监视居住是否要办传讯手续_百度知道
监视居住是否要办传讯手续
视居住期间，如果侦查机关需要进行讯问时，没有特殊的程序，跟被监视居住人没什么关系，会拿传唤通知书或者传唤证等文件。这就是传唤手续，这个手续只需要侦查机关来办理就可以了
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监视居住制度研究
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　　摘要：监视居住制度是我国刑事诉讼强制措施中的一项非羁押性措施，是为了保证刑事诉讼顺利进行，以国家强制力作
　　为后盾，对公民的人身自由权利予以限制的手段。新中国成立以来，监视居住制度一直面临着利用率低，可操作性不高，定位模糊等诸多问题，制度建构多年来饱受争议。终于，在2012年通过的《刑事诉讼法》第二次修正案中对监视居住制度进行了重构，不仅明确限定其适用条件，丰富其执行方式，提高制度的可执行性，并且重新定位了监视居住制度的独立地位，强化其在刑事诉讼强制措施中的过渡性作用，使得其能够以崭新的面目呈现在世人面前。
　　关键词：监视居住制度，制度缺陷，制度完善
　　监视居住是刑事诉讼中一项独立的强制措施，是指公安机关、人民检察院、人民法院在刑事诉讼过程中，在符合法定条件时，对犯罪嫌疑人、被告人采用的一种限制人身自由，并加以监视和控制的保障措施，目的在于保障刑事诉讼的顺利进行，防止犯罪嫌疑人和被告人逃避法律制裁。
　　2012年《刑事诉讼法》的修改告一段落，对监视居住制度的丰富和完善使得该制度以更为饱满的形象呈现出来。新刑事诉讼法对监视居住制度大刀阔斧地进行修改，不仅使得监视居住制度从取保候审制度中剥离出来，具有自己独立的羽翼，更对其实际操作予以完善，使之更具操作性，功能也更加鲜明。同时，新刑事诉讼法的修改强化了我国监视居住制度的人权保障功能，在一定程度上保障了适用对象的基本人权，在维护国家机器正常运转与保障公民基本人权的冲突之间寻求利益平衡点，体现了权利本位的立法原则。
　　尽管如此，我国监视居住制度仍然面临着缺乏灵活性、执行措施存在缺陷、救济制度缺位等困境，如何突破这些困境，使监视居住制度得以发挥其应有的功能，是保障制度生命力和可持续性的重要条件。监视居住制度尽管具有鲜明的中国特色，但是国外的司法制度也不乏相似制度，故我国可以从域外相似的司法制度中寻求有益借鉴，以丰富和完善我国监视居住制度。
　　一、我国监视居住制度的发展演变
　　监视居住制度是我国刑事诉讼强制措施中一项固有的制度，在1979年、1996年修订的《刑事诉讼法》中都有关于监视居住的规定。2012年通过的《刑事诉讼法》第二次修正案再次对监视居住制度进行了丰富和完善。
　　(一)我国监视居住制度的最初形态
　　在我国司法实践中早有监视居住制度，早在1963年的刑事诉讼法草案中即已做出规定，但一直没有正式的法律予以规定，直到1979年，方能以法律的形式正式确定下来。在1979年《刑事诉讼法》第44条中规定 ：&对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或监视居住&，寥寥数语，仅仅对取保候审和监视居住进行概括规定，既没有对取保候审及监视居住的适用的区别，也没有对监视居住的适用做出适当的限制，如此粗线条的规定造成监视居住制度适用上极大的不统一，实践中的可操作性也大大降低。
　　历经17年的司法实践以及理论研究，1979年刑事诉讼法中规定的监视居住制度由于理论以及实际操作中的缺陷，难以满足实践需求，立法者在1996年刑事诉讼法修订中对监视居住制度进行了修订。
　　(二)我国监视居住制度的进一步演进
　　1996年新修订的《刑事诉讼法》第51条中列举了适用取保候审和监视居住的两种情况，即&可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的&以及&可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的&。与1979年《刑事诉讼法》的规定相比，1996年的规定有了较大的进步，即对监视居住以及取保候审措施的适用进行了进一步细化。但是，对于如何适用取保候审和监视居住所采取的措辞仍然是：&可以取保候审或监视居住&，并未对二者的具体适用做出实质区分，导致二者适用上的同质化。由于监视居住在适用中缺乏相应的保障机制，适用监视居住造成犯罪嫌疑人逃避法律制裁的几率较高，因此其适用率要远远低于取保候审，监视居住沦为制度性摆设。
　　就法理上而言，取保候审制度是一种担保制度，要求犯罪嫌疑人、被告人以提出保证人或缴纳保证金的方式担保其在案，实际并不对其人身自由进行限制或剥夺。逮捕制度则是对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由予以剥夺以保障刑事诉讼的顺利实现。而监视居住制度则应当是介乎二者之间的一种缓冲机制，通过限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，以达到保障国家刑罚权实施的目的。但是，在1979年和1996年的《刑事诉讼法》中，均将取保候审和监视居住两种制度等同，没有体现出立法上的阶梯性，既违背了正义原则，也不符合比例原则的要求[1]。
　　加之在司法实践中，监视居住实际操作上由于警力限制，执行成本高且操作难度过大，司法机关很难通过有限的人力、物力资源对被追诉人进行有效的监视和控制，其较之取保候审制度具有更高的风险性和更低的可操作性，因此导致监视居住制度的适用率偏低，其应有的功能无法发挥，最终该制度被架空。在这样的背景下，《刑事诉讼法》的修改显得极为必要。
　　(三)我国监视居住制度的最新发展
　　2012年修改后的《刑事诉讼法》对监视居住制度进行了细化和完善，明确了其适用条件，其法律地位不再仅限于取保候审制度的补充性措施，而延伸成为逮捕制度的替代性措施。监视居住制度终于有了自己的羽翼，真正实现其独立价值。
　　1、细化适用条件
　　新刑事诉讼法第72条第1款详细规定了适用监视居住制度的五种情形：&(一)患有严重疾病、生活不能自理的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;(三)系生活不能自理的人的唯一扶养人;(四)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的;(五)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的&，在第2款中又规定：&对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住&。
　　通过详细规定监视居住适用的法定条件，将其与取保候审制度划清界限，明确将其定位为取保候审制度的补充性措施以及逮捕制度的替代性措施，即当被追诉人既不能提出保证人又不交纳保证金时对其补充适用监视居住措施，或者当被追诉人符合逮捕条件但又不适宜羁押时采取监视居住措施予以替代。
　　2、创立指定居所监视居住
　　新刑事诉讼法还对监视居住的执行方式进行了丰富，除了增加了不定期检查和电子监控等监视方式外，还创立了指定居所监视居住这一重要的执行方式。首先，新法严格限定了指定居所的适用条件，仅限于&无固定住处的&和&涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪&两种情形。其次，严格限制指定居所的范围，对指定居所的条件进行细化规定，防止司法实践中指定居所的恣意性，防止司法机关将被追诉人指定到办公场所、看守所等地方居住，将监视居住演变为羁押措施，从而使得该项制度流于形式。最后，还明确规定了对上述第二种情形适用指定监视居住的条件&&&经上一级人民检察机关或公安机关批准&，进一步强化司法机关内部监督权，保证刑事诉讼强制措施的正当性和合理性。
　　3、强化权利保障
　　新刑事诉讼法还将律师介入辩护的时间提前到了侦查阶段，被追诉人在监视居住期间有权委托辩护人，并会见辩护人，如此一来，被追诉人不仅可得到专业法律人士的帮助，更有利于维护被追诉者的辩护权。同时增设了检察机关的监督权，优化国家司法机关的权力配置，以期贯彻公检法机关相互配合、相互制约的原则，从而进一步保障了被追诉人的合法权益，降低其遭受不法追诉的可能性。
　　尽管2012年新刑事诉讼法对该制度大刀阔斧地进行了修改，使得监视居住制度形成新的体系。然而制度重构并非一蹴而就，修改后的监视居住制度仍然存在诸多可商榷之处，下文将试论新刑事诉讼法背景下监视居住制度存在的问题，以期为制度的完善提供一点建议。
　　二 刑事诉讼法修改后监视居住制度存在的问题
　　长期以来，监视居住制度就存在诸多问题，新刑事诉讼法对其中许多问题进行了修改和完善，但仍存在许多不足之处。
　　(一)制度缺乏灵活性
　　修改后的刑事诉讼法第75条对被监视居住者在监视居住期间应遵守的规定列举了如下六个方面：&(一)未经执行机关批准不得离开监视居住的处所;(二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信;(三)在传讯的时候及时到案;(四)不得以任何形式干扰证人作证;(五)不得毁灭、伪造证据或者串供;(六)将护照等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存&。
　　其中，第六项是2012年新刑事诉讼法做出的新增规定。然而，法律做出的这一项限制条件的规定却缺乏灵活性。不论被监视居住者的具体情况，而一概要求其上交身份证和驾驶证件，很可能会影响其正常的生活。监视居住是一项非羁押性措施，因此被监视居住者在监视居住期间仍然可以从事正常的生产生活活动动，如被监视居住者被扣押身份证后可能就无法到银行办理正常业务。因此，我认为这种一概将证件上交的做法值得商榷。另外，针对指定监视居住，立法规定了两个月的必要审查期限，但是这种期限的设置也不甚合理。在实践中，两个月期限的规定过长，在这期间内可能客观情况已发生变化，但司法机关未必能够及时做出反应，这种刻板的规定于理不合。
　　(二)电子监控操作难度大
　　尽管监视居住的手段得以丰富，但实际操作效果却不容乐观。就目前来看，我国人口流动性大，城市中的居住环境亦较为复杂，而电子监控手段尚不成熟，难以做到对被监视居住者二十四小时进行全方位的监控，且维护电子监控的运营成本较高。技术上的欠缺使得电子监控技术无法满足实际监视的需求，因此，目前在实践中大部分的监视工作仍然要依靠人力进行，电子监控技术适用的范围仍然很小，想要摆脱人力监视而依靠电子监控技术进行监视尚需时日。
　　(三)与律师会见、通信权存在冲突
　　新刑事诉讼法将律师介入辩护的时间提前到侦查阶段，不失为我国人权保障制度的一项巨大进步。法律规定，律师的通信、会见不被监听，然而在实际执行过程中，既要保证律师的通信、会见权不被非法监听，又要保证对刑事被追诉人实施有效监控，二者之间难免存在冲突。那么究竟应该如何平衡二者之间的矛盾，是应当采取有选择性的监控措施，还是为律师的通信、会见提供专门的场所，值得思考。
　　(四)指定监视居住存在诸多弊端
　　新刑事诉讼法的一大亮点就是对指定监视居住措施进行了修改和完善。但不可否定的是，修改后的指定监视居住措施仍然饱受争议。
　　1、功能定位具有模糊性
　　新法对于指定监视居住的相关规定出台后，在学界引起了极大的争议。主要原因即在于，新法的修改使得指定监视居住的定位趋于模糊，监视居住制度的过渡性被弱化，因而有相当一部分学者认为，指定监视居住措施实质上已经成为了独立于五种刑事诉讼强制措施之外的第六种强制措施[1]。这种观点存在一定的道理，由于法律对指定居所的正面规定予以回避，而导致了实践中指定监视居住很可能异化为变相的羁押措施。
　　2、居所指定具有恣意性
　　新刑事诉讼法对指定监视居住的场所通过否定式列举进行规定，相对于修订前的刑事诉讼有了巨大的进步。但是这种否定式的列举回避了对指定居所的正面描述，并没有为司法机关进行居所指定提供明确的指引，司法机关对居所进行指定时仍然具有相当的自由裁量权，而在实践中司法机关往往为了保证诉讼活动的有效性而任意扩大或缩小指定居所的范围，难免会导致指定居所的恣意性。
　　3、适用条件的界定具有不确定性
　　新刑事诉讼法中规定的指定监视居住的适用条件为&涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪&，对&危害国家安全犯罪&的定义基本无疑义，但是对于&恐怖活动犯罪&的标准为何，立法并未做出明确的规定。而&特别重大贿赂犯罪&中的&贿赂犯罪&的范围以及&特别重大&的标准，法律所做出的规定也不甚明朗。最高检规定&五十万元以上&即属于特别重大贿赂犯罪，由于东西部经济发展的差异，东部地区&五十万元以上&的贿赂犯罪可能要多得多，而在经济相对落后的西部地区，&五十万元以上&的贿赂犯罪可能很少，但是在有的贫穷落后地区，贿赂十万元其性质恶劣程度并不亚于经济发达地区&五十万元以上&的贿赂犯罪 [2]。因而这种统一的规定实质上并不公平，这种对适用罪名标准的不确定性极易导致司法上的执行困难。
　　4、通知程序具有粗陋性
　　新刑事诉讼法规定：&对被指定监视居住的，除无法通知外，应当在24小时内通知其家属&。但是立法对于何为&无法通知&并没有做出确切规定，尽管最高检和公安部就此分别出台了相关的规则、规定，但并不能代替立法的权威性和严肃性，仍应当由法律予以明确规定，以防止侦查机关以&无法通知&为借口逃避通知义务，而将指定监视居住演变为变相羁押，实质上违背了联合国《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》中&任何人不应遭到强迫失踪&的规定。
　　另一方面，对于通知的内容，立法也未做出明确规定。刑事诉讼法或是出于社会生活多样化的考虑，认为不宜通过立法将通知内容限定得过于死板，但是如此的立法空白容易造成司法机关在通知时仅仅一句&你的家人被指定监视居住&而草草了事，导致通知制度的设置流于形式，而相应的，律师的会见通信权也必然落空，人权保障沦为空谈。
　　5、监督程序具有单一性
　　对指定监视居住法律规定了&经上一级人民检察机关或公安机关批准&的程序，旨在通过司法机关内部的体系监督来保证程序正义，但是仅仅依靠内部监督，而缺乏必要的外部监督机制，实质上有违&任何人不能做自己案件的法官&的法理。而且法律仅仅只是简单规定了事前的批准程序，但没有相应的问责机制进行保障，在出现侵犯公民权利或者妨害诉讼顺利进行的情况时，容易造成司法机关之间相互推诿，拒绝承担相应的责任。
　　(五)对执行期限的规定不明确
　　法律虽然明确规定了监视居住的期限最长不得超过六个月，但是这种规定却存在模糊性。六个月期限究竟是公检法机关合并执行的期限不得超过六个月，还 是各个机关均有权实行六个月的审查期限，立法规定并不明确。故而，公检法三机关都出台了相应的规定，认为各自均有权执行长达六个月的监视居住。从法理上来说，公权力的行使及其范围来源于人民的授权，因此公权力的行使应当遵循&法无授权不得为&的原则，故而公检法机关分别做出的规定实际是有违法理的。
　　(六)救济制度缺位
　　所谓&无救济则无权利&，尽管立法强化了检察院的监督权，但是这种监督权仅是一种事后监督，缺乏必要的有效性。同时，我国法律对受到非法指定监视居住的救济制度缺位。指定监视居住实际上已经是一种严厉的限制行为自由的措施，其严厉性与羁押措施相当，但是公民受到错误的指定监视居住时，由于是国家司法活动而不属于行政诉讼受案范围，而又不属于国家赔偿法中限定的&错拘、错判&情形，故面临着救济无门的尴尬。这种制度缺位有违正义原则。
　　正是由于监视居住制度本身存在着诸多问题，尽管经过修改后，但其中许多问题仍然得不到有效解决，反而衍生出其他问题来。而对于应该如何解决这些问题，有的学者认为应该在实践中逐步予以完善，而有的学者则认为该项制度弊大于利，应当予以废除，故关于监视居住制度的存废之争一直未能停止。
　　三 解决我国监视居住制度中存在问题的理论争鸣
　　监视居住制度的存废之争由来已久，其中最主要的原因就是，长期以来，监视居住存在着利用率低，且在司法实践中容易演变为变相羁押等诸多问题，导致该项制度一直饱受争议。学界对监视居住制度的&去留&存在&废除论&和&保留论&两种截然对立的观点。
　　(一)废除论
　　坚持&废除论&的学者认为，在长期司法实践中，监视居住制度暴露出诸多弊端：
　　首先，以计划经济为根基的监视居住制度在现今飞速发展的市场经济已失去存在的价值。在市场经济条件下，劳动力以及生产资料的自由流动，庞大的流动人口将往昔的熟人社会打破，取而代之的是具有高度流动性和开放性的陌生人社会。在这样的条件下，群体居住转型为&临时住所&，最终导致以&固定居所&为实施基础的监视居住制度应有的功能无从发挥，制度设置失去原有的意义。
　　其次，监视居住制度的执行主体仅限公安机关，而在当前的社会背景下，公安机关所承担的社会公共服务职能日益增加，警力资源却远远落后于其社会管理范围，这种资源有限性及职能广泛性的冲突，导致监视居住制度实质上或沦为自由居住，或异化为变相羁押。另一方面，法律要求在对被追诉人不予关押的情形下进行监视，无疑增加了被追诉人逃避法律制裁的风险，并且有限的警力资源要对被追诉人实施有效监视，执行成本过高不说，也实在是有些&强人所难&。因此，这种低操作性和高风险性之间的矛盾使得该制度流于形式，而最终名存实亡。
　　最后，监视居住制度极易侵犯案外人权利。被监视居住者往往处于&混合居住&的状态，或与父母家人同住，或与他人合租，或住于集体宿舍，而公安机关在对其进行监视很难将其与同住者之间的联系完全割裂开来，这些同住者的合法权利难免受到限制和侵犯，有违法律正义。
　　基于上述理由，废除论认为，由于监视居住制度本质上的劣根性，以及在实践中易被异化或形同虚设，必然导致该项制度日渐式微，因此，废除监视居住制度是整合有限司法资源，提高司法效率的最佳选择。
　　(二)保留论
　　与废除论针锋相对，坚持&保留论&的学者则认为，尽管监视居住存在缺陷，但其所彰显的正义价值以及所具有的程序功能不容忽视：
　　首先，监视居住所带来的诉讼成本是厉行法治的必然后果。&犯罪越少发生，我们花费于逮捕和惩罚犯罪者的成本就越低。如果减少犯罪的重要性超过每个犯罪的成本的增加，增加预期惩罚就会减少执法和刑罚的总成本&[1] 。从诉讼的总成本角度来计算，监视居住制度能够实现预防犯罪、保障刑事诉讼进程的目的，因而更加经济。
　　其次，监视居住制度彰显出程序正义的理念。在《公民权利与政治权利国际公约》中规定：&等待审判的人被置于羁押状态不当是一般的原则，但是释放时可以附加担保在审判时或司法程序的其他阶段出庭或在案件需要的情况下于执行刑罚时到场的条件。&监视居住制度所体现出来的非羁押性既是我国饯行国际公约义务的表现，更是对公民基本人权的尊重和保障。
　　最后，监视居住制度在刑事诉讼的制度体系中的衔接功能值得肯定。如前所述，监视居住是介乎逮捕与取保候审之间的缓冲地带，在体系上不仅弥补了取保候审的缺憾，限制了逮捕的适用扩大，更重要的是，这种制度上的过渡性彰显着我国立法与司法实践中的人权保障精神，也更能有效地实现刑事诉讼价值。
　　因此，保留论认为，应当通过不断提高立法技术，弥补监视居住制度的缺陷，逐步完善其制度构建，使其程序价值能够充分发挥。
　　(三)评析
　　监视居住的存废之争由来已久，但废除论过于片面化，过度放大了制度所存在的缺陷，仅仅因为制度存在缺陷就将其废除，无异于因噎废食。由于社会生活的不断进步，以及立法技术的缺陷，每一种制度都不是生来就完美无缺的，即使是一项在当时较为成熟的制度，也难保不会随着社会的发展而呈现出不合时宜的一面。因此，我认为监视居住制度有其存在的价值，我们应当认识到制度所存在的缺陷，进而着眼于其改进、完善，而不是一味予以否定和废除。
　　首先，市场经济体制下的陌生人社会尽管使得监视居住制度设置之初的熟人社会体系土崩瓦解，但制度设计并不依赖于熟人社会的构建，人口的高度流动性的确是造成监视居住制度利用率低的重要原因，但不是根本原因，究其根本，原因仍在于立法的疏漏使得制度被架空。为此，新刑事诉讼法适应时代发展，将&指定监视居住&作为一种完善措施，以适应人口高度流动的社会转型时期。而废除论将人口高度流动性作为制度架空的根本原因实在有本末倒置之嫌。
　　其次，监视居住执行的高风险性与低效益性是相对而言的。任何制度的实施都存在均存在一定的风险性。例如取保候审制度，交纳保证金或提供保证人后，被追诉人即可被释放，故而较之监视居住而言，被取保候审后脱逃的风险性更高。而无论是保证金还是保证人的责任最终基本都归属于经济责任，未免有以经济责任替代刑事责任之嫌。再如逮捕制度，羁押性措施的执行成本不见得低于监视居住，除了必要的场所、设施，保障被追诉人的日常生活都会带来巨大的财政负担。因此，废除论将监视居住的执行成本从整个诉讼成本中剥离出来，孤立看待，本身就是不可取的。诚如保留论所言，监视居住制度所带来的减少和威慑犯罪的效益不容忽视。
　　最后，对案外人的权利保障有待立法不断完善和司法实践中法治观念的强化。公民在将一部分私有权利让渡出来组建成国家机器时，就应当预想到在国家机器的运行中，公权力对私权利的侵犯无可避免，但是可以通过立法制定措施，将这种侵犯限定在可容忍的限度之内。
　　相较之下，保留论的观点要显得更为理性。监视居住制度的非羁押性能够减轻国家财政负担，提高司法效率，保障公民权利，其所带来的诉讼效益并不能单纯以执行成本计算。而且监视居住在制度上的衔接性，无疑对取保候审制度以及逮捕制度适用取舍起到一种衡平作用，使得刑事强制措施的适用更加灵活且适宜。因此，监视居住制度是刑事诉讼强制措施中不可或缺的部分，不能轻易废弃。
　　但要保留监视居住制度，并不意味着忽视其存在的问题，相反，应当高度重视其存在的问题，进而予以完善。至于应当解决这些问题，我认为，在世界各国均存在着相似的制度，其中一些国家的制度相对完善，因此我们可以从中借鉴，以弥补我国监视居住制度的不足之处。
　　四、外国相关制度比较及其启示
　　监视居住作为我国刑事诉讼制度中的一项强制措施，固然极具中国特色，然并非我国独有，世界各国均有类似的制度。下文将选取几个国家作为典型予以论述，以期为我国监视居住制度提供有益借鉴。
　　(一)将&监视居住&作为一项独立的强制措施
　　1、俄罗斯的&具结不外出&制度与&监视居住&制度
　　以俄罗斯为典型代表，俄罗斯刑事诉讼法中规定了&具结不外出&和&监视居住&两种制度，作为独立的刑事强制措施保障刑事诉讼的进程。所谓&具结不外出&制度指刑事被追诉人出具书面保证担保不进行妨害刑事诉讼进行的活动并保证及时到案的制度。而&监视居住&制度则是指法庭经过审理后决定采取的限制刑事被追诉人的人身自由并禁止其从事特定活动的制度。
　　&具结不外出&制度强调的是刑事被追诉人的自我约束，并不受司法机关直接监视。而&监视居住&制度则需经过法庭审理后经由法官决定，方能对特定的刑事被追诉人适用，其手段主要是限制被追诉人的自由，而未规定由司法机关进行日常监视。一方面，俄罗斯将两项制度相结合，既增强了刑事被追诉人的自我约束力，又有利于节约司法资源，降低司法成本。另一方面，对监视居住制度严格的程序限定，又保障了刑事被追诉人的合法权益，体现了司法审慎原则。
　　2、法国的&司法管制&制度
　　法国刑事诉讼中规定的&司法管制&[1]，是法官根据检察官的申请，对可能处以监禁刑以上刑罚的刑事被追诉人设立一项或多项义务，确保其不会妨碍司法活动的一种非羁押的保障性措施。
　　&司法管制&制度仅仅将决定权赋予法官，使得决定机关单一化，有利于其统一适用标准，同时，法律规定法官在做出决定前应当听取被追诉人及其律师的陈述，有利于保障刑事被诉人的合法权益。法律对刑事被追诉人设定的法定义务内容丰富多样且细致，但这些义务在个案中并不一定完全被适用，而是赋予法官相当的自由裁量权，授权法官根据被追诉人的表现及案情等相关情况灵活地选择适用，更利于实现个案正义。另外，司法管制的参与主体呈现多元化，包括主管法官，主管法官指定的接受被司法管制者报到的机关、部门，以及主管法官指定的可以召见被司法管制者的人员等，更加有利于司法管制目的的实现，同时节约司法资源。
　　(二)将&监视居住&作为一种羁押的执行方式
　　1、德国的&延期执行逮捕令&制度
　　德国刑事诉讼中规定的&延期执行逮捕令&是指，在法院签发逮捕令之后，法官认为即使不执行逮捕令也能达到待审羁押目的，而决定暂时不执行逮捕令的制度。同时，法官可以根据不同的情形，附加诸如定期报到、限制自由、提供担保等条件。一旦发现被追诉人违法法定义务或有妨害诉讼活动之虞，法官则可以决定恢复执行逮捕令。
　　&延期执行逮捕令&制度根据不同的适用条件，对被追诉人的法定义务的规定也有所不同。同时，德国法律并未对逮捕令的延期执行规定期限，法官可以根据案件的发展，随时决定是否执行逮捕。该项制度通过对适用条件的细化，使得该项制度的实施更具有针对性，而对逮捕令延期执行的法定期限不予限制，而是由法官根据情况做出决定，更加灵活，且更易执行。
　　2、意大利的&限制居住地&制度和&住地逮捕&制度
　　&限制居住地&制度和&住地逮捕&制度是意大利刑事诉讼中对有可能妨害诉讼进行的刑事被追诉人采取的限制人身自由的强制措施。意大利刑事诉讼法对这两种制度规定了严格的适用程序，包括严格限定司法机关活动的期限，并赋予被追诉人上诉权。不同的是，&限制居住地&是限制被追诉人不得在特定地点活动、居住，或未经批准不得离开常住市镇。而&住地逮捕&则是命令被追诉人不得离开特定场所，必要时还可以禁止其与其余人员联系。
　　意大利刑事诉讼中规定的这两项制度，最值得注意的即是其对强制措施的适用限定了严格的法定期间，在提高诉讼效率的同时也保障了被追诉人的合法权益。而其赋予被追诉人的上诉权，保障了公民的基本人权，另一种程度上来说也有利监督司法活动，促进司法公正。
　　(三)将&监视居住&作为附条件的保障性措施
　　1、英国的&附条件保释&制度
　　英国保释制度源远流长，最早可以追溯至盎格鲁-撒克逊时期，因而其制度建设也较为成熟。英国的保释制度分为无条件的保释和附条件的保释。在附条件保释中，法官可以根据情形，附加定期报告、限制自由、宵禁、提供担保等条件。
　　在英国的保释制度中，最引人注目的是英国保释旅馆的设置。保释旅馆是对具有破坏性或者闹事的被追诉人，将其送到保释旅馆中生活。在保释旅馆中，被追诉人需要遵守相应的规则，受到一定的约束。这一制度的设计不仅充分考虑了公共安全，同时又实现了非羁押候审的目的。另一方面，法律为被追诉人提供了救济途径，即如不能接受所附加的条件，被追诉人可以申请复审或者提出上诉。
　　2、美国的&附条件释放&制度
　　美国的&附条件释放&制度是指法官得以具结之方式释放被追诉人，但基于保证被追诉人按时出庭受审以及保障他人和社会安全的考量，可以附加诸如要求将其至于其他人员或机关的监视之下，或限制其旅行或社会活动，交纳保释金等条件。
　　美国的&附条件释放&制度中除了释放被追诉人须经司法审查，并赋予被追诉人申请复议和提出上诉的权利，以保证司法决定的正当性的规定值得借鉴之外，其对于在保释期间，法官得随时修改所附加的条件，以方便被追诉人的日常工作、学习和生活，体现出崇高的人文关怀。
　　在对上述六个国家中类似监视居住的制度进行论述之后，接下来就要看一看，这些制度中哪些可以为我国监视居住制度提供借鉴。
　　五、完善我国监视居住制度的几点建议
　　针对上文中所提及的监视居住制度中存在的问题，我认为可以对症下药，从国外相关制度中借鉴，逐步完善，使该项制度能够发挥其应有的功能。
　　(一)提高法律适用的灵活性
　　在判决宣告前，被监视居住者仅仅只是具有&嫌疑&，根据法理，&对任何人未经审判不得确定有罪&，故其仍然是无罪的，对无罪的人进行权利的剥夺与限制的正当性源于保障国家机器的正常运转，是一种&不得已而为之的&恶&[1]&。因此，这种&不得已而为之的&恶&&应当有必要的限度，并受到一定的限制。然而，我国法律规定要求被追诉人上交证件的做法实质上已经妨害其正常生活，侵犯其基本人权而超出了必要限度。因此，针对上交身份证件、驾驶证件做法，我建议可以采取发放替代证件的做法，以降低对被追诉人正常生活的影响[2]。在替代证件中，注明被追诉人被采取监视居住的情况，并列明其可以从事或不允许从事的活动范围、享有的权利和应当履行的义务以及违法义务应当承担的法律后果，从而降低对人权的侵犯程度，以保障其合法权利的行使。同时，这种替代性证件还可以与电子监控技术相结合，作为一种监视被追诉人行踪的手段。另外，法律可以规定最长的审查期限，但是不能将审查期限固定，以方便司法机关能够根据现实的客观情况采取最适宜当事人情况的措施，保障程序正义。
　　(二)多种监控措施相结合
　　由于我国电子监控技术不够成熟，难以达到监视居住的目的，因此可以借鉴英美法等国家将定期报告与不定期抽查相结合的制度，责令被追诉人定期向司法机关报告，并由司法机关不定期抽查被追诉人履行相关义务的情况。同时，还可以借鉴美国实践中给被监视居住者佩戴电子脚镣[1]的做法[2]，既免去了因电子监控技术不成熟而带来的可行性低、运营成本高等问题，又解决了我国目前警力资源不足的尴尬。
　　(三)选择性监听或设置特定会见、通信场所
　　针对律师会见、通信权与电子监控手段之间的冲突，可以借鉴意大利&住地逮捕&制度中的相关规定，适当地缩小电子监控的范围，根据情况采取有针对性的监控措施，当律师进行会见、通信时，应当充分尊重其权利，不得予以监听。也可以采取在监听范围之外，另行设立专门会见、通信场所，或者在划定监视居住范围时为律师和被追诉人的会见和通信预留特定的场所。如此一来，既保证了对被追诉人的有效监视，又不违背法律的规定。
　　(四)完善指定监视居住措施
　　对于指定监视居住场所、罪名确定及通知制度中的模糊性问题，通过立法进行调整和完善乃是必由之路。
　　1、明确定位指定监视居住的功能
　　法律应当明确规定其作为一种非羁押性强制措施的法律定位，强化其非羁押性，尤其是指定监视居住措施，应对其适用条件以及执行方式进行严格限定，将其与羁押性的拘留、逮捕措施区别开来。如此一来，不但能够监视居住制度的过渡性得以彰显，还保证指定监视居住能够发挥其应有的功能，防止其沦为变相羁押措施。
　　2、设立专门的指定监视居住场所
　　对于指定监视居住场所问题，我认为英国的&保释旅馆&具有极大的借鉴意义[3]。通过设立固定的场所，为指定监视居住提供独立于羁押场所之外的场所，将被指定监视居住者集体安排到指定的地点，进行非羁押性质的适当约束，既能够保证监视居住的非羁押性，从而避免了指定监视居住定位的模糊，明确监视居住的中立地位，又能够保证被追诉人及时到案，还能够节约司法资源，降低执行成本，不失为一种解决良方。
　　3、明确界定适用的案件范围
　　对于&恐怖活动犯罪&和&特别重大贿赂犯罪&的界定只能等待相关立法予以完善，但是在此之前，能够明确的是，&恐怖活动犯罪&不仅局限于罪名中带有 &恐怖&字样的犯罪，而应当是指&以制造社会恐怖为目的& [1]为本质特征的一切犯罪活动，即诸如故意杀人、放火等危害公民人身安全及危害公共安全的行为，只要符合&制造社会恐怖为目的&的特征，均应当包含在&恐怖活动犯罪&中。
　　而对于&特别重大贿赂犯罪&中&特别重大&的标准，尽管最高检已经出台相关规则予以限定，但是其所做出的限定并不合理，不适应我国现有的实践状况。因此，我认为可以考虑由地方根据本地区的经济发展状况设立相应的标准，并报权力机关或者最高人民检察院和最高人民法院备案。
　　4、细化通知程序的相关规定
　　尽管立法对于&无法通知&以及通知的内容不宜做出刻板的限制，但是必要的限制实属必须。因此建议立法应当对通知制度设定最低限度的要求，明确无法通知的基本标准。值得注意的是，此种标准应当是客观的标准 [2]，即是由客观情况所决定的，而不能是主观的标准，不能以司法机关的主观臆断作为评判依据。对通知内容则应当规定最基本的通知内容，即哪些事项是必须通知的，再列举出其他通知事项，由司法机关根据具体情况选择适用，即要保障通知事项具有灵活性，而又要防止司法机关滥用自由裁量权。
　　5、完善权力监督体系
　　孟德斯鸠早就说过&一切权利都有可能被滥用，这是千年不变的规律，也是经过长期以来的实践证明。要防止权力被滥用，就必须用权力去约束权力&[3]。因此，对指定监视居住规定的内部监督体系，立法应当确立相应的外部监督机制以弥补司法机关内部监督的弊端，赋予权力机关相应的监督权，并充分发挥社会监督和舆论监督的作用，只有内部监督体系与外部监督体系的衡平方能达到监督效果，保障程序正义的实现。另一方面，规定相应的追责条款，确立问责机制，在外部对司法机关进行问责，而在内部，允许向执法人员问责，如此一来便能够督促司法机关及其执法人员正确地运用权力。
　　(五)明确规定执行的期限
　　法律应当明确，监视居住的最长期限究竟是合并计算还是分别计算。对于涉及公民基本人身权利的限定，应当由法律统一做出，方能保证法律的严肃性和统一性。考虑到立法的体系性与衔接性，以及出于对人权保障的考量，我建议将这六个月的期限规定为公检法三个机关合并执行的期限，即三个机关分别采取监视居住措施的总和期限不得超过六个月，以防止司法机关借故拖延案件办理的时间，侵犯当事人的合法权益。并且，立法还可以细化公检法三个机关各自应当遵守的期限，我认为可以限定公检法三个机关每个机关采取监视居住措施的期限为两个月，这样既能够保证监视居住不会超过法定期限，又能防止各个机关因适用期间的问题发生争议，且更有利督促司法机关积极行使权力。
　　(六)确立权利救济体系
　　对于权利的救济问题，内部监督体系中，事事都如指定监视居住一样设定事前审批机制太过繁琐不说，也不具有可操作性。但是，实行抄送制度却是可行的[1]。法律可以规定，决定机关做出决定后，应当将决定同时抄送其他司法机关，通过司法机关之间相互制约的关系来达到权力的制衡。
　　而国家赔偿法则应当将受到错误的指定监视居住纳入到国家赔偿的体系当中，为公民权利受到侵害提供必要的救济途径。并且，赔偿制度的建立在客观上也能够督促司法机关在做出强制措施的决定时更加谨慎。但是，法律应当对受到错误指定监视居住的国家赔偿条件和程序严格限制，一方面将其与&错拘、错判&的羁押性措施的赔偿条件和程序相区别，明确其非羁押性质，另一方面又能防止司法机关有太大的心理压力而拒绝适用，再度造成制度闲置。
　　六 结语
　　国家机器的正常运作依赖于公权力的有效行使，而公权力的行使离不开对私权利的限制，因此，在诉讼中对公民采取必要的强制措施是必要的。但是这种限制应当是有限的。而监视居住制度的设立即是对公民权利的必要限制，这种限制如不得当，将会侵害公民权利，造成公权力滥用，违背现代法治精神。党的十五大报告提出依法治国方略，从此我国走上了法治化道路。党的十八大报告将依法治国上升到一个新的高度，而我国的法治化进程也亟待加快脚步，以适应新的社会形势。
　　在法治化的时代背景之下，2012年通过的《刑事诉讼法》第二次修正案对监视居住制度进行了大幅修改，将其从取保候审制度中分离出来，赋予其实质意义上的独立地位，摆脱了多年了依附于取保候审制度，因高风险性和高执行成本所造成的低利用率的尴尬境地，使之更加适应我国市场经济高度发展下的新形势，充分发挥其在刑事诉讼过程中的独立作用，并与新刑事诉讼法说强调的&人权保障&精神相呼应。
　　然而，由于立法技术的不成熟，以及法律本身所固有的滞后性特征，新刑事诉讼法的修改并没有完全解决监视居住制度中存在的问题，我国现行的监视居住制度尚不成熟，法律规定有待完善。在执行过程中仍然呈现出各种各样的问题，也因此学界中关于监视居住的&废除论&和&保留论&的争论从未停止。
　　尽管我国监视居住制度不尽如人意，但是我们应当看到，其已然处在不断的发展、进步之中，制度本身的功能和价值日益得到彰显，其重要性不言而喻。因此，我们发现制度中存在问题后的态度不应当是一味地否定或予以废除，而是应当通过不断地发现问题，提出解决思路，进而不断完善制度建设，使之更加适应社会的新形势。而国外诉讼中一些类似制度相对于我国更为完善，为我国监视居住制度的规范化和合理化提供了有益借鉴，我们应当在发现问题的基础上，借鉴国外相关制度，积极寻找解决相关问题的路径，以期不断完善监视居住制度的法治化进程。
　　参 考 文 献
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　　[1] 电子脚镣是一种防水的、带有卫星定位装置的信号发射器，它外形如同一块手表，绑在脚踝的位置。如果被监控人脱离了一定区域，电子脚镣会将信号发射至监控中心;如果有人摘掉脚镣，系统也会自动报警。监控人员也可以主动向被监控人员发射信号，被监控人接到信号后，必须马上回复，如实报告自己的情况。参见王晓霞、孙宝民：《论德国电子脚镣制度及对我国刑罚的影响》，载《国家检察官学院学报》2004年第2期。
　　[2] 邱晓晴：《比较法视野下新刑诉监视居住修改评述》，载《法制与社会》2013年第6期。
　　[3] 邱晓晴：《比较法视野下新刑诉监视居住修改评述》，载《法制与社会》2013年第6期。
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　　[2] 王娜：《指定居所监视居住的适用研究&&以新刑诉法的修订为实施背景》，载《安徽警官职业学院学报》2013年第3期。
　　[3] 孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1961年版，第154页。
　　[1] 张弛：《指定居所的监视居住制度探析》，载《上海公安高等专科学校学报》2013年6月第23卷第3期。
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