肖文彬：诈骗犯罪大要案辩护律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任

——力求在诈骗犯罪案件辩护领域做到极致专业

    近日，山东陈春秀、苟晶等人高考被冒名顶替上大学事件持续发酵，触动了大家的神经和冒犯了大众朴素的情感。媒体还报道，仅2018年到2019年，山东就有14所高校，273人在清查中被公示；其中242人涉嫌冒名顶替入学，无一人有异议。

    此报道一出，天下舆论一片哗然，孔孟之乡竟发生如此“鸡鸣狗盗”之事，岂不令天下读书人心寒？天下人大多从考试就业显失公平及大众情感的视觉进行解读，鲜有从法律，尤其从刑法的角度进行分析。笔者作为专注于诈骗犯罪案件的刑辩律师，愿意从刑法的角度对“冒名顶替上大学”的事情进行初步法律分析，供大家参考。

   根据刑法规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物（或财产性利益），数额较大以上的行为。诈骗罪既遂的客观逻辑构造为：行为人实施欺诈行为→他人因欺诈行为产生或者继续维持错误认识→他人因此实施处分（或交付）财产的行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。不符合客观逻辑构造的，不构成诈骗罪。

    具体到本案，首先，行为人即冒名顶替一方是有“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为的，伪造了准考证、身份证、户口本等不少证件，得以顶替上大学成功。

    其次，陈春秀、苟晶等人是在不知不觉中被人“冒名顶替”上大学的，“被害人”即便产生了错误认识，以为自己已落榜，但陈春秀、苟晶等人并没有因此而作出任何处分行为（更谈不上处分财产的行为了）。

    再次，“被害人”陈春秀、苟晶等人并没有直接遭受财产损失（详见后面论述），直接损失的是大学上学资格和高等教育的受教育权。

     因此，“冒名顶替”上大学的行为并不符合诈骗罪的客观逻辑构造，也就无法以诈骗罪论处。

    诈骗罪除了要求行为人在客观方面有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为之外，还要求其侵害的客体必须为公私财物或财产性利益。具体到陈春秀、苟晶等人高考被冒名顶替上大学事件，行为人直接侵害的是陈春秀、苟晶等人的高等教育权以及大学毕业之后的就业权，这些权利虽与财产权（财物）密切相关，比如好的就业、好的工作会带来财产收入的大幅度增加，但这毕竟是间接关联，具有一定的不确定性。在刑法上，只有直接侵害当事人财产利益的欺骗行为，才能纳入诈骗罪的构成要件。因此，从侵害客体来看，“冒名顶替上大学”的行为无法认定为刑法意义上的诈骗行为或盗窃行为。

另外，诈骗罪还要求行为人主观上必须具有非法占有之目的，即排除权利人所有而永久性地将他人财物据为己有，这里的非法占有目的针对的对象也是财物或财产性利益。如前所述，行为人的主观目的是为了获取他人上大学的资格，谋取他人高等教育的机会。而这些是无法直接量化为财物的，虽然侵害的利益甚至比财产更重要，但在刑法上却无法将其评价为诈骗行为，也就无法将其认定为诈骗罪。

如果说伪造证件、冒名顶替欺骗所上高校是一种“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为外，那么“冒名顶替”一方窃取“被害人”一方准考证、身份证、户籍资料，进行调包、顶替上学等方面的行为，对“被害人”陈春秀、苟晶等人来说，完全是秘密进行的，是不知情的。加之从“被害人”并没有基于错误认识而处分财产来看，这似乎更符合盗窃罪“秘密窃取”的特征。故有人戏称这种行为是一种“鸡鸣狗盗”“鼠窃狗偷”的行为。

但如前所述，盗窃罪在刑法上要求侵害的客体必须是财物或财产性利益，但本案行为人获取的是他人上大学的资格，谋取的是他人受高等教育的机会。而这些是无法直接量化为财物的，因此在刑法上却无法将其评价为盗窃行为，也就无法将其认定为盗窃罪。

   2015年，《刑法修正案（九）》正式将“代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的”行为以代替考试罪论处。而这里，国家规定的考试就包括高考。很多人认为，被人冒名顶替上大学的行为完全可以以这个罪名来追究。

    但“冒名顶替上大学”在客观上的表现与雇佣“枪手”“代替考试”完全不同，一个是直接“顶替调包”上大学，没有经过考试（替考）环节；一个是雇佣“枪手”在考试中作弊。但从社会危害性来看，直接顶替上大学的行为，社会危害性似乎更大，但令人遗憾的是：在刑法立法没有修改的情况下，根据罪刑法定原则，是无法将其认定为代替考试罪的。

“冒名顶替上大学”的行为，在表面上看来，似乎天衣无缝，无法将其以犯罪论处。但根据媒体报道来看，若想顶替上大学成功，冒名顶替者一方必须要在准考证、身份证等方面造假，根据刑法第280条的规定，伪造、变造居民身份证的，以伪造、变造居民身份罪论处。换言之，只要行为人实施了伪造居民身份证的行为，原则上以伪造居民身份证罪论处，情节显著轻微、危害不大的除外，但本案并不存在这种情形，未过追诉时效的，应当立案追究刑事责任。

    是否已过追诉时效是本案的一个争议问题。初步看来，被冒名顶替的事件很多都发生在十年以前，都已经过了刑法的追诉时效。但是，“冒名顶替”的行为除了上大学之外，行为人还用冒名顶替的身份用于工作与就业，一方面导致“被害人”无法上大学的损害结果一直处于持续状态，另一方面也导致“被害人”在银行贷款等方面严重不便。

    由此可见，法网恢恢，疏而不漏，“冒名顶替上大学”的行为，对未过追诉时效的行为人可以以伪造居民身份证罪追究刑事责任。在“冒名顶替上大学”操作环节当中，若存在有关国家机关工作人员渎职犯罪行为的，也可依法追究相应的刑事责任。

诈骗犯罪、经济犯罪辩护律师,广强所诈骗犯罪辩护与研究中心主任
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