伤保险基金先行支付工伤医疗费用：一是造成工伤的第三人不支付工伤医疗费用。所谓不支付，是指工伤职工受到伤害后急需治疗，第三人拒绝支付或者没有经济能力支付工伤医疗费用。二是非用人单位原因造成职工工伤，造成工伤的责任主体不能确定，或者是否由第三人原因造成工伤尚未确认，无法明确工伤医疗费用的承担者。在上述两种情况下，即因第三人的原因造成工伤，是在第三人拒绝支付工伤医疗费用或者第三人无法确定的前提条件下，由工伤保险基金先行支付工伤医疗费用。如此规定，表明基于第三人原因造成的工伤，侵权赔偿主体应当是第三人。但由于第三人拒绝承担责任，或者在不能确定第三人的情况下，为保障工伤职工的权益，使其及时得到医疗救治，规定由工伤保险基金先行支付工伤医疗费用。

2.先行支付的性质。工伤保险基金先行支付工伤医疗费用，不意味着工伤医疗费用支付主体的改变，该义务的法定履行主体仍是第三人。因第三人原因造成的工伤，工伤保险基金本不应承担工伤医疗费用，而应由第三人承担，即第三人有义务帮助工伤职工治疗工伤，支付所产生的医疗费用。工伤保险基金的先行支付属于垫付性质，应当依法向第三人追偿。即工伤职工向第三人主张赔偿的请求权转给工伤保险基金。换言之，赔偿请求权转给管理工伤保险基金的经办机构，后者就可以向第三人主张这一债权。工伤保险基金追偿额的范围，以其先行支付的额度为限。

      3.至于第三人的原因造成工伤的，工伤保险基金除了先行支付工伤医疗费用之外，对于支付的其他费用能否向第三人追偿，本法没有规定。

    第四十三条 工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：

    【释义】本条是关于停止享受工伤保险待遇情形的规定。

    工伤职工（或享受抚恤的遗属）享受工伤保险待遇的权利，与一定的条件和义务相对应。当丧失了享受的条件或不履行义务时，就失去了相应的权利。这也正是社会保险制度中“权利义务对等原则”的具体体现。

    根据本条规定，停止支付工伤保险待遇主要有以下情形：

工伤保险制度保护的对象是特定人群，即工伤职工，旨在保障工伤职工遭受意外伤害或者患职业病丧失或者部分丧失劳动能力时的医疗救治和经济补偿。如果工伤职工在享受工伤保险待遇期间情况发生变化，不再具备享受工伤保险待遇的条件，如劳动能力得以完全恢复而无需工伤保险制度提供保障时，就应当停发工伤保险待遇。此外，工亡职工的亲属，在某些情形下，也将丧失享受有关待遇的条件，如享受抚恤金的工亡职工的子女达到一定的年龄或者就业后，丧失享受遗属抚恤待遇的条件；亲属死亡的，丧失享受遗属抚恤待遇的条件等。

    实践中，丧失享受待遇条件的情况还是比较普遍的，但如何掌握这方面的信息，是社会保险经办机构需要研究和面对的问题。

劳动能力鉴定是伤残的工伤职工享受不同等级工伤保险待遇的前提。工伤职工经治疗伤情相对稳定，存在残疾，影响劳动能力的，只有经过劳动能力鉴定后，才能享受相应级别的工伤保险待遇。换言之，劳动能力不同程度的丧失，使劳动者可能因此不能从事原本适合的正常职业，甚至造成不能再从事任何工作的结果，也有可能恢复劳动能力继续从事适合他的职业或者工作。而这一切都必须通过劳动能力鉴定活动来确定。劳动能力鉴定结论是确定不同程度的补偿、合理调换工作岗位和恢复工作等的科学依据。如果工伤职工没有正当理由，拒不接受劳动能力鉴定，一方面工伤保险待遇无法确定，另一方面也表明这些工伤职工并不愿意接受工伤保险制度提供的帮助。鉴于此，就不应当再享受工伤保险待遇。

根据《工伤保险条例》规定，劳动能力鉴定包括初次鉴定、再次鉴定、复查鉴定，在这三个环节，工伤职工都应当依照法律法规规定进行劳动能力鉴定，而不能拒绝。（1）初次鉴定。职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。（2）再次鉴定。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。如果用人单位申请再次鉴定，则工伤职工应当按照省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会的安排进行再次鉴定。（3）复查鉴定。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。如果用人单位或者社会保险经办机构申请复查鉴定，则工伤职工应当按照劳动能力鉴定委员会的安排进行复查鉴定。

实践中，拒绝接受劳动能力鉴定的情形，一般会比较少。因为工伤职工劳动能力鉴定之后，表明其伤残等级和相应的工伤待遇也就确定。工伤职工在此后的医学治疗和康复过程中，除非个人认为伤残程度加重，否则不会主动提出再次进行劳动能力鉴定。只有在社会保险经办机构从加强基金管理、减少基金支出的角度出发，认为工伤职工的伤残经过后续康复性治疗已有好转，劳动能力逐步恢复，伤残等级有所下降时，提出要求工伤职工进行劳动能力鉴定。这种情况下，如果职工拒绝，那么也应当停止其继续享受工伤保险待遇。

提供医疗救治，帮助工伤职工恢复劳动能力、重返社会，是工伤保险制度的重要目的之一，因而职工遭受工伤事故或患职业病后，有享受工伤医疗待遇的权利，也有积极配合医疗救治的义务。如果无正当理由拒绝治疗，就有悖于关于促进职业康复的宗旨。规定拒绝治疗的不得再继续享受工伤保险待遇，就是为了促进工伤职工积极医治，尽可能地恢复劳动能力，提高自己的生活质量，而不是一味消极依靠社会救助。

    实践中，在职业康复过程中，工伤职工拒绝接受工伤康复治疗的情况也不很常见。相反，目前我国各地开展职业康复工作还不够普遍。职工发生工伤进行劳动能力鉴定后，往往就只是享受相应的工伤保险待遇，而没有将工伤职业康复作为一项重要内容。这一现状亟待改变。

    需要说明的是，与现行《工伤保险条例》相比，本法删去了关于“被判刑正在收监执行的”情形，意味着这类人员可以依法继续享受工伤保险待遇。这也是考虑这些人员虽然被判刑收监执行，但其之前已经依法享受的工伤保险待遇不因此而受影响，避免其家属生活陷于困顿，也有利于判刑人员的改造，重新走入社会。

　　一、哪些单位可以参加工伤保险？

　　答：铜川市辖区内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户。

　　二、工伤保险费基数如何申报及核定？

　　答：用人单位经办人持所需申报材料到所属经办中心办理地点办理参保登记手续；资料完整后录入相关信息，出具缴费单；用人单位依据缴费单将保费转入（或现金缴入）单位所属地税务部门的指定账户。

　　三、工伤保险的缴费标准是多少？

　　答：工伤保险继续实行费率浮动政策。根据不同行业的工伤风险程度，由低到高，将行业工伤风险类别划分为一类至八类。各行业的工伤保险基准费率一类至八类分别为0.2%、0.4%、0.7%、0.9%、1.1%、1.3%、1.6%、1.9%，在基准费率的基础上按照《铜川市工伤保险费率浮动办法》进行浮动。

　　四、工伤保险职工工伤事故如何登记备案？

　　答：职工发生事故伤害后，用人单位需在24小时内通过电话、传真或网络等方式及时向所属经办机构备案，并报送《工伤事故备案表》电子版。

　　五、工伤保险待遇支付范围有哪些？

　　答：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；

　　（二）住院伙食补助费；

　　（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；

　　（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；

　　（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；

　　（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；

　　（七）终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；

　　（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金。 

　　六、工伤保险医疗（康复）待遇如何申报？

　　答：1、支付范围和标准：职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

　　2、办理流程：参保单位或康复机构持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日将工伤保险医疗（康复）费用转入所提供的账户。

　　七、一次性伤残补助金如何申报？

　　答：1、支付范围和标准：职工因工伤残被鉴定为一至十级级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为： 一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21月的被本人工资；五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资，七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤伤残为9个月本人工资，十级伤残为7个月本人工资。

　　 2、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日内将一次性伤残补助金费用转入所提供的账户。

　　八、伤残津贴如何申报？

　　答：1、支付范围和标准：职工因工伤残被鉴定为一至四级伤残的，从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%,二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。

　　职工因工伤残被鉴定为五至六级伤残的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%。

　　2、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日内将伤残津贴费用转入所提供的账户。

　　九、生活护理费如何申报？

　　答：1、支付范围和标准：工伤职工已评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。

　　2、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日内将生活护理费用转入所提供的账户。

　　十、一次性医疗补助金如何申报？

　　答：1、支付范围和标准：五级和六级工伤职工经本人提出，可以与用人单位解除劳动关系，由用人单位以其解除劳动关系时的所在地上年度职工平均月工资为基数，分别支付24个月、21个月的一次性医疗补助金。

　　七至十级伤残职工有下列情况之一的（本人自愿解除劳动关系的；用人单位依据《劳动法》第二十五条规定解除劳动关系的；劳动合同期满终止劳动关系的），由工伤保险基金以解除或终止劳动关系时的所在地上年度职工平均工资为基数，向职工一次性支付一次性医疗补助金，分别为：七级15个月，八级12个月，九级9个月，十级6个月。

　　 2、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日内将一次性工伤医疗补助金转入所提供的账户。

　　十一、丧葬补助金如何申领？

　　答：1、支付范围：职工因工死亡，其近亲属按规定从工伤医疗保险基金领取丧葬补助金。

　　2、支付标准：6个月的统筹地区上年度职工平均工资。

　　3、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点核定；工作人员受理登记签收；15个工作日内将丧葬补助金转入所提供的账户。

　　十二、一次性工亡补助金如何申领？

　　答：1、支付范围：职工因工死亡，其近亲属按规定从工伤医疗保险基金领取一次性工亡补助金。

　　2、支付标准：上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

　　3、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点核定；工作人员受理登记签收；15个工作日内将一次性工亡补助金转入所提供的账户。

　　十三、供养亲属抚恤金如何申报？

　　答：1、支付范围：职工因工死亡，其近亲属按规定从工伤医疗保险基金领取供养亲属抚恤金，按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供生活来源、无劳动能力的亲属。

　　2、支付标准：标准为配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。

　　3、办理流程：用人单位经办人员持所需申报材料到所属经办机构办理地点申报；工作人员受理初审登记签收；15个工作日内将供养亲属抚恤金费用转入所提供的账户。

关于医疗补助费用的认定，本院认为，对劳动者患病，用人单位违法解除劳动合同是否需要支付劳动者医疗补助费用，法律虽无明确规定，但本案被上诉人所患疾病为乳腺癌，一审参照“劳动者患病或者非因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费用”的规定，认定上诉人支付被上诉人六个月工资的医疗补助费用亦属适当，本院予以维持。

青岛海思源进出口有限公司、宫某某劳动争议二审民事判决书

审理法院：　山东省青岛市中级人民法院

上诉人（原审原告）：青岛海思源进出口有限公司，住所地山东省青岛市市 **山东路。

法定代表人：王秀娟，执行董事。

委托诉讼代理人：蔡青良，山东安来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于松，山东安来律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：宫某某，女， 1975年9月3日出生，X族，住山东省青岛市市**。

委托诉讼代理人：彭山岭，国浩律师（青岛）事务所律师。

上诉人青岛海思源进出口有限公司（以下简称海思源公司）因与被上诉人宫某某劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（ 2019）鲁0202民初7883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

1.确认上诉人于2019年5月31日解除与被上诉人的劳动合同不违反法律规定；2.判决上诉人不向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金52480.32元；3.判决上诉人不向被上诉人支付带薪年休假工资603.22元；4.判决上诉人不向被上诉人支付防暑降温费840元；5.判决上诉人不向被上诉人支付医疗补助费19680.12元。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案上诉人并非违法解除劳动合同，事实是被上诉人患病在家休息了九个月，2019年5月回来工作后，就一直不能端正工作态度，在工作期间不履行公司交办的工作任务，上班期间经常打游戏，迟到早退，消极怠工，并且被上诉人曾向公司其他员工透露希望公司将其辞退以获得补偿。公司领导多次找其谈话，被上诉人态度恶劣拒不改正，给公司造成了极为不好的影响，公司的正常工作难以开展。被上诉人的行为违反了《劳动法》第三条规定的劳动者应当完成劳动任务的法定义务，严重违反了劳动纪律、违反了公司的规章制度，上诉人依法依规将被上诉人辞退。上诉人无需向被上诉人支付任何赔偿。2.上诉人在运营中一直充分保障职工的权益，即便在被上诉人医疗期内上诉人支付给被上诉人的病假工资也远高于青岛市的相关规定。另外，被上诉人在工作期间，上诉人充分保障了被上诉人休息休假的权利，被上诉人在上诉人处每年请事假均在20天以上。依照《职工带薪年休假条例》第四条的规定，上诉人无需支付被上诉人带薪年休假工资。二、一审适用法律错误。一审认定“劳动者患病或者非因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费用”据此判决上诉人向被上诉人支付医疗补助费用系适用法律错误。首先本案并非劳动合同期满终止劳动合同；其次，上诉人在劳动合同期限内解除与被上诉人的劳动合同系因被上诉人不履行法律规定的劳动合同义务，过错方在于被上诉人。上诉人无需向被上诉人支付医疗补助费用。

宫某某辩称，一、上诉人与被上诉人解除劳动合同确系违法解除。

上诉人在《辞退书》中称系因被上诉人医疗期满不能胜任工作，故将被上诉人辞退，该主张明显不能成立。第一，上诉人并未提交证据证明被上诉人不能胜任工作，且实际上被上诉人兢兢业业、很好的履行工作职责；第二，假如上诉人以被上诉人医疗期满不能胜任工作的理由主张解除合同，按照法律规定，上诉人也应为被上诉人另行安排工作或培训，而不是直接与被上诉人解除劳动合同。被上诉人更是不存在所谓严重违反劳动纪律的行为，就此上诉人也无任何有效的证据。二、上诉人应当按照应发工资向被上诉人支付赔偿金。上诉人违法解除劳动合同应当向被上诉人支付赔偿金，且根据法律规定，赔偿金的计算基数应当按照被上诉人的月应发工资计算。

三、被上诉人的未休年休假工资应按照年休假 15天计算。四、上诉人应当依法向被上诉人支付防暑降温费和医疗补助费。

海思源公司向一审法院起诉请求： 1.判决确认海思源公司于2019年5月31日解除与宫某某的劳动合同不违反法律规定；2.判决不支付违法解除劳动合同赔偿金52480.32元；3.判决不支付2017年6月1日至2019年5月31日的带薪年休假工资1809.67元；4.判决原告不向被告支付2017年6月1日至2019年5月31日的防暑降温费840元；5.判决不支付医疗补助费19680.12元。

1.宫某某为海思源公司的员工，2011年8月入职海思源公司从事会计工作。双方分别于2011年8月1日和2014年8月1日签订了书面的固定期限的劳动合同。2018年8月宫某某检查患有乳腺癌疾病，治疗期自2018年8月至2019年4月，期间宫某某未到公司工作。2.2019年5月31日海思源公司出具了《辞退书》一份，内容为：兹员工宫某某，于今年5月份医疗期满回单位继续工作，公司认为其不能胜任工作，特予以辞退。海思源公司提交孙慧珠及孙鸣迪所书写的证言两份，证明宫某某不胜任工作。宫某某质证称，证人未出庭接受质询，对真实性无法核实，且该两位证人系海思源公司的职工，与海思源公司具有法律上的利害关系，宫某某有理由相信其作出的证人证言违背事实，应不予采信。3.宫某某向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.确认海思源公司在与宫某某劳动合同存续期间，于2019年5月31日单方违法解除劳动合同；2.海思源公司支付赔偿金68480元；3.海思源公司支付2011年5月至2019年5月31日未休带薪年休假工资16761元；4.海思源公司补发2011年5月至2019年5月31日防暑降温费2400元；5.海思源公司支付医疗补助金38520元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月12日出具了南劳人仲案字[2019]第705号裁决书，裁决：1.确认青岛海思源进出口有限公司于2019年5月31日解除与宫某某的劳动合同违反法律规定；2.裁决生效后五日内，青岛海思源进出口有限公司支付宫某某违法解除劳动合同赔偿金52480.32元；3.裁决生效后五日内，青岛海思源进出口有限公司支付宫某某2017年6月1日至2019年5月31日的带薪年休假工资1809.67元；4.裁决生效后五日内，青岛海思源进出口有限公司支付宫某某2017年6月1日至2019年5月31日的防暑降温费840元；5.裁决生效后五日内，青岛海思源进出口有限公司支付宫某某医疗补助费19680.12元。海思源公司不服仲裁裁决，诉至法院。4.南劳人仲案字[2019]第705号裁决查明宫某某2018年6月至2019年5月的月均实发工资为3280.02元。海思源公司对此数额无异议。宫某某认为实际发放的工资数额为3820.06元/月，但针对南劳人仲案字[2019]第705号裁决以3280.02元为基数计算的解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费等费用所作出的裁决未提起诉讼。

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案海思源公司提交的证据不足以证明其与宫某某解除劳动合同符合法律规定，故海思源公司应当承担举证不能的不利后果。法院认定海思源公司于 2019年5月31日解除与宫某某的劳动合同违反法律规定。海思源公司要求确认其于2019年5月31日解除与宫某某的劳动合同不违反法律规定缺乏相关事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述法律规定，海思源公司应当向宫某某支付违法解除劳动合同赔偿金52480.32元（个月×2）。海思源公司主张不支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”《青岛市企业工资支付规定》（青岛市政府第161号令）第十条规定：“用人单位工资清单至少保留2年备查。”根据上述规定，海思源公司应对2017年6月后的工资支付情况承担举证责任，因其未能举证证明，应承担举证不能的法律后果。宫某某2017年6月1日至2017年12月31日应休的带薪年休假天数为2天（5天×183天÷365天取整）。《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的……”。本案中，宫某某自2018年8月至2019年4月处于治疗期内，宫某某2018年及2019年请病假均超过2个月，故不享受2018年及2019年的年休假。因海思源公司已经支付宫某某正常工作期间的一倍带薪年休假工资，故海思源公司应再支付宫某某2017年6月1日至2017年12月31日期间的带薪年休假工资603.22元（3280.02元÷21.75×2天×200%）。对于海思源公司主张不支付2017年6月1日至2019年5月31日的带薪年休假工资1809.67元的诉讼请求予以部分支持。山东省《企业职工防暑降温费标准的通知》（2015鲁人社发45号文）第一条规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”《青岛市企业工资支付规定》（青岛市政府第161号令）第十条规定：“用人单位工资清单至少保留2年备查。”海思源公司应当提供证据证明其2017年6月1日至2019年5月31日期间防暑降温费的发放情况，因其未能提供证据证明，故应当承担举证不能的不利后果。海思源公司应当支付宫某某2017年6月1日至2019年5月31日期间的防暑降温费840元，海思源公司主张不支付2017年6月1日至2019年5月31日的防暑降温费840元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。劳动者患病或者非因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费用。海思源公司应当向宫某某支付医疗补助费用19680.12元（3280.02元×6个月），对于海思源公司主张不支付医疗补助费19680.12元的诉讼请求不予支持。

1.青岛海思源进出口有限公司于2019年5月31日解除与宫某某的劳动合同违反法律规定；2.青岛海思源进出口有限公司于判决生效之日十日内支付宫某某违法解除劳动合同赔偿金52480.32元；3.青岛海思源进出口有限公司于判决生效之日十日内支付宫某某带薪年休假工资603.22元；4.青岛海思源进出口有限公司于判决生效之日十日内支付宫某某防暑降温费840元；5.青岛海思源进出口有限公司于判决生效之日十日内支付宫某某医疗补助费19680.12元；6.驳回青岛海思源进出口有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛海思源进出口有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。上诉人于 2019年5月31日向被上诉人出具《辞退书》，解除与被上诉人劳动合同的事实清楚。上诉人主张解除与被上诉人劳动合同系合法解除，理由是被上诉人严重违反劳动纪律、违反了公司的规章制度，但未能举示证据证明其主张，且上诉人出具的《辞退书》载明辞退被上诉人的理由是公司认为被上诉人不能胜任工作。因此，上诉人主张解除与被上诉人劳动合同系合法解除的依据不足，依法不予支持。上诉人称被上诉人每年请事假均在20天以上，亦未能提交证据予以证明，其主张无需支付被上诉人带薪年休假工资的理由不能成立，本院不予支持。 关于医疗补助费用的认定，本院认为，对劳动者患病，用人单位违法解除劳动合同是否需要支付劳动者医疗补助费用，法律虽无明确规定，但本案被上诉人所患疾病为乳腺癌，一审参照 “劳动者患病或者非因公负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费用”的规定，认定上诉人支付被上诉人六个月工资的医疗补助费用亦属适当，本院予以维持。

综上所述，海思源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审案件受理费 10元，由上诉人青岛海思源进出口有限公司负担。

关于医疗补助，《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发[2015]32号）第九条：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。该规定系指用人单位在特定情形下，解除劳动合同时，应支付劳动者经济补偿以及医疗补助。本案中，即发盛宝公司系违法解除与 隋某某 先劳动合同，不符合上述文件规定情形。故原审判决即支付医疗补助于法无据，本院予以纠正。

青岛即发盛宝纺织有限公司、 隋某某 先劳动争议二审民事判决书

审理法院：　山东省青岛市中级人民法院

上诉人（原审被告）：青岛即发盛宝纺织有限公司，住所地青岛市即墨区龙山街道办事处前东葛村南、龙山路东。

法定代表人：张海云，董事长。

委托诉讼代理人：于瑞德，山东海之源（即墨）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）： 隋某某 先，男， 1970年5月19日出生，X族，住青岛市即墨区。

上诉人青岛即发盛宝纺织有限公司（以下简称即发盛宝公司）因与被上诉人 隋某某 先劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（ 2020）鲁0282民初7134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

青岛即发盛宝纺织有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审法院判决上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金是错误的。 1、被上诉人自2019年2月12日起经常无故旷工，并自2019年11月1日起就再也没有回公司上班，无奈之下，上诉人于2020年3月23日向被上诉人发出书面通知，要求被上诉人在收到书面通知5日内提供病假条、住院病历及住院医疗费单据，履行请假手续。但被上诉人签收该书面通知后仍然没有向上诉人提交病假条、住院病历及住院医疗费单据等相关请假手续资料，上诉人根据《劳动合同》的约定，解除与被上诉人的劳动合同完全符合法律的规定。一审法院以上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，判决上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金的判决是错误的。2、被上诉人于2019年2月12日在车间与同事因琐事发生争执，被同事打伤，自此以后，被上诉人就经常无故旷工，上诉人觉得被上诉人有伤在身，也就一直没有解除与被上诉人的劳动合同，直到2019年11月1日起，被上诉人开始完全不回公司上班。上诉人找被上诉人了解情况，被上诉人只说是身体有伤不能上班，从来没有告知过上诉人其于2019年11月1日发生交通事故，上诉人一直以为被上诉人是以被同事打伤为借口有意长期在家泡病号。一审法院关于被上诉人长期未上班，上诉人不管不问，明显有悖常理的认定完全没有任何依据，而根据被上诉人与上诉人各部门相关人员通过电话来推定上诉人已知晓被上诉人发生交通事故一事更是毫无道理。3、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定：“企业职工因患病或非因工负伤。需要停止工作医疗了时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期”。根据该条规定，职工享受医疗期的前提条件是企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作进行医疗。本案的被上诉人没有告知上诉人发生交通事故，也没有向上诉人提交病例，上诉人根本无从得知上诉人发生交通事故受伤以及受伤的程度，也就无法知道被上诉人是否需要停止工作医疗并享受医疗期。在这样的情况下，上诉人因被上诉人长时间不上班也不提交病假条、病历，依据《劳动合同》的约定解除与被上诉人劳动合同合法。二、《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》第九条规定：“医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿金外，还应当向劳动者支付不低于六个月的医疗补助费”。本案中，上诉人是以被上诉人旷工为由解除与被上诉人的劳动合同，而不是以职工医疗期满后，劳动者不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作的原因解除劳动合同。一审法院依据该规定判决上诉人支付被上诉人医疗补助费显然适用法律错误，且既然认为上诉人违法解除劳动合同，判决上诉人支付经济赔偿金，又判决上诉人支付医疗补助费也与该法律规定不符。三、被上诉人没有向上诉人提交病假条、病例等，一审法院判决上诉人支付病假工资没有依据。四、上诉人已经于2019年12月向上诉人支付2018年未休年休假工资945.91元，一审法院判决上诉人支付被上诉人2018年未休年休假工资921.38元错误。

隋某某 先向原审法院提出诉讼请求：判令即发盛宝公司支付： 1.违法解除劳动合同赔偿金75000元；2.医疗补助费75000元、病假工资36000元；3.高温补贴2400元、年休假工资20690元，加班费10000元；4.诉讼费用由即发盛宝公司承担。案件审理过程中， 隋某某 先将要求即发盛宝公司支付医疗补助费 75000元的诉讼请求减少为60000元。

原审法院认定事实如下：

隋某某 先在即发盛宝公司处从事精梳工工作， 2015年8月1日签订书面劳动合同，合同期限自2015年8月1日至2020年7月31日。即发盛宝公司自2015年8月至2020年3月为 隋某某 先缴纳社会保险，其中 2015年8月至2019年4月、2019年9月至2019年11月为正常缴纳，2019年5月至2019年8月、2019年12月至2020年3月为补缴，补缴的社会保险费个人承担部分系由 隋某某 先于 2020年3月23日以现金方式向即发盛宝公司支付，由即发盛宝公司补缴。

即发盛宝公司自 2014年4月29日至2019年12月2日通过银行转账方式为 隋某某 先支付工资，工资发放周期为本月末发放上月

庭审过程中，双方确认 隋某某 先 2018年的月平均工资数额为3340元。即发盛宝公司已为 隋某某 先发放 2018年7月、8月、9月和2019年8月、9月的防暑降温费。

2019年4月19日， 隋某某 先因肺部恶性肿瘤入即墨市人民医院住院治疗， 4月24日进行胸腔镜下肺楔形切除术，5月2日出院，住院13天。 隋某某 先因该病情自 4月19日至7月12日期间在家休养，直至7月13日才回即发盛宝公司处上班。

2019年11月1日， 隋某某 先因发生交通事故入即墨市人民医院住院治疗，入院诊断为：胫骨平台粉碎性骨折（右）、髌骨骨折（右）、腓骨头骨折（右）、膝关节损伤（右）， 11月27日出院，出院诊断为：膝关节后交叉韧带胫骨止点撕脱骨折（右）、膝外侧半月板撕裂（右）、髂胫束撕脱骨折（右）、外侧副韧带撕脱骨折（右）、髌骨粉碎性骨折（右），住院26天，出院医嘱为支具外固定2个月、休息3个月。即墨市人民医院自2020年2月20日至2020年4月1日出具病假条，诊断均为膝关节损伤。

隋某某 先自 2019年11月1日起再未回即发盛宝公司处工作。2020年3月23日，即发盛宝公司向 隋某某 先发送书面通知书，内容为 2019年11月1日至2020年3月23日未到公司上班，未提供假条。请在收到本通知起5日内到公司提交病假条、住院病历、住院医疗费单据，逾期公司将根据劳动合同和公司有关规定给与辞退。” 隋某某 先在该通知书上签名、捺印。

2020年4月1日，即发集团有限公司工会委员会出具《关于青岛即发盛宝纺织有限公司解除与 隋某某 先劳动合同的答复函》一份，内容为 “即发盛宝公司：贵公司发来的关于拟解除与 隋某某 先之间的劳动合同的《申请》已知悉，为维护职工合法权益，工会建议：严格按照《劳动法》《劳动合同法》等相关法律法规处理与 隋某某 先的劳动合同关系问题。此复！ ”2020年4月2日，即发盛宝公司出具解除/终止劳动合同报告书，载明：解除时间为2020年3月30日，解除原因为企业解除劳动合同。

2020年4月17日，青岛市即墨区人力资源和社会保障局出具《工伤不予认定决定书》，载明：本机关于2019年11月13日受理 隋某某 先的工伤认定申请后，根据提交材料调查核实情况如下： 2019年2月12日12时30分许， 隋某某 先在公司车间与同事因琐事发生争执，被同事打伤， 隋某某 先同志的情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条认定工伤的情形。现决定不予认定工伤。

2019年11月1日发生交通事故后已向即发盛宝公司请假，提交通话记录截图四份，通话相对方分别为即发盛宝公司处班长于燕、车间主任邵妮妮、车间主任刘月霞、人事部部长张仁臣。即发盛宝公司质证称无通话内容。该通话记录显示：与于燕的打电话时间为2019年11月1日13：20、15：32；与刘月霞的通话时间为2019年11月1日13：21。

2020年5月6日， 隋某某 先向青岛市即墨区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，请求：即发盛宝公司支付违法解除劳动合同赔偿金 75000元、病假工资36000元、高温补贴2400元、年休假工资20690元、加班费10000元、医疗补助费45000元。仲裁委员会经审理，于2020年6月18日作出青即劳人仲案字[2020]第488号裁决书，裁决：一、即发盛宝公司自裁决书生效之日起十五日内支付 隋某某 先 2019年度带薪年休假工资1128.51元；二、即发盛宝公司自裁决书生效之日起十五日内支付 隋某某 先 2019年度防暑降温费560元；三、驳回 隋某某 先的其他所有仲裁请求。 隋某某 先对该仲裁裁决不服，起诉至原审法院。

隋某某 先称其于 2013年12月到即发盛宝公司处工作，但未提交证据证明。即发盛宝公司称曾于2019年11月1日至2020年3月22日期间以电话、快递方式通知 隋某某 先上班，但未提交证据证明。

另查明， 隋某某 先已另行找到工作，不再回即发盛宝公司处工作，即发盛宝公司亦表示不同意 隋某某 先继续回即发盛宝公司处工作。

原审法院认为，本案的争议焦点为即发盛宝公司应否给与 隋某某 先医疗期。

2019年11月1日 隋某某 先发生交通事故造成腿部骨折，入即墨市人民医院住院治疗，其出院医嘱载明 “建议休息3个月”，该医院亦因 隋某某 先该伤情自 2020年2月20日至2020年4月1日出具病假条。即发盛宝公司辩称 隋某某 先从未请假、不知晓 隋某某 先病情，原审法院认为 隋某某 先作为即发盛宝公司的职工，在职工长时间未上班的情况下，即发盛宝公司公司不管不问，明显与常理不符，且 隋某某 先能够提交其发生交通事故后与即发盛宝公司各部门相关负责人通电话的记录，故原审法院认定即发盛宝公司已知晓 隋某某 先发生交通事故住院治疗的事实。职工非因工负伤需要停止工作治病休息的，用人单位应当给予人性化的关爱，给予其医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条， 隋某某 先实际工作年限十年以下，在即发盛宝公司处工作年限五年以上， 2019年11月1日因交通事故停工医疗，医疗期自该日起算至2020年5月1日止。参照山东省劳动厅《转发劳动部关于发布<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知的通知》（鲁劳发[1995]67号）第一条“停工医疗不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资”的规定，即发盛宝公司支付 先要求即发盛宝公司支付病假工资 36000元的诉讼请求予以部分支持。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第三项的规定，医疗期内，企业应保证职工的治病休息权利，不得解除与职工的劳动合同。即发盛宝公司称解除双方劳动关系的原因为 隋某某 先旷工，但 2020年3月23日至3月30日仍属于医疗期内，即发盛宝公司以此为由解除劳动关系属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，即发盛宝公司违法解除与 隋某某 先的劳动合同，应支付 隋某某 先违法解除劳动合同经济赔偿金。 隋某某 先称其自 2013年12月就到即发盛宝公司处工作，但未提交2013年12月至2014年2月在即发盛宝公司处工作的证据。根据即发盛宝公司自2014年4月29日开始为 隋某某 先发放工资的事实以及工资发放周期，原审法院认定 隋某某 先的入职时间为 2014年3月，至2020年3月30日双方解除劳动合同关系，即发盛宝公司在 隋某某 先处工作年限共计 6年1个月， 隋某某 先解除劳动合同前十二个月的月应发平均工资为 2465.59元，故即发盛宝公司应支付 隋某某 先违法解除劳动合同经济赔偿金 32052.67元（2465.59元/月×6.5个月×2倍），原审法院对 隋某某 先要求即发盛宝公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金 75000元的诉讼请求予以部分支持。

参照《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发 [2015]32号）第九条“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。”的规定，即发盛宝公司应支付 先虽患严重疾病，但经治疗现已正常参加工作，故原审法院对于其要求即发盛宝公司支付增加医疗补助费的诉讼请求不予支持。

关于防暑降温费，双方劳动关系于 2020年3月30日解除，2018年3月30日之前防暑降温费已超时效，原审法院不予支持。对于2018年的防暑降温费，即发盛宝公司主张已为 隋某某 先全部发放但未提交证据证明， 隋某某 先仅认可即发盛宝公司已为其发放了 2018年7月、8月、9月三个月的防暑降温费，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发[2015]45号）第一条的规定，即发盛宝公司还应支付 隋某某 先 2018年6月防暑降温费140元。对于2019年的防暑降温费，双方均认可已发放了8月和9月的，6月及7月上半月 隋某某 先未出勤工作，故即发盛宝公司应支付 隋某某

关于未休年休假工资，双方劳动关系于 2020年3月30日解除，2018年3月30日之前未休年休假工资已超时效，原审法院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定， 隋某某 先每年享受 5天的带薪年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，2018年度 隋某某 先应享受的带薪年休假天数为 3天[275天（2018年3月31日至2018年12月31日）÷365天×5天=3.77天]，不足一整天的部分不支付），即发盛宝公司未提交证据证明已为 隋某某 先安排带薪年休假或支付未休年休假工资，应承担举证不能的责任。双方确认 2018年的月平均工资数额为3340元，故根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，即发盛宝公司应支付 隋某某 先 2018年的未休年休假工资921.38元（3340元/月÷21.75天×3天×200%）。 隋某某 先 2019年3月、4月19日至7月12日因病在家，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三项的规定， 2019年的未休年休假工资。

关于加班费，职工主张加班费应就加班事实进行举证，本案中， 隋某某 先未提交任何证据证明存在加班的事实，应承担举证不能的责任，故原审法院对 隋某某 先要求即发盛宝公司支付加班费 10000元的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁人社发 [2015]45号）第一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付 隋某某 先病假工资 8629.57元；二、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付 隋某某 先医疗补助费 12481.26元；三、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付 隋某某 先违法解除劳动合同经济赔偿金 32052.67元；四、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付 隋某某 先 2018年防暑降温费140元、2019年防暑降温费70元；五、即发盛宝公司在判决生效之日起十日内支付 隋某某 先 2018年未休年休假工资921.38元；六、驳回 隋某某 先的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取 5元，由即发盛宝公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点是：即发盛宝公司应否 隋某某 先支付经济赔偿、病假工资、医疗补助、未休年休假工资的问题。

关于经济赔偿、病假工资， 隋某某 先 2019年11月1日发生交通事故，于当日13：20、13：21、15：32分别拨打即发盛宝公司班长、车间主任、人事部部长的电话，其后 隋某某 先住院治疗 26天，医疗机构出具病假条。本院认为， 隋某某 先提交通话记录，即发盛宝公司未对上述电话内容作出合理解释，故上述通话能够证明 隋某某 先在发生交通事故后通知即发盛宝公司的事实，上诉人辩称 隋某某 先未告知其发生交通事故的抗辩无事实依据亦与常理不符。原审法院据此确认即发盛宝公司已知晓 隋某某 先发生交通事故住院治疗的事实并无不当，本院予以确认。 隋某某 先依法享有六个月医疗期，即自 2019年11月1日至2020年4月30日，即发盛宝公司在 隋某某 先医疗期内与 隋某某 先解除劳动关系违法，即发盛宝公司应向 隋某某 先支付违法解除劳动合同赔偿金。即发盛宝公司应支付 隋某某 先即自 2019年11月1日至劳动合同解除2020年3月30日期间的病假工资。

关于医疗补助，《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》（青人社发 [2015]32号）第九条：劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作;因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。该规定系指用人单位在特定情形下，解除劳动合同时，应支付劳动者经济补偿以及医疗补助。本案中，即发盛宝公司系违法解除与 隋某某 先劳动合同，不符合上述文件规定情形。故原审判决即支付医疗补助于法无据，本院予以纠正。

关于未休年休假工资，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，即发盛宝公司未举证证明其向 隋某某 先足额发放了未年休假工资，其应承担举证不能的法律后果，原审判决其向 隋某某 先支付未休年休假工资并无不当，本院予以确认。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、维持山东省即墨市人民法院（ 2020）鲁0282民初7134号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、撤销山东省即墨市人民法院（ 2020）鲁0282民初7134号民事判决第二项、第六项；

三、驳回 隋某某 先的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取 5元，由青岛即发盛宝纺织有限公司负担。二审案件受理费10元，由青岛即发盛宝纺织有限公司负担。