*****上诉请求：撤销原判第二、三项，依法改判；一、二审诉讼费由大洋典当公司承担。事实和理由：1.一审法院对*****出具的《担保书》的性质认定属于主观臆断，不仅违背当事人真实意思且缺乏事实和法律依据，*****应当承担的法律责任仅仅为对保证无效的过错责任。*****虽然向大洋典当公司出具《担保书》时主债务履行期限已经届满，但是当前法律、法规及司法解释均未规定债务履行期限届满之后签订保证合同的情形，即是说法无禁止即自由。根据“意思自治”和“契约自由”原则，就应当尊重当事人的选择，该选择在法律无明文规定的情况下就应当从当事人签订合同时的真实意思出发来分析双方之间的真正法律关系，而不是脱离当事人的主观真实意愿，将个人的主观理解强加于当事人。*****提供保证的行为和“债的加入”特征明显不一致，从*****出具《担保书》的内容来看，*****的本意就是提供连带责任保证，大洋典当公司起诉时也将*****列为担保人，说明当事人双方真正本意就是建立保证合同关系，不能因为法律没有规定就将*****此种情形推定为“债的加入”。结合本案事实，虽然大洋典当公司与韬慧公司签订《借贷合同》约定借款期限为2011年2月16日至2011年8月16日，但是借款到期后，大洋典当公司基于韬慧公司重新提供的商业承兑汇票及银行保兑保函给予了新的宽限期，应当视为主债务履行期限并未届满，同时也可以看出*****向大洋典当公司出具《担保书》的真实意思还是基于提供担保。*****是受欺诈才为韬慧公司的债务提供担保，就保证合同无效的过错更小，即使*****要承担法律责任，也不应当超过韬慧公司债务不能清偿部分的10%。2.赔偿大洋典当公司资金占用损失的起算时间不应当从2011年2月19日计算。《借贷合同》无效的根本原因在于大洋典当公司发放信用贷款的行为违反禁止性规定，由于合同无效，对于应当返还大洋典当公司的本金300万元，韬慧公司及俞碚泉、*****、*****陆续向大洋典当公司偿还款项，最后一笔款项20万元由*****于2013年7月13日偿还，因此*****认为资金占用损失最早应当自2013年7月14日起算。另外，一审法院原一审判决（2015）南法民初字第01046号作出后，*****愿意按照原审判决结果承担民事责任，但由于大洋典当公司的原因导致本案至今未审结。因此，从公平角度出发，*****认为原审判决作出之日（2015年9月15日）之后的资金占用损失是由于大洋典当公司的原因而扩大的损失，*****对此不应承担赔偿责任。

大洋典当公司二审答辩称，一审判决认为大洋典当公司与韬慧公司签订的借贷合同无效，本案合同无效的主要原因是因为韬慧公司与原审被告的欺诈行为和犯罪行为。一审法院认为韬慧公司已付256.5万元用于抵扣本金是错误的。 *****二审陈述，*****的上诉请求及事实理由属实，*****签订担保书确实作出了担保的意思表示。 韬慧公司、*****、*****、*****二审未作陈述。

大洋典当公司向一审法院起诉请求：1.韬慧公司偿还大洋典当公司借款本金300万元以及利息，利息以300万元为基数，以公布的人民币同期同类商业贷款基准利率的4倍为标准，从2011年8月16日计算至本金还清为止；2.韬慧公司向大洋典当公司支付风险费和手续费，两项费用以300万元为基数，按照月利率2%的标准，从2012年2月16日计算至本金还清为止；3.*****、*****、*****、*****、*****承担连带清偿责任。事实以及理由：2011年2月16日，大洋典当公司与韬慧公司签订《借贷合同》，约定韬慧公司向大洋典当公司借款300万元，月利率3%，并按月以借款金额的2%支付风险费和手续费，借款期限自2011年2月16日至2011年8月16日。合同同时约定了违约责任等。合同签订之时，俞碚泉、*****、*****、*****向大洋典当公司出具了担保书，自愿为借款承担连带责任保证。2012年6月21日，*****自愿以渝X号机动车一辆提供担保；2012年8月23日，*****向大洋典当公司出具担保书，为债务提供连带责任保证担保。合同签订之后，大洋典当公司依约发放借款300万元，韬慧公司向大洋典当公司支付利息至2011年8月；支付风险费和手续费至2012年2月，之后未再偿还任何款项。

一审法院认定事实：一、韬慧公司原公司名称为（以下简称康泉公司），该公司于2014年9月3日经工商变更登记，变更为现公司名称。韬慧公司原法定代表人为俞碚泉，现法定代表人为俞慧康。 大洋典当公司系从事典当经营的有限责任公司，许可经营项目包括财产权利质押典当业务等。 二、2011年2月，俞碚泉、*****商定以四川某工程项目需要启动资金为由，以康泉公司名义对外借款300万元。后经*****介绍，大洋典当公司同意借款，但要求提供担保。为此，俞碚泉承诺向大洋典当公司开具300万元的商业承兑汇票，并出具银行保兑保函。随后，俞碚泉委托付其慧办理商业承兑汇票及银行保兑保函事宜，并答应借款成功后支付好处费90万元。随后，付其慧通过街头小广告制作了一张虚假的，加盖（以下简称工行长寿支行）印章的《中国工商银行长寿支行商业承兑汇票保兑保函》。 2011年2月16日，大洋典当公司与康泉公司签订《借贷合同》，约定：1.康泉公司向大洋典当公司借款300万元，借款期限自2011年2月16日至2011年8月16日；2.借款利息按月利率3%计算，风险、手续费按月利率2%计算，在支付借款时一次性扣收；3.借款担保：本合同项下的借款全部债务由康泉公司提供信用担保；4.康泉公司未按时足额归还借款，应承担违约责任，违约金按逾期贷款罚息规定计算；5.本合同一式三份，借贷双方各执一份，担保人工行长寿支行执一份，均具有同等效力。 与此同时，康泉公司在协议签订当日向大洋典当公司出具了一张票面金额为300万元，出票人和付款人均为康泉公司的商业承兑汇票作为当物。对此，大洋典当公司就同一张商业承兑汇票，向康泉公司开具了三份当票，分别书写典当金额100万元、综合费3万元，典当期限均为2011年2月16日至2011年8月16日。 《借贷合同》签订当日，*****、*****、*****分别向大洋典当公司出具《担保书》，自愿为康泉公司的借款提供担保，如借款到期后未足额归还，自愿承担连带偿还责任。 2011年2月18日，大洋典当公司向康泉公司支付借款本金300万元。 三、康泉公司向大洋典当公司借款之后，在约定借款期限内支付了部分款项（相关还款事实后续统一阐述），但未能足额偿还借款本金。借款到期后，大洋典当公司多次向康泉公司催收债务。因康泉公司无力偿还债务，为此康泉公司承诺重新向大洋典当公司出具商业承兑汇票并开具银行保兑保函。2012年2月8日，康泉公司出具到期无条件付票款的商业承兑汇票，载明：付款人康泉公司，收款人大洋典当公司；出票金额300万元；汇票到期日2012年8月8日。同时，付其慧再次伪造了加盖工行长寿支行印章的《商业承兑汇票保兑保函》，内容为：工行长寿支行自愿为商业承兑汇票提供保证担保，保证该商业承兑汇票的开具真实、合法、有效，并保证出票人（承兑人）在商业承兑汇票到期日无条件支付足额票款，否则银行愿意承担连带保证责任。 在此之后，俞碚泉将新开具的商业承兑汇票和银行保兑保函交付大洋典当公司，并取回原交付大洋典当公司的商业承兑汇票和银行保兑保函。2012年8月8日，此商业承兑汇票承兑到期，康泉公司仍无力归还借款。为此，俞碚泉再次将一份伪造工行长寿支行签章的《延期保证函》交付大洋典当公司，在该《延期保证函》上载明，工行长寿支行承诺保证承兑期从2012年8月8日延长至2013年2月8日。 四、*****于2012年6月21日出具《担保书》，承诺以自有的渝X号机动车交付大洋典当公司，为康泉公司的借款提供质押担保。如康泉公司在担保当日内偿还了借款10万元的，则担保人有权取回质押车辆。*****出具《担保书》后，将机动车交付大洋典当公司保管，但双方未办理质押登记。并且几天之后，*****将车辆取回。 2012年8月23日，*****向大洋典当公司出具《担保书》，承诺以全部个人自有资产为康泉公司的借款提供担保，承担连带责任。 五、在整个借款期间，康泉公司、俞碚泉、*****、*****陆续向大洋典当偿还款项，还款总金额256.5万元（见下表）。 还款统计表 还款日期 还款金额 （万元） 还款日期 还款金额 （万元） 11.02.18 15 11.12.12 20 11.03.18 15 六、2012年10月22日，大洋典当公司以工行长寿支行为被告，向一审法院提起诉讼，提出请求工行长寿支行按照商业承兑汇票确定的票面金额300万元，向大洋典当公司足额支付票款，并承担违约责任、支付律师费等诉讼请求。该案在审理过程中，一审法院发现工行长寿支行提供的印鉴章与保兑保函、延期保证函上的印鉴章不符。为此，一审法院于2012年12月18日将案件移送重庆市公安局南岸区分局侦查。 此后，俞碚泉、付其慧因采用相同手段诈骗他人钱财420万元，分别于2013年2月2日、2013年2月28日被抓获。2014年3月11日，四川省成都市中级人民法院以合同诈骗罪判处俞碚泉有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；判处付其慧有期徒刑十一年，并处罚金十五万元。该判决生效后，二人在四川省阿坝州监狱服刑。 就本案所涉纠纷当中，俞碚泉、付其慧二人的犯罪行为，经公安机关侦查后，于2015年8月26日将俞碚泉、付其慧二人押回重庆接受审判。2016年1月4日，重庆市南岸区人民检察院向一审法院提起公诉，指控二人犯合同诈骗罪。一审法院经审理后，于2016年1月29日作出刑事判决书，以俞碚泉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；合并前罪判处的有期徒刑十二年，并处罚金二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金二十五万元。以付其慧犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金四万元；合并前罪判处的有期徒刑十一年，并处罚金十五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十九万元。同时判决责令被告人俞碚泉、付其慧共同退赔被害单位大洋典当公司经济损失43.5万元。 七、2013年1月22日，大洋典当公司以康泉公司、俞碚泉、*****、*****、*****、*****为被告，提起诉讼。该案一审法院亦与上述相同的理由，于2013年7月22日移送公安机关立案侦查。 八、2015年1月12日，大洋典当公司以康泉公司、*****、*****、*****、*****、*****为被告，向一审法院提起诉讼，请求判令：1.康泉公司返还借款300万元并支付利息；2.利息以300万元为基数，从2011年8月16日起至付清之日止，按同期贷款利率四倍计算；3.康泉公司以300万元为基数，从2011年2月16日起至付清之日止，按月利率2%支付风险费和手续费；4.*****、*****、*****、*****、*****承担连带清偿责任。

此案经审理后，一审法院于2015年9月15日作出（2015）南法民初字第01046号民事判决书，认为： 1.《借贷合同》约定借款由康泉公司提供信用担保，虽然合同也约定工行长寿支行为担保人，但即便工行长寿支行为真实的担保人，也未提供物的担保；《借贷合同》也未对300万元的商业承兑汇票作为当物予以约定。与此同时，大洋典当公司开具的三张当票载明典当金额均为100万元，综合费用均为3万元、实付金额均为97万元，即三张当票载明的实付金额共计291万元，与大洋典当公司支付的借款300万元之间相矛盾。并且，根据庭审查证的还款情况可知，康泉公司在还款初期是按照合同约定的标准，按照月利率3%支付利息，按照月利率2%支付风险费和手续费。这与当票记载不一致，因此，大洋典当公司认为其与康泉公司之间系典当关系无法确认，大洋典当公司实际是发放信用贷款的行为，违反了《典当管理办法》关于典当行禁止发放信用贷款的规定。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条的规定，《借贷合同》应属无效合同。 2.因《借贷合同》无效，*****、*****、*****、*****、*****与大洋典当公司之间的担保合同亦属无效，但因《典当管理办法》于2005年4月1日起施行，*****、*****、*****、*****、*****应当明知大洋典当公司不能发放信用贷款而就本案借款与大洋典当之间建立担保合同关系，即*****、*****、*****、*****、*****对担保合同无效有过错。据此，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，*****、*****、*****、*****、*****应当承担的民事责任部分，不应超过康泉公司不能清偿部分的三分之一。 3.根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的法律后果的规定，康泉公司根据《借贷合同》取得的财产应当予以返还，大洋典当公司、*****、*****、*****在庭审中对收到被告方支付款项总计256.5万元无争议，上述款项应当直接冲抵本金，即康泉公司应当返还剩余款项43.5万元，同时大洋典当主张利息及风险费和手续费的诉讼请求一审法院不予支持。对于剩余款项，自2013年7月14日起至付清之日止，应当按照同期同类贷款基准利率计算资金占用损失。 4.*****、*****辩称保证期间已经届满，因*****于2012年7月24日还款，*****于2013年7月13日还款，以及大洋典当公司于2013年1月22日向一审法院起诉康泉公司、俞碚泉、*****、*****、*****、*****借款合同纠纷一案，要求*****、*****承担担保责任均构成诉讼时效的中断，故*****、*****的辩称理由不成立，一审法院不予支持。 据此，一审法院（2015）南法民初字第01046号民事判决书判决：1.康泉公司于判决生效后五日内向大洋典当公司返还43.5万元并支付资金占用损失，资金占用损失以43.5万元为基数，从2013年7月14日起至付清之日止，按照同期同类贷款基准利率计算；2.*****、*****、*****、*****、*****对康泉公司所负债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；3.*****、*****、*****、*****、*****承担赔偿责任后有权向康泉公司追偿；4.驳回大洋典当公司的其他诉讼请求。 判决作出后，大洋典当公司不服判决，向本院提起上诉。本院经审理后，于2016年9月13日作出民事裁定书，以原审判决认为合同无效，未向当事人进行释明，亦未针对原审诉讼请求进行裁判为由，裁定撤销原审判决，并发回一审法院重新审理。 一审法院认为：本案的争议焦点有六：一、大洋典当公司与韬慧公司之间的合同关系认定；二、大洋典当公司与韬慧公司之间的合同效力认定；三、韬慧公司的责任承担认定；四、保证人*****、*****、*****的责任承担认定；五、*****的责任承担认定；六、*****的责任承担认定。根据以上争议焦点，一审法院分别作如下评判： 一、大洋典当公司与韬慧公司之间的合同关系认定 大洋典当公司与韬慧公司于2011年2月16日签订的《借贷合同》、韬慧公司交付的承兑汇票，以及三张当票之间，是基于同一事实而产生。虽然《借贷合同》和当票的形式（合同1份、当票3份）、主要条款（合同月费率5%、当票月费率3%）存在不一致的地方，但是大洋典当公司和韬慧公司之间，在2011年2月16日，有且仅有一笔金额为300万元的借款。除此以外，借贷双方无其他经济往来。因此，《借贷合同》和当票是基于同一借款事实而形成，两者之间具有关联性。但是，本案大洋典当公司与韬慧公司之间所形成的合同关系，仍然为民间借贷合同而非典当合同关系。其理由如下： 《典当管理办法》第三十条规定：“当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。”“典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同，但约定的内容不得违反有关法律、法规和本办法的规定。”依据该规定，当票是典当关系当中的基础契约，书面合同是当票的补充。但是，在本案当中，大洋典当公司与韬慧公司之间所履行的合同，是基于《借贷合同》而非当票。其表现形式包括以下几个方面： 1.大洋典当公司是基于《借贷合同》的约定，发放一笔300万元的借款，而非基于当票的存在，分别发放3笔各100万元的借款。即，大洋典当公司实际履行的合同义务，是基于《借贷合同》的约定履行合同义务，而非基于当票履行合同义务。 2.《借贷合同》的主要条款，超出当票记载内容的范围。依照《典当管理办法》的规定，补充订立的书面合同，应当是对当票记载以外事项的约定，即补充合同约定内容只能对当票记载内容进行补充，不应当对当票记载内容进行变更。但客观事实却是，《借贷合同》约定的主要内容超出当票记载内容的范围。合同约定韬慧公司应当按照月利率3%的标准支付利息，并按照月利率2%的标准支付风险费和手续费，其综合费用月利率为5%，并非当票记载的3%。 3.韬慧公司是按照《借贷合同》的约定，向大洋典当公司履行还款义务，而非按照当票的约定履行合同义务。从案件查明的事实可知，韬慧公司在借款期限内，能够正常履行合同义务的期间，其系按月向大洋典当公司支付15万元款项。该金额对比300万元借款本金，月利率为5%，符合《借贷合同》的约定，而当票记载的月费率为3%。由此可知，当事人之间所履行的合同，是基于《借贷合同》的约定履行合同，而非基于当票履行合同。 4.如果认定《借贷合同》是对当票的补充，则存在无法解释的矛盾。大洋典当公司向韬慧公司开具的当票有3张，票面金额分别为100万元。如果当票是基础合同关系的载体，则大洋典当公司与韬慧公司之间，应当存在三个相互独立的典当关系。那么，在对当票进行补充约定时，双方所签订的书面合同，则应当基于每一个100万元，分别签订合同。但是，事实上，大洋典当公司与韬慧公司之间仅存一份《借贷合同》，双方之间也只有基于300万元的借贷而履行合同义务的一个合同关系，而非存续三个合同关系。 综上所述，虽然大洋典当公司向韬慧公司开具了当票，但是就当事人的真实意思，《借贷合同》才是双方当事人的真实意思表示，当票仅系依附于《借贷合同》的订立，并且韬慧公司向大洋典当公司交付票面金额为300万元的一张商业承兑汇票而开具。因此，虽然名义上大洋典当公司向韬慧公司开具了当票，但大洋典当公司与韬慧公司之间形成的合同关系，仍然为民间借贷合同。 二、《借贷合同》的效力认定 典当是一种特殊形态的借款。虽然本案基础合同关系为民间借贷而非典当合同，但是基于大洋典当公司系典当行的特殊性质，因此对《借贷合同》的效力审查认定，仍然要审查合同的订立是否违反了《典当管理办法》的禁止性规定。 《典当管理办法》第二十五条规定：“经批准，典当行可以经营下列业务：（二）财产权利质押典当业务……”。《典当管理办法》第二十六条规定：“典当行不得经营下列业务：（四）发放信用贷款；……”。按照法律规定可知，典当行可以从事财产权利质押典当业务，禁止从事信用贷款业务。因此，本案中，对于韬慧公司向大洋典当公司借款时，向大洋典当公司交付的商业承兑汇票做质押，该商业承兑汇票是否具备财产权利性质，是认定本案民间借贷合同效力的关键。 商业承兑汇票是否属于财产权利，首先应当明确财产权利的概念和范围。财产权利在大陆法系民法理论上，有广义财产权和狭义财产权两种概念。我国民法学理上大多采用广义财产权概念。广义上的财产权利，是指权利标的具有财产上的价值的权利，包括物权、债权、知识产权、继承权、股权及其他投资项目权利等。 《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第十三条规定：“票据法第十七条第一款第（一）、（二）项规定的持票人对票据的出票人和承兑人的权利，包括付款请求权和追索权。”根据该规定可知，票据权利的范围，包括付款请求权和追索权。 综合上述各个法律、司法解释、行政规章的规定可知，财产权利可以用于质押办理典当借款。用于质押的财产权利，应当交付典当行并办理质押登记。无法办理质押登记的，仍然应当认定为发放信用贷款。而本案中，韬慧公司向大洋典当公司交付的票据，不可能办理质押登记。因此，即便商业承兑汇票属于财产权利，但因未办理质押登记手续，大洋典当公司向韬慧公司发放的贷款，仍然属于发放信用贷款的行为。 更何况，本案中的汇票不具有财产权利属性。依照票据法的规定，汇票权利仅包括付款请求权和追索权，虽然付款请求权和追索权是债权。但是，存续于本案汇票上的债权，是大洋典当公司对韬慧公司所享有的债权，而非韬慧公司向第三方所享有的债权。韬慧公司向大洋典当公司出具的商业承兑汇票，出票人和付款人均系韬慧公司而非其他。大洋典当公司作为持票人，其所享有的付款请求权和追索权，权利行使对象均为韬慧公司。其仅能向韬慧公司请求付款，而非对他人享有请求权。因此，韬慧公司向大洋典当公司开具的商业承兑汇票，不属于可以用以质押的财产权利。韬慧公司以商业承兑汇票作为质押，向大洋典当公司贷款，大洋典当公司所发放的贷款，仍然属于信用贷款。 至于工行长寿支行所出具的保兑保函。虽然大洋典当公司对保兑保函的真实情况不知情，其有理由相信韬慧公司出具的商业承兑汇票得到银行的保兑保证。但是，即便如此，银行的保兑保证，仍然属于信用担保，并不改变本案所涉贷款为信用贷款的本质。 综上所述，大洋典当公司与韬慧公司之间签订的《借贷合同》，违反了《典当管理办法》关于典当行禁止发放信用贷款的强制性规定，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，认定该《借贷合同》无效。 三、韬慧公司的责任承担认定 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的法律后果，应当是返还财产，并由过错方赔偿对方的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。对于财产的返还，一审法院认为，韬慧公司、俞碚泉、*****、*****已经支付的256.5万元，均应当认定为已经返还的财产。即，韬慧公司还应当返还大洋典当公司财产43.5万元。 关于过错责任承担的认定。首先，导致合同无效的原因，是大洋典当公司发放信用贷款的行为违反禁止性规定。大洋典当公司作为典当行，专业从事典当经营业务，其具备专业的知识，知晓国家关于典当行从业的禁止性规范。在大洋典当公司明知国家禁止典当行发放信用贷款的情形下，大洋典当公司仍然向韬慧公司发放信用贷款。对此，大洋典当公司具有重大过错。其次，基于《借贷合同》的签订，也应当推定其具有过错。因为相关法律、法规是推定公众当然知晓的。即，韬慧公司在明知典当行不得发放信用贷款的情形下，仍然与大洋典当公司签订合同，向大洋典当公司进行信用借款，其行为具有过错。再者，韬慧公司原法定代表人俞碚泉使用伪造的银行保兑保函，骗取大洋典当公司信任而发放贷款。对此，韬慧公司存在较大的过错，应当承担相应的过错责任。 综上，导致《借贷合同》无效，大洋典当公司和韬慧公司均具有重大过错，应当按照各自的过错程度承担责任。大洋典当公司发放贷款时，寄期望取得的利益，是月利率5%的收益。该收益虽然超过了法律的禁止性规定，但合法收益的范围也应当在月利率2%以内。由于大洋典当公司自身存在过错，则应当减轻韬慧公司的赔偿责任。因此，对于大洋典当公司的损失，不应当再按照合同的约定以及民间借贷的相关法律规定，按照年利率24%计算。而是应当按照公布的人民币同期同类商业贷款基准利率计算。资金占用损失的起算点，应当以贷款出借之次日，即2011年2月19日作为起算点。资金占用损失的计算基数，应当以最终未能返还的贷款本金43.5万元计算。 作为主合同的《借贷合同》已经认定为无效合同，因此大洋典当公司与保证人*****、*****、*****之间存续的保证合同作为从合同，当然无效。因《典当管理办法》于2005年4月1日起施行，*****、*****、*****应当明知大洋典当公司不能发放信用贷款而就本案借款与大洋典当公司之间建立保证合同关系。对此，*****、*****、*****对合同无效具有过错，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，承担不应超过韬慧公司不能清偿部分的三分之一的民事责任。 至于*****所称，不应当对原审判决作出之后的损失承担赔偿责任的意见，一审法院认为其没有法律依据，不予采纳。 五、*****的责任认定 虽然*****向大洋典当公司出具了担保书，但是*****向大洋典当公司出具担保书时，主债务履行期限已经届满。而根据《中华人民共和国担保法》第六条关于保证的定义的规定是：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”从法律关于保证的定义可知，保证合同应当形成于主债务履行期限届满前，保证责任的产生，是基于“当债务人不履行债务时”而产生。而担保的形式具有法定性，不能依照当事人的自主意愿而设定，因此，当当事人所设定的担保，不符合担保法的规定时，不应当认定当事人之间形成担保合同关系。此时，因主债务履行期限已经届满，*****向大洋典当公司出具的担保书，不符合担保法关于保证的定义，故不应当认定其与大洋典当公司形成保证合同关系。 虽然当前法律、法规及司法解释均未规定债务履行期届满之后签订保证合同的情形，但法无禁止即自由，当债权人与保证人基于意思自治在主债务履行期届满后达成了保证人提供连带责任保证的约定，且该约定无法定无效情节时，人民法院应当确认该种合同的效力，这既是对当事人私权的尊重与保护，也体现了“契约自由”的私法原则。但是，保证人在债务到期后又作出连带保证意思表示的性质不宜再将其认定为保证，而应以新的债权债务关系来认定双方的权利义务。对新的债权债务关系不涉及债权人在保证期间内未行使权利而保证人免责的问题，而应适用诉讼时效的规定。因此，本案中，尽管*****系以保证人的身份签字，但鉴于其作出意思表示时，涉案债务已到期，已为实际发生的债务，*****作出的连带责任意思表示实际是对到期债务承担偿还责任的承诺，而非一般意义上的提供担保。 综上所述，在主债务履行期限届满后，*****向主债权人提供保证的行为，是当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，*****自愿承担责任的意思表示合法有效。但是，因此种情形下*****提供保证的意思表示，不符合担保法关于保证的定义，不宜将其认定为形成保证合同，而是应当认定为*****作为债的加入，承担主债务人应当承担的责任。因此，*****在本案当中的地位，不是保证人，而是加入债务人一方，应当对主债务人韬慧公司向大洋典当公司所负债务，承担连带清偿责任。 六、*****的责任认定问题 虽然*****向大洋典当公司出具了担保书，但担保书的内容仅仅是承诺以自有的机动车一辆提供质押担保。根据庭审查明的事实可知，*****在出具担保书时，虽然将机动车交付大洋典当公司占有，但事后不久即已经将机动车取回。同时，双方就该机动车，并未向登记机关办理抵押或者质押登记手续。就上述事实可知，*****本应当承担的担保责任，是质押，而非保证。作为质押担保而言，质权人应当占有质物。但是，大洋典当公司在起诉时，已经不再占有质物，其质押权已无从实现。因此，*****在本案当中，为本案债务所设定的质押已经终止，*****不应当承担民事责任。 综合上述各项分析，一审法院作出如下认定：1.大洋典当公司与韬慧公司之间签订的《借贷合同》无效；2.韬慧公司应当返还大洋典当公司财产43.5万元，并从2011年2月19日起，以未返还财产为基数，按照公布的人民币同期同类商业贷款基准利率为标准，向大洋典当公司赔偿资金占用损失，直至上述财产返还完毕为止；3.*****、*****、*****应当对韬慧公司向大洋典当公司所负债务，不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；4.*****应当对韬慧公司向大洋典当公司所负债务承担连带清偿责任。对于合同的效力认定，一审法院向大洋典当公司作出释明后，大洋典当公司仍坚持认为合同有效，并坚持其诉讼请求，一审法院对此依法进行判决。 韬慧公司、*****、*****、*****拒不到庭参加诉讼，自行放弃抗辩的权利，应当承担不利后果。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百九十六条、第一百九十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、大洋典当公司与韬慧公司之间，于2011年2月16日签订的《借贷合同》无效；二、限韬慧公司于该判决生效后十日内返还大洋典当公司财产43.5万元并赔偿资金占用损失，资金占用损失以未返还财产为基数，按照公布的人民币同期同类商业贷款基准利率为标准，从2011年2月19日计算至财产返还完毕为止；三、该判决第二项给付义务，*****承担连带清偿责任；四、*****、*****、*****对该判决第二项给付义务不能获得清偿部分的三分之一，向大洋典当公司承担赔偿责任；五、驳回大洋典当公司的其他诉讼请求。案件受理费36400元，由大洋典当公司自行负担21850元，韬慧公司、*****、*****、*****、*****共同负担14550元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人有争议的事实，本院认定如下： *****于2012年8月23日向大洋典当公司出具的《担保书》载明：根据大洋典当公司与康泉公司2011年2月16日签订的借贷合同，*****自愿以包括*****在的股权在内的全部个人自有资产为康泉公司借大洋典当公司的300万元提供担保，并承担连带责任。担保期间，*****将公司股权证交大洋典当公司抵押。*****在该《担保书》尾部“担保人”栏签字、纳印。 大洋典当公司在二审中陈述，大洋典当公司是基于*****保证人的身份要求其承担连带担保责任。

本院认为，本案的争议焦点为：1.*****的责任认定；2.计算资金占用损失的起止时间。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下： 一、关于*****的责任认定的问题。*****上诉称，*****在主债务履行期限届满后向债权人提供保证的行为不是债的加入，*****的本意是提供连带责任担保，*****应当承担的责任仅为对保证无效的过错责任。本院认为，*****的该上诉理由成立，本院予以采纳。首先，在*****于2012年8月23日向大洋典当公司出具的《担保书》中明确载明，根据大洋典当公司与康泉公司2011年2月16日签订的借贷合同，*****自愿以包括*****在的股权在内的全部个人自有资产为康泉公司借大洋典当公司的300万元提供担保，并承担连带责任。*****为康泉公司的债务提供担保的意思表示明确。其次，*****在《担保书》中的意思表示明确，是为康泉公司向大洋典当公司的借款300万元提供连带保证担保，且大洋典当公司也是基于*****的担保人身份起诉要求*****承担连带清担保责任。故一审判决认定*****在主债务履行期限届满后提供保证的意思表示，不符合担保法关于保证的定义，不宜将其认定为形成保证合同，而是应当认定为*****作为债的加入，承担主债务人应当承担的责任，*****在本案当中的地位，不是保证人，而是加入债务人一方，应当对主债务人韬慧公司向大洋典当公司所负债务，承担连带清偿责任的认定，与当事人的约定不符，且缺乏法律依据，本院予以纠正。因本案所涉《借贷合同》为无效合同，根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，*****与大洋典当公司之间形成的保证合同也无效，大洋典当公司、*****应当根据其过错各自承担相应的民事责任。至于*****上诉提出，*****是受欺诈才为韬慧公司的债务提供担保，就保证合同无效的过错更小，即使*****要承担责任也不应超过韬慧公司不能清偿部分的10%。本院认为，*****的该上诉理由不能成立。*****并未举示证据证明其系受欺诈提供的担保，*****对保证合同无效具有过错，*****应承担的责任为对韬慧公司的支付义务不能获得清偿部分的三分之一向大洋典当公司承担赔偿责任。 二、关于计算资金占用损失的起止时间的问题。*****上诉称，因《借贷合同》无效，应当返还财产，*****于2013年7月13日偿还最后一笔款项，资金占用损失最早应当自2013年7月14日起算；且（2015）南法民初字第01046号民事判决作出后，*****愿意按照该判决结果承担民事责任，由于大洋典当公司的原因导致本案至今未审结，故从该判决作出之日即2015年9月15日之后的资金占用损失是由于大洋典当公司的原因而扩大的损失，*****对此不应承担赔偿责任。本院认为，*****的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据审理查明的事实，大洋典当公司于2011年2月18日将本案所涉300万元款项支付给韬慧公司，一审判决资金占用损失从款项出借的次日开始起算并无不当。前述款项尚有43.5万元未予返还，资金占用损失应一直计算至返还完毕为止。 综上所述，上诉人*****的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审出现新事实，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、第六条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初862号民事判决第一项、第二项，即“一、原告与被告之间，于2011年2月16日签订的《借贷合同》无效；”、“二、限被告于本判决生效后十日内返还原告财产43.5万元并赔偿资金占用损失，资金占用损失以未返还财产为基数，按照公布的人民币同期同类商业贷款基准利率为标准，从2011年2月19日计算至财产返还完毕为止；” 二、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初862号民事判决第三项、第四项、第五项，即“三、本判决第二项给付义务，被告*****承担连带清偿责任；”、“四、被告*****、*****、*****对本判决第二项给付义务不能获得清偿部分的三分之一，向原告承担赔偿责任；”、“五、驳回原告的其他诉讼请求。” 三、*****、*****、*****、*****对一审判决第二项给付义务不能获得清偿部分的三分之一，向承担赔偿责任。 四、驳回的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费负担不变。二审案件受理费36400元，由*****负担12133元，负担24267元。