我的位置： >
如何区分贪污罪与职务侵占罪?
时间：| 来源：中顾法律网
推荐阅读：
案情介绍：犯罪嫌疑人张某系某国有石油企业油气集输公司卸油工，负责该公司缷油车辆安全检查、设施日常维护保养、站内各种设施(包括原油)看守和保管工作。社会闲散人员王某、李某主动联系张某要
中顾法律网司南：大家说法律，高端谈民生。《高端访谈》栏目欢迎大家的到来，我是主持人司南。今天做客的嘉宾是来自 山东泰山蓝天事务所的杜伟。杜律师您好，欢迎您的到来，首先跟大家打个招呼吧。
很高兴来到中顾网和大家共同探讨问题，希望对大家有所帮助。
中顾司南：非常欢迎您的到来，请您先谈一下贪污罪与职务侵占罪的区别有哪些?
贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。两者的主要区别如下：一、犯罪主体不同。贪污罪的主体只限于国家工作人员，其中包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员; 而职务侵占罪的犯罪主体是主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为该罪的主体。二、犯罪客体与犯罪对象不同。贪污罪的犯罪客体是复杂客体，既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，又侵犯了公共财产的所有权，犯罪对象是公共财物。而职务侵占罪的犯罪客体简单客体，即单位财物的所有权，对象是单位财物，既可以是公共财物，也可以是非公有财物。 三、法定刑不同。贪污罪的最高法定刑为死刑，而职务侵占罪的最高法定刑为十五年有期徒刑。
中顾司南：在本案中，张某的身份认定对于定罪量刑有着重要的影响，那么张某为国企的正式员工，那么他是否属于国家机关工作人员?
首先区分概念要清晰，国家机关工作人员与国家工作人员的范围是不同的，前者仅指在国家机关中从事公务的人员，后者则不仅包括在国家机关中从事公务的人员，而且还包括在国有公司、企业、事业单位、人民团体中以及其他依照法律从事公务的人员。张某系某国有石油企业油气集输公司卸油工，负责该公司缷油车辆安全检查、设施日常维护保养、站内各种设施(包括原油)看守和保管工作，符合刑法第382条第二款中规定的受国有公司委托经营管理国有资产的人员，应当视为国家工作人员。
中顾法律网司南：在本案中，三人提前串通，张某利用职务便利提供方便，王某与李某实施盗窃行为，事后三人分赃。那么他们三人的行为是否成立共同犯罪?
根据最高人院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 》第1条规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。本案张某是该公司的缷油工，公司正式赋予其有主管、经管或经手本单位财物的权力，其利用工作上便利窃得公司财物的行为，属于“利用职务上便利”。本案中的犯罪嫌疑人王某和李某成功盗窃原油，正是利用了犯罪嫌疑人张某职务上的便利——卸油工看管、经手、管理原油的便利条件。，因此三人构成贪污罪的共同犯罪。
中顾法律网司南：就您看来，在本案件中的三人应该如何定罪量刑?职务侵占罪?贪污罪还是盗窃罪?
如上所述，三人行为贪污罪犯罪构成要件，构成贪污罪，根据《中华人民共和国刑法》第383条规定，个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产，因为三人共同犯罪所得为5万元，因此应当量刑在五年以上有期徒刑。
中顾法律网司南：关于本期访谈您还有什么需要补充的吗?
可能有人提出疑问，张某仅获得1万元，为何按照犯罪数额为5万元进行量刑，张某作为国家工作人员在本案共同犯罪中起了主要作用，系主犯。根据1989年最高人院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》采取的态度是犯罪总额说与分赃数额说的折中。《解答》指出：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。”“对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额罚。”另外最高人民法院日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出：“第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。 因此张某的犯罪数额为5万元。
无须注册，快速提问，描述越详细、回答越准确。中顾法律网万名律师为您提供
免费法律咨询服务。如果您想尽快获得众多律师的观点，请点击
上一篇文章：01-11
下一篇文章：01-12
接下来您还可以
发布法律咨询
看看大家都在关注什么
免费咨询高端访谈律师
向律师电话咨询免费，请说明来源于中顾法律网
高端访谈文章推荐
最新高端访谈文章
我来说两句排行
案情介绍：犯罪嫌疑人张某系某国有石油企业油气集输公司卸油工，负责该公司缷油车辆安全检查、设施日常维护保养、站内各种设施(包括原油)看守和保管工作。社会闲散人员王某、李某主动联系张某要求提供方便，并提出盗窃原油销赃后给予张某1万元报酬。2010年7月至2011年1月间，王某、李某
如果您遇到方面的问题，可查找专业为您服务 或
免责声明：中顾法律网登载此文出于传递更多法律相关知识为目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述，如涉及版权等问题请与本网站联系，核实后会给予处理。
找桂林市地区高端访谈律师
找广西地区高端访谈律师
按地区查找高端访谈律师
欢迎交互友情链接（正开展分站合作），具体咨询QQ，或者进入
版权所有：济南中顾信息技术有限公司
国家信息产业部备案 鲁ICP备号 【济南市公安局网警支队备案：20】如何正确认定职务侵占罪，职务侵占罪的立案标准-吴猛律师文集
“受人之托 忠人之事”―用法律伸张正义，让专业彰显魅力―
374解决问题总数
手机号码：
[说明来自快车]
邮箱地址：
执业证号：
执业机构：
陕西联强律师事务所
一、如何正确认定职务侵占罪
1、必须是利用自己的职务上的便利。
所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条作。职权，是指指本人职务、岗位范围内的权力，与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件，或通过其他人员利用职务或地位上的便利条件。
2、必须有侵占的行为。
本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。其具体形态可是建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。
3、必须达到数额较大的程度。
如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
二、职务侵占罪的立案标准
职务侵占罪的“数额较大”的标准为“一万元”以上。职务侵占罪的“数额巨大”的标准为“十万元”以上。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当以累计金额计算。
从法条上可见，职务侵占罪在数额上，没有作出明确的规定。而参照最高人民法院颁布的解释，在数额较大上规定了元的选择幅度，在数额巨大上，把10万元作为数额巨大的起点，而且各地区不同，具体的数额还会有差异。发达区数额较大的就是10万左右， 一般为2-3年有期徒刑。
如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，则也不能构成本罪。至于数额较大的起点数额，参照最高人民法院《关于办理违反公司受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》之规定，是指侵占公司、企业等单位财物5000元至2万元以上的。
应当注意，最高人民检察院、公安部关于本罪的立案标准规定了一个幅度，即非法占有的数额在5000元至1万元的，应当追诉。各省、自治区、直辖市公安厅、局应当会同当人民检察院，结合本地实际情况，在上述数额幅度的范围内，及时确定本省、自治区、直辖市范围内统一执行的数额标准，并上报备案江苏博事达律师事务所
&&&&您当前位置：首页 > 理论与实务 > 精彩辩词
理论与实务
上诉人夏某侵占案二审辩护词——如何理解合同诈骗罪
&&已经被浏览3748次
审判长、审判员： 本案是一起在一审判决后被告人上诉,检察院也提出抗诉的案件,鉴于这一特殊性，辩护人希望能够对本案全面审理，进行全部的法庭调查，要求出庭检察员出示本案的全部证据，以利于这起争议很大的得到公正的处理。本辩护人在一审中曾两次发表过辩护意见，两次的辩护词均应在一审案卷之中，这些意见至今我们仍然认为都是正确的，相信法官都已阅过，故本辩护人不再重复。 为了能更进一步说清本案的事实、证据及法律性质，现更换一下角度，再说几点意见，供法庭合议时参考： 一，装修资产有没有夏某的投入？检察员刚才说装修项目中有无夏某的投入与本案无关。辩护人不同意这种说法。如果装修中有夏某的投资，他占有装修资产就有了合理性，就不能认为夏某是非法占有甲公司的财产，因此夏是否在装修项目中有投资，与本案有重大关系，必须说清。 在夏某签订房屋买卖合同时，装修项目的价值是多少？评估报告上写是490多万元，实际已付工程款是420多万元。当时的现状经评估人员现场实地勘察是：水工程设备、煤气工程设备、强电工程设备、空调工程设备已经完工；锅炉已安装尚未调试；桑拿设备，内部管道已布设；消防工程设备，内部喷淋管线已完工，烟感警报器尚未安装；厨房设备已到位，尚未安装调试；弱电工程及部分设备已经完成；套内装修土建已经完成；装饰部分轻钢龙骨已经基本完成。桑拿设备、弱电、装饰工程进度为30％左右。胡某在回答公安人员询问时自己也认可当时装修有300多万元。因此，桑拿项目当时的总投入应当认定为300-400万元。那么甲公司一共投入了多少？自2003年底以来，甲公司一共给了夏某的公司450多万元，其中100万元按照胡的旨意打进了南京古楼工商银行，与装修无关；200万元是依据双方签订的《委托投资协议》于日汇出的。这200万元进到某担保公司后被投资到双木实业公司了，最后这笔钱又借给了胡某，没有用于桑拿装修。那么除去这300万元，就只有150多万元（或者说是160万元）用于了装修，远远没有到当时装修项目的总投资额300－400万元，多出的投资应该就是夏某的投入，因此桑拿装修资产中有夏某一半或一半以上的投入是可以确定的。其实甲公司也是承认夏某有投资的，否则，为何在担保公司向甲公司发函（关于上海桑拿项目的函）时说担保公司已在项目上投入了大量人力物力时，甲公司为何没有否认？甲公司向司法部门出具的书证上也写明南京公司的投入是160万元。 二，夏某有没有欺骗甲公司？按照抗诉书的说法，夏某是“采取了向新绿申行虚构甲公司无力履行协议以及向甲公司谎称无须急于支付房屋使用费等欺诈手段，利用《委托投资协议》骗取投资款”。新绿申行先不管（因为它不是被害人），夏某是否要甲公司不向银行付款？从证据上说，证明夏要求甲公司不急于付款的证据只有两块，一是甲公司的人向公安人员说夏要他们不要急于付款，这是被害人单方（有利害关系）的说法；再一个证据就是钱正曾经有一次说过，但请注意钱正说，这个意思她是听夏某转告她的，不是亲耳听到夏对甲公司人这样说的，那么这是一个传来证据，没有什么证明力。而否定夏有过这样说法的证据有许多：夏某本人一直陈述他是多次要求甲公司付款的；银行人员岳凌筠、孙秋心（无利害关系）多次讲到他们和夏某多次要求胡某还款；书证《紧急公函》直接证明夏要求甲公司还款；（省公检法司刑事证据若干意见，第六十九条规定：下列证据，不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与被告人或者被害人有亲属关系或者其他利害关系的证人所作的证言；第七十条就数个证据对同一事实的证明力，一般可以参照以下原则认定：（一）原始证据的证明力优于传来证据；（二）实物证据的证明力优于言词证据；（四）在同等条件下,与案件无利害关系的证人对案件客观事实所作的证言，证明力大于与案件有利害关系的证人所作的证言；在有罪和无罪、罪轻和罪重的证据证明力难以区分的情况下，推定被告人无罪或者罪轻。）从证据规则上看，辩护人认为不能认定夏某有向甲公司谎称无须急于支付房屋使用费的行为。 至于所谓“向新绿申行虚构甲公司无力履行协议”一节，甲公司当时无力履行协议是实情，夏某没有虚构。新绿申行与甲公司的买卖协议中就规定：“逾期未付要按万分之五每日支付滞纳金，超过30天，视为无力使用与购买房产，合同自然终止；应无条件撤出房产，所有装饰归申行所有”。因此夏某说甲公司无力履行是有依据的，不是虚构；从甲公司当时的欠款情况看：甲公司欠新绿申行200多万元未还；欠装修工程款若干未付（多次催要）；向夏某的借款200到期未还；夏某通过电话、函件方式向甲公司要钱、银行方面也打电话以及当面向胡某要钱；甲公司均未还，还不能说明问题吗？上海银行称受了夏的骗，这是在甲公司人将全部汇款单据给他人看了之后，受了甲公司的影响下，才得出这个结论的，这些汇款单中许多与本次装修是无关的。而且，银行方面认为受了夏某的骗是他们的感觉，不能作为判断事实的证据使用（省公检法司刑事证据若干意见第二十八条：证人只能就直接感知的案件事实作证，间接了解的事实不能直接证明案件事实。证人对案件事实情节的分析、判断、猜测和发表的其他意见，不能作为定案的证据。） 第三，《委托投资协议》是否是用来进行诈骗的合同？从证据上看，支持这一说法的证据除去被害人单方的表述之外，根本就没有其他证据证实。而否定的证据有：协议、财务凭证、被告人陈述等；委托投资协议的内容上写明这笔投资款如何使用由担保公司自行决定（胡某自己在证词中也承认投资由担保公司自行决定），事实上担保公司也确实将这200万元投到其他项目上去了，没有投到桑拿项目，为什么一定要说投资协议是用来诈骗的合同？而且时间不合理，签订委托投资协议的时间是2003年11月，而甲公司购买房屋的时间是次年的3月，怎么可能在房屋还未购买之时就付款给夏某要他投资桑拿项目呢？ 三，夏某与甲公司在桑拿装修项目上是什么关系？这个问题在一审中辩护人提到过，由于比较重要，这里再简单说一下。检察院认为夏某与甲公司是代理关系，即夏某在代表甲公司进行房屋装修项目过程中，利用欺骗手段骗取了甲公司的财产。因此，可以说代理关系是公诉人认定夏某犯有诈骗罪的重要前提条件。前文已经说过，装修资产中有夏某的投入。既然夏某与甲公司是代理关系，桑拿项目上的权益全都是甲公司的，夏某只作为甲公司代理人为什么自己要投资桑拿装修项目？这明显不符合常理。从现在查明的本案事实来看，辩护人认为他们不是代理关系，而是合伙或合作关系，即由双方共同合作开办桑拿项目，大家都有投入，共同投资桑拿项目。对这一观点辩护人认为有充分的证据加以证明，首先，某担保公司在日向甲公司发出的《关于上海桑拿项目的函》就是直接证据，在这函件中多次提到某担保公司作为合作方，根据双方当初的约定投入了大量的财力、人力，已经竭尽全力，完全履行了作为投资方应尽的义务等等。这表明双方确实在桑拿项目上是合作关系。这是原始的书证，具有很高的证明力，也符合当时的客观事实。第二，有关成立乙公司的申请设立公司资料及投资协议书也可以应证双方是合作关系，投资比例是35％和65％。再者，甲公司在给新绿申行的函件中也说装修投资主体是多元的，不是甲公司一家的投资，实际上也承认了夏某作为投资主体的身份。第四，在甲公司向司法部门提供的书证中也有南京方面的总投资为160万元的内容。从事实过程来看，也许桑拿项目刚开始时，胡某是想单方面投资的，但是到了后期，甲公司资金发生了困难，甲公司就提出要夏某也投入一部分，夏某基于过去的关系，也的确将自己的资金进行了投入。正因为夏某也是投资人，双方的关系在桑拿项目上实际上成了合作关系，因为这个前提，夏某才会在甲公司投入不足的情况开自己先行投资，才会因甲公司投资不到位以及不支付新绿申行房屋使用费而十分着急，因为在这个项目中夏某自己有大量投入，这是符合当时的客观实际的。因此辩护人认为双方在桑拿项目上是合作关系而非代理关系，否则我们对夏某在本案的种种行为不能得出合理的解释。由此我们认为，公诉方基于双方存在代理关系，以夏某在代表甲公司装修过程中采取种种手段骗取了甲公司的价值几百万元财产之观点是不能成立的。 四，夏某有没有非法占有甲公司的资产？夏某占有装修资产是有依据的，是上海银行依据双方的买卖协议允许夏某占有的（银行还专门向它的物业公司发函，要求禁止甲公司再使用该房屋），不是甲公司允许夏占有的，因此是合法占有，不是非法占有。如果占有装修资产非法，也是银行非法，不是夏某；其次，占有的是财产不完全是甲公司的，至少有一半或一半以上是夏自己的，只是因为甲公司的投资与夏自己的投资无法分开（混同），才造成夏在占有自己的财产同时客观上占有了甲公司的财产；对于客观上的占有，甲公司可以通过民事诉讼途径解决，有救济途径，夏也多次表示，以前的装修，可以与甲公司算账。如同两个合伙做生意的人，由于合伙了一段时间，形成了一些无法拆分的共有财产，后来闹了矛盾，两个人要分开，但财产又无法拆分，这时两个人应该都有权占有，因为他们是共有人，只不过占有人应当给对方补偿，至于补偿多少，双方也有可能有矛盾，这种情形下，双方可以协商，协商不成可以诉讼解决，但不能说占有财产的一方侵占了另一方的财产要追究刑事责任。本案即是如此，由于夏某与甲公司产生了矛盾，这个装修资产已经不可能由甲公司与夏某同时占有了，这时该资产要么由甲公司占有，要么由夏某占有，都不存在非法侵占对方财产的问题，只有占有一方如何给对方补偿的问题。因此，夏某在经银行允许下占有了自己的资产，但由于资产不能拆分而造成客观上占有了甲公司的财产，不能认定为非法占有他人财产。另外，夏某为了占有装修物，负出了巨大代价，他承诺替甲公司承担巨额债务；因此，夏某占有装修财产既是银行允许的又是负了代价的，不能认为是非法占有。说实话甲公司当时在装修项目上已无财产可言，它在桑拿项目上总投入只有160万元，但欠银行的债就达200-300万元，净资产是负数，从这个角度上讲，甲公司根本无资产可占有，银行也完全可以根据协议无偿没收甲公司的装修资产，因此辩护人认为对这一块与他人财产混同又负了巨额债务的财产，实际上是不能成为非法占有对象的；最后，即使夏某非法占有了甲公司价值160万元的资产，也不能构成犯罪，因为当时它还欠夏200万元未还。 五，夏某续签订房屋买卖协议的目的是什么？（主观故意），检察员认为夏签订房屋买卖协议的目的是为了非法侵占甲公司的财产，假定夏当时的确想侵占甲公司的财产，方法很简单，将装修上的材料、设备拆卸下来卖掉即可，又简单，又快捷；其侵占财产的目的很快可以实现；但他却没有这样做，他用了与银行签订买卖合同的方法，这样做他既不能将装修的资产变现，自己又负出很大代价，他要定期支付房屋使用费（已付了160万元），又承诺偿还甲公司的债务，又花钱设立品御公司，又向别人引入资金等，怎么可能有人自己花掉160万元目的是为了侵占别人160万元资产的？因此，说夏某与银行签订房屋买卖合同是为了侵占甲公司160万元资产这个逻辑是不通的。他买房屋的真正目的就是为了挽回他在桑拿装修项目上的损失，由于甲公司违约，银行很可能根据双方合同收回房屋，这样装修项目的投入就全部损失了；即使银行不解除合同，甲公司欠银行的债务也会越来越大，其装修的资产价值很会因其巨额债务而抵消。如果装修项目全部都是甲公司投入也就罢了，由于里面有夏某的投入，这样就实际上形成了因甲公司的违约而造成由夏来买单（或部分买单），夏某不能眼睁睁看着自己的投入损失掉，这才导致在他认为甲公司确已无力履行合同义务后，决定自己购买房屋继续履行合同义务，因此，我们说夏买房目的是为了挽回自己的损失而不是想非法占有甲公司的财产。再者，以非法占有为目的是指行为人明知财产是他人的而想通过非法手段占为己有。而本案夏某一直认为装修基本上是他自己投入的，装修财产所有所应归夏本人所有，他本人认为装修资产中只有160万元是甲公司的（为避免复杂，这里不谈宝马车与牛比士公司诉讼案件问题），其他都是他本人的投入，又因为甲公司还欠他200万元未还，他还替甲公司承担了债务等等，所以他认为他可以占有，也有权占有装修资产。因此，夏在主观上并不属于那种明知是他人的财产而想非法占有的情形（这是侵犯财产罪的主观要件），而是认为自己就有权占有。至于究竟夏某的观点是否正确？有无权占有，能占有多少？其中属于甲公司的权益的有多少？这不是本案要解决的问题，双方可以通过民事诉讼途径解决，但可以肯定的是夏某没有在主观有明知是甲公司财产而想非法占有的故意，所以我们说这是一起经济纠纷，不是一起刑事案件。 综上所述，辩护人认为装修物中有夏某的投入；夏某占有装修物是合法占有；夏某与甲公司是合作关系，其占有是负出代价的（承诺替甲公司还债），他占有的装修财产主要是其自己投入的财产；夏某没有欺骗甲公司要其不急于向银行付款；甲公司的房屋买卖协议被银行解除是甲公司自己违约的结果，不是夏某欺骗的结果，夏某对此无须承担责任；夏某与银行签订房屋买卖合同是为了挽回自己的损失而不是为了侵占甲公司的财产；基于上述理由，辩护人认为夏某不构成侵犯财产罪（与上海市公安局普陀区公局观点一致）。 另外，从证据角度上说，根据《江苏省公检法司2008年出台的刑事证据若干意见》第七十一条规定：无充分证据排除被告人合理辩解的，应作出有利于被告人的判决。第七十四条规定：“对于证据不足以证明被告人有罪的指控，应作出证据不足，指控的犯罪事实不能成立的判决。具备下列情形之一的，应当视为证据不足：（二）作为犯罪构成的某个要件或几个要件的案件事实没有必要的证据加以证明；”据此辩护人认为，检察院在起诉书和抗诉书中认为被告人夏某具有非法占有的目的，非法占有行为及具有诈骗新绿申行与甲公司的行为以及具有利用《委托投资协议》骗取投资款的行为其主要证据均缺乏，而能够证明其合法占有、没有欺骗甲公司与新绿申行、委托投资协议及200万元与桑拿项目无关的证据确大量存在，对其真实性检察院无法排除。因此认定被告人构成合同诈骗罪或侵占罪的证据明显不足，不能认定其构成侵犯财产罪，请求二审法院对夏某改判无罪！ 此致 南京市中级人民法院 辩护人：江苏博事达律师事务所 姚彬律师 日 附：一审判决书，刑事抗诉书 南京市玄武区人民法院刑事判决书 公诉机关南京市玄武区人民检察院 被告人夏某，男，日出生 辩护人姚彬，江苏博事达律师事务所律师。 南京市玄武区人民检察院起诉书指控被告人夏某犯合同诈骗罪，于日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派代理检察员张超、田田出庭支持公诉，被告人夏某及其辩护人姚彬到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市玄武区人民检察院指控，南京和平实业发展公司(以下简称甲公司)和上海新绿申行置业有限公司(以下简称新绿申行)于2003年底开始商谈购买上海市长寿路962、988号裙楼第5层房产，欲作为甲公司在上海投资桑拿项目的经营场所，后于日双方签订了《上海市房地产买卖合同》。期间，甲公司委托被告人夏某在上海市负责该项目的筹建工作，甲公司在拟筹建的金大威娱乐有限公司尚未成立的情况下，即与某公司签定了《委托投资协议》，并陆续支付投资款人民币360余万元，由夏某代表甲公司以此款筹建上海金大威娱乐有限公司及其后对长寿路的桑拿项目组织进行装修。被告人夏某在甲公司支付人民币200万元的投资款后，即萌生个人非法占有该款及装修物的目的，将该200万元用于自己筹建其他公司进行经营；在以甲公司的其他投资款进行装修过程中，向新绿申行虚构甲公司资金短缺，无力继续履行购房合同，且该项目前期装修的资金均为其个人投入的事实，同时欺骗甲公司，让甲公司不用及时支付房租给新绿申行，从而导致新绿申行于日单方面解除与甲公司的购房合同，而被告人夏某却于日与新绿申行就上述房产签订《上海市房地产买卖合同》。后被告人夏某欲以上述装修作为实物出资未果的情况下，采用虚报注册资本和伪造《房地产租赁合同》的手段成立了上海品御健身俱乐部有限公司(以下简称品御公司)，再将上述装修作为实物投资填充入品御公司的实收资本，并将品御公司的股权虚假转让给他人，让其个人形式上与品御公司脱离关系并逃逸。 公诉人当庭宣读、出示了相关证据证明以上事实。公诉机关认为，被告人夏某的行为己触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项之规定，构成合同诈骗罪，提请依法判处。 被告人夏某及其辩护人均提出公诉机关指控夏某犯合同诈骗罪中的"合同"不存在当夏某没有实施欺骗行为，也未因"诈骗行为"而取得"被害人"的财产，被告人夏某的行为不构成合同诈骗罪，从本质上讲，该案是一起经济纠纷。 经审理查明，2004年初3南京和平实业发展有限公司(以下简称甲公司)在上海市投资桑拿项目，期间，甲公司委托被告人夏某在上海市长寿路962、988号裙楼第五层负责该桑拿项目的筹建工作，并管理相关财产。此后，甲公司陆续在该桑拿项目上投入资金共计人民币166万余元。2006年2月 18日被告人夏某通过与上海市长寿路962、988号裙楼第五层房产产权单位签订购房(租赁)合同的方式，将甲公司上述用于桑拿筹建的款项实际控制。甲公司多次要求被告人夏某归还上述款项，被告人夏某拒不归还且非法处分了该财产。2006年6月，甲公司向公安机关报案，控告被告人夏某涉嫌职务侵占罪及诈骗罪。同年11月，被告人夏某被公安机关抓获。 上述事实，有被告人夏某的部分供述，证人胡岭河、徐斌、钱正、岳凌筠、孙秋心、宋明祥等人的证言，有关合同、付款凭证、工商登记资料等书证，被告人夏某的归案经过材料等证据证实。上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。 本院认为，被告人夏某以非法占有为目的，将他人交给其管理的财物非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为已构成侵占罪。南京市玄武区人民检察院指控被告人夏某犯合同诈骗罪不成立，本院不予支持。被告人夏某及其辩护人提出夏某的行为本质上是经济纠纷的辩解、辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。为保护公私财产所有权不受侵犯，依 照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、 第六十四条之规定，判决如下: 一、被告人夏某犯侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日，羁押一日折抵刑期一日)。 二，赃款人民币166万元应予追缴并发还被害单位甲公司。 南京市玄武区人民检察院 刑事抗诉书 南京市玄武区人民法院刑事判决书对被告人夏某合同诈骗一案判决:被告人夏某犯侵占罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元。本院依法审查后认为，该判决对被告人夏某的犯罪事实认定错误，定性不当。 理由如下: 一、认定事实错误 1.判决对犯罪数额认定错误。南京和平实业发展有限公司(以下简称甲公司)委托被告人夏某负责上海市长寿路962、988号裙楼第5层桑拿项目(以下简称桑拿项目)筹建工作期间，甲公司为此项目陆续支付投资款人民币360余万元。判决仅认定被告人夏某非法占有投资款人民币166万余元，对甲公司第一笔投资款人民币200万元未作为犯罪数额认定，且未说明不予认定的理由。 2.判决未客观、全面认定被告人夏某获取投资款的手段。 判决所依据的证据已经证实:被告人夏某在非法占有甲公司投资款人民币366万余元过程中，采取了向上海新绿申行置业有限公司(以下简称新绿申行)虚构甲公司无力履行协议以及向甲公司谎称无须急于支付房屋使用费等欺诈手段，利用《委托投资协议》骗取投资款。但判决对此客观事实却未予以认定，导致判决认定的事实未能反映本案全貌。 3.判决认定甲公司多次要求被告人夏某归还桑拿项目投资款，与事实不符。甲公司发现被告人夏某通过欺骗手段非法占有其投资款后，并非多次要求被告人夏某归还桑拿项目投资款，而是向新绿申行出示有关投资的票据，阐明被欺骗的事实真相。 定性不当 判决由于未能正确认定案件事实，导致定性不当。该判决认为被告人夏某以非法占有为目的，将他人交给其管理的财物非法占为已有，数额巨大，拒不退还，认定其行为构成侵占罪，与事实不符。存在代为保管行为、行为人拒不退还，是侵占罪成立的必要要件。本案中，甲公司只是委托被告人夏某在上海为其具体负责建设桑拿项目，而非委托夏某保管财物，且在发现被告人夏某通过实际控制桑拿项目占有其投资款后，是积极向新绿申行主张其权益，而非要求被告人夏某归还桑拿项目投资款，故被告人夏某的行为不符合侵占罪的构成要件。被告人夏某采取虚构事实等手段，利用《委托投资协议》通过实际控制 桑拿项目获得对甲公司投资款的占有，其行为完全符合合同诈骗罪的构成特征。因此，判决认定被告人夏某的行为构成侵占罪，属定性不当。 综上所述，被告人夏某以非法占有为目的，采取虚构事实等手段，利用合同骗取了甲公司投资款人民币366万余元，事实清楚，证据确实充分，南京市玄武区人民法院的判决实属认定事实确有错误，定性不当。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十一条的规定，特提出抗诉，请依法判处。
版权所有：江苏博事达律师事务所 苏ICP备号 | 地址：中国·南京·广州路177号7楼（古南都饭店对面）（210024）总机：025-
传真：025-
电子邮箱：技术支持：顶端科技}