劳务派遣用工的法律风险与防范86
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劳务派遣用工的法律风险与防范86
劳务派遣用工的法律风险与防范；王晓玲；随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法；劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动；在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单；一、招聘环节中存在的法律风险与防范；招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，；相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案；因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认
劳务派遣用工的法律风险与防范王晓玲随着《劳动合同法》的颁布实施，劳务派遣成为一种法定的用工形式。实践中，我国的劳务派遣用工也大量增加，且呈井喷之势。但是，由于《劳动合同法》以及《实施条例》对劳务派遣用工的规定只有短短的十六条，并不能涵盖在实际用工过程中的所有的法律问题，因此，对于用工单位来说，同时也存在着诸多的法律风险，使得用工单位的合法权益难以得到保护。笔者试结合相关案例，对用工单位如何正确认识劳务派遣的法律风险、做好防范工作进行一番总结与探讨。劳务派遣：是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，已完成劳动力和生产资料结合的一种特殊的用工方式，一种人力资源配置方式，也是一种就业形式，一种劳务经济。在劳务派遣的用工形式中，涉及到三方关系，即派遣单位与被派遣劳动者、派遣单位与用工单位、用工单位与被派遣劳动者之间的三个关系。在这三种关系中，用工单位实际用工并对劳动者进行工作考核，但是对劳动者一系列的日常管理工作，包括合同的签订、续订和终止、解除、薪酬的发放、社会保险的缴纳以及争议纠纷的处理等事务，基本上都由劳务派遣单位负责。这就是劳务派遣最显著的两个特征：1、劳动力雇佣与劳动力使用分离，也就是“用人的不招人，招人的不用人”；2、用工单位“用人但是不管人”。这对于用工单位而言，劳务派遣的用工形式无疑具有降低管理成本等不可替代的优势。一、招聘环节中存在的法律风险与防范招聘是企业正常用工的第一个环节，但在劳务派遣中，由于同时存在用人主体和用工主体，在实践中就会出现用工单位直接招聘，然后由劳务派遣单位与劳动者订立劳动合同的情况。实践中，由于《劳动合同法》明确规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬，因此，劳务派遣单位要按照用工单位的实际需求招聘人员，而不会事先招聘再行派遣。这在很大程度上混淆了招聘主体，容易使劳动者产生误解，一旦发生纠纷，用工单位就会处于被动地位。相关案例：例如徐某诉肯德基公司劳动劳务派遣争议案，1995年，山东农民徐某来到北京肯德基公司从事仓储搬运工作，10年来企业始终未与徐某签订劳动合同。2004年6月，徐某被公司通知签订劳动合同，与北京某派遣公司签订合同成了派遣工。2005年10月，徐某违反操作规程被肯德基公司退回派遣公司，同日被派遣公司解除劳动合同。徐某申请劳动仲裁，要求肯德基公司支付经济补偿，虽然最终请求被驳回。但几经周折，该案直接的后果最终以肯德基宣布不再以劳务派遣用工形式，所有的派遣用工全部转为直接聘用员工告终。（董保华著：《十大热点事件透视劳动合同法》，法律出版社2007年版第431-433页）因此，在劳务派遣中，用工单位一定要认清自己的法律地位，人员招聘一定是以劳务派遣单位的名义进行，对于有特殊要求的人员，用工单位可以将自己的要求告知派遣单位，并且参与对招聘人员的面试；或者由派遣单位书面授权用工单位进行招聘，以确保聘用人员符合要求，避免因劳动者对用人主体产生错误认识而产生的纠纷。二、派遣单位与用工单位规章制度冲突的法律风险与防范企业规章制度是企业依法制定的旨在保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，并向劳动者公示或者告知的文件，是企业在自主权限内用规范化、制度化的方法管理企业内部事务的手段。最高人民法院司法解释也规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但在劳务派遣制度中，由于同时存在派遣单位和用工单位，双方都有各自的规章制度，有时两个企业的规章制度存在冲突，也会给用工单位带来风险。相关案例：劳动者与某人力资源公司签订劳动合同，被派遣至某软件开发公司工作。劳动合同约定，劳动者应当遵守其《人事管理制度》和用工企业的规章制度；严重违反上述制度，可以解除劳动合同。劳动者到软件公司上班后，用工单位向其发放《员工手册》，其中规定派遣制员工连续旷工三日的，将被退回派遣单位。后劳动者连续五日未到公司工作，被认定为严重违反规章制度，派遣单位以此为由与劳动者解除劳动合同。劳动者不服申请仲裁，其主张派遣单位与用工单位的规章制度有冲突，依据派遣单位的《人事管理制度》的规定，连续旷工十五日才属于严重违反企业规章制度，故其不符合解除劳动合同的条件，派遣单位应当继续履行劳动合同。这个案例的结果劳动者最终胜诉。派遣单位和用工单位行使管理职能，依法制定符合企业特点的规章制度，本无可厚非，但两家企业的规章制度发生冲突时将如何适用，法律对此没有明文规定，仲裁员或法官将会行使自由裁量权进行判定，通常情况下，考虑到劳动者的弱势地位，会做对劳动者有利的认定。如果要规避这种风险，派遣单位与用工单位应当进行充分沟通，了解对方的规章制度，或者直接在劳动合同中约定劳动者应当遵守某一方的规章制度，使企业的规章制度真正起到管理和规范的作用。三、专项培训带来的法律风险与防范《劳动合同法》规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，进行专门技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期，继而可以约定违约责任。在劳务派遣用工模式中，出资培训与服务期约定究竟该如何处理目前法律规定上尚且是空白，法律上的用人单位是派遣公司，它不需要对员工进行任何的培训，而需要对员工进行专业培训的用工单位，因为不是用人单位与劳动者之间不具有劳动关系，没有资格跟员工签订培训协议。如果用工单位出资培训后，劳动者违约将难以追偿，这将给用工单位带来法律上的风险。 相关案例：徐某大学毕业后与A公司签订期限为一年的劳动合同，被派遣至B公司从事研发工作。两个月后，B公司送徐某赴国外某大学学习一年。临行前，A、B两家公司对原来的《派遣协议》进行变更，增加了条款，约定徐某学成归国后应为B连续工作不少于三年，徐某若提前离开B公司，则违约金为30万元人民币。徐某学成回国后不久，即跳槽到另一家单位。B公司提起仲裁，要求徐某支付违约金。这个案例中，A公司和B公司在《派遣协议》中约定了第三方―徐某的义务。因此，该条款显然是对徐某没有约束力的。仔细推敲，我们不难发现，其中的关系确实比较复杂，服务期协议的主体双方应当是法律上的用人单位和劳动者，在本案例中应当是A公司和徐某。然而，实际上A公司并没有对徐某出资进行培训，双方并不能约定服务期。而B公司虽然出资对徐某进行了培训，但由于其和徐某之间并不是劳动法律关系，B公司不是徐某法律上的雇主，因此还是不能签订服务期协议。因此，A和B就选择了在《派遣协议》中作出约定，但仍然无法约束徐某。假设签订一个三方协议，那么，该协议是适用明法通则还是适用劳动合同法的规定，目前法律也没有规定，用工单位是通过劳动仲裁程序还是民事诉讼程序来维护自己的权益都因没有明确法律规定而难以维护自己的合法权益。四、劳动者损害用工单位合法权益的法律风险与防范《劳动合同法》第90条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。问题是劳动者在用工单位没有按照劳动法的规定，提前三十天通知用工单位或者派遣单位辞职，或者因为过错给用工单位造成损失，用工单位如何请求赔偿损失？首先，用工单位与劳动者之间没有劳动合同关系，用工单位不能直接向劳动者主张权利。其次、用工单位与派遣单位之间是民事合同关系，从法律的角度来说，债权责任具有相对性，过错主体才应当是侵权责任的承担主体。因此，在这种被派遣劳动者侵害用工单位合法权利的情形中，派遣单位并不是侵权责任的义务主体。派遣单位又因为没有实施具体的损害行为，承担赔偿责任则没有法律依据。 第三、在劳务派遣用工中，派遣单位是派遣员工的实际雇主，因此，由派遣单位承担经济赔偿责任是用工单位所希望的。假设将劳动者接受派遣行为视为职务行为的话，用工单位与派遣公司在签订劳务派遣协议的时候对此类情形进行了约定，由派遣单位进行赔偿，这之间涉及到的法律关系式民事关系，而非劳动法律关系，用人单位通过哪一种途径主张权利，首先在诉讼程序上就面临着难以解决的法律问题。假设，诉讼途径的问题忽略不计，最终派遣公司承担责任的话，用工单位的损失最终能否得到弥补也是未知数，目前的派遣现状事实是多数的派遣公司并没有偿付能力。所以，用工单位如果确实想由派遣服务机构来承担经济损失的赔偿责任，应当在派遣协议中约定：派遣服务机构应教育自己的员工遵守实际用人单位的规章制度。派遣员工违反用人单位的规章制度造成用人单位损失的，视为派遣服务机构违反合同约定，应承担赔偿责任。派遣服务机构对用人单位承担赔偿责任后，可视情节追究派遣员工的责任。这样，既避免了侵权责任的难以认定，也强化了派遣服务机构的雇主责任，还可以最大限度的弥补自己的经济损失，对用人单位来说，是非常有利的。五、由工伤带来的用工单位的法律风险与防范根据工伤保险条例的规定，职工发生事故伤害或者按照《职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。这也意味着，劳动者发生了工伤事故后，提出工伤认定的单位是派遣单位，但是实际工伤发生的单位是用工单位，此时的工伤认定单位应当是派遣单位，但是用工单位有义务将工伤保险发生的情况在第一时间内告知派遣单位以便派遣单位进行工伤申请认定。案例：职工纪某2001年起在某电子公司工作，2003年8月起与某劳务公司签订劳动合同，被派遣至电子公司工作。2005年5月，纪某在工作中发生事故，用工单位支付了全部医疗费用，纪某和劳务公司在事故发生后均未在法定期限内申请工伤认定。纪某离职后将派遣公司和电子公司诉至劳动争议仲裁委，要求两方承连带担赔偿责任，在诉讼程序中经司法鉴定，构成八级伤残。职工纪某要求电子公司按照人身损害赔偿的标准支付残疾赔偿金及精神损害抚慰金。根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。 用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。本案中，员工的工伤确定无疑，用工单位没有将工伤情况及时告知派遣公司，导致派遣公司没有再法定时间内申报工伤，用工单位具有过错。员工自己也没有按照规定申报工伤，也有过错，应当就由此产生的损失各自承担相应责任，如此方体现法律的公平正义。而派遣公司与用工单位承担连带责任是不争的事实。用工单位与派遣公司之间内部的责任划分，则应当正确界定看哪一方对于此法律后果的产生具有过错，由过错方承担责任。还有一个问题，就是在员工发生工伤的情况下，劳动者可否得到双重赔偿，目前的司法实践中，如果有第三方责任人（比如交通肇事案），劳动者可以既享受工伤待遇，也可自第三方得到相应赔偿，在派遣用工关系中，既有用人单位，又有用工单位，可否得到双重赔偿，目前也没有法律规定。六、连带责任的法律风险与防范《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动部门责令改正；严重的，处每人1000元以上5000元以下的罚款，吊销营业执照；给劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第34条也明确规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。也就是说，派遣员工在执行公务或履行职务过程中造成他人损害的，应当首先由用工单位承担侵权责任，劳务派遣单位具有过错的前提下，才承担相应的补充赔偿责任。侵权责任法的上述规定，无疑进一步加重了用工单位的责任。笔者认为，尽管劳动合同法没有明确规定用工单位与劳务派遣单位两者之间的法律责任，但侵权责任法的上述规定，无疑与劳动合同法关于劳务派遣制用工的法律基本原理相冲突。在劳务派遣用工过程中，劳动者与派遣公司之间的产生的争议，包括上述法律问题以及欠发工资，欠缴保险、经济补偿的支付等等问题，劳动者可以选择将用工单位或派遣公司主张权利，或者请求用工单位都将与派遣单位承担连带责任。至于派遣单位与用工单位在承担了连带责任后，双方如何来承担责任的问题，目前《劳动合同法》没有规定。笔者认为，根据过错责任原则，需要看哪个单位在劳动纠纷的发生上具有过错，应当由过错方承担责任。这时派遣单位与用人单位之间适用《民法通则》的规定，而不是适用《劳动合同法》的规定。七、派遣用工的岗位适用的法律风险与防范《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。目前何谓临时性、辅助性、以及替代性法律并没有做出明确的规定。但是，根据目前劳动合同法上述的规定，法律并不鼓励派遣用工成为一种标准用工形式，可以肯定的说，一些企业单位的主要业务的岗位肯定不能以派遣形式用工。目前最高院正在制定有关劳动合同法的司法解释，人力资源和社会保障部正在制定劳务派遣规定，新的规定与解释对于此种用工形式肯定不是一种鼓励的态势。八、法律建议对于用工单位而言，为了最大限度的避免和防范法律风险，笔者根据实践经验，建议如下：1、尽管劳动合同法规定的劳务派遣公司的门槛很低，只需要注册资本金50万元，其承担风险的能力明显不足，但是，用工单位仍然要审查劳务派遣单位的资格后，与其签订劳动派遣合同。2、用工单位应当就劳务派遣公司对劳动者工资以及社会保险的缴纳情况进行监督，以免发生因劳务派遣公司违法行为导致承担连带责任的情况发生。3、在劳务派遣协议中，明确约定各自的责任，对于承担连带责任的情形发生后，明确有过错方承担责任或者明确约定由一方承担全部责任，在目前法律规定没有明确规定的前提下，双方在合同中达成的合意对劳务派遣合同的双方依法具有约束力。总之，我们期待新的立法能够明晰派遣关系中三方的权责，健全与之相关的的配套法律制度，同时对劳务派遣“三性”即一般在“临时性、辅助性或者替代性”，以及对于目前尚未有明确规定一些法律问题，应加以明确的规定，以规范劳务派遣法律关系。以使用人单位正确使用劳务派遣形式用工，同时也保护劳动者的合法权益。 （作者系德衡律师集团合伙人、劳动法部主任） 包含各类专业文献、各类资格考试、幼儿教育、小学教育、专业论文、中学教育、应用写作文书、高等教育、文学作品欣赏、行业资料、劳务派遣用工的法律风险与防范86等内容。
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，写出今天的你完 成什么计划，有什么遗憾。。。 ? 2、写出自己变化最大的3―5个方面。 ? 3、写出自己最亲近的朋友与亲人变化最大的 3―5个方面。?本次课程所讲内容及重点： 1 我校毕业生就业途径与程序 2 就业权益保护3 就业协议与劳动合同4 劳动争议 5《劳动合同法》与大学毕业生之 间的热点问题1 我校毕业生就 业途径与程序毕业生 了解就业政策，接受就业指导考研就业 应聘签约、考取公务员、选调生、村 官、三支一扶、西部计划、士官入伍 与用人单位签订协议或合同，或单位 出具接收函或录用通知 校院两级就业部门备案， 列入就业计划出国或自主创业暂未就业笔试办理相关审批手续本人申请回原 籍择业就业继续考研 或求职复试通过审批 校院两级纳入 回原籍派遣方 案 办理回原籍 《就业报到证》 个人办理人事 代理或托管处 理档案和户口 关系 两年择业期内 申请档案和户 口保留学校录取个人办理档案、户 口手续凭录取通知书 调档案、转户口 接收单位具有人事 调档案管理权 办理离校手续 办理“就业报到证” 办理人事代理或托 管手续 学校统一转档案、 迁户口 办理离校手续 接收单位无人事档 案管理权 申请回原籍办理 离校手续个人凭报到证 调档案、迁户口 办理离校手续个人凭报到证 转档案、迁户 口 办理 离校手续
就业报到证初次办理流程改办流程遗失补办流程毕业离校前毕业离校后毕业生 将就业协议书 或接收函交各 学院毕业生凭本 人就业协议 或接收函至 学校就业指 导中心开取 介绍信毕业生持书面改办 申请以及由原就业 单位出具书面同意 改派证明或在《报 到证》上签署“同 意改派”意见，加 盖单位公章，报学 校就业指导中心本人提出书面补办申 请，说明遗失原因， 上报学校毕业生就业 指导中心经核实无误后，出具 原派遣及同意补办证 明，并开具介绍信各学院统 一交学校 就业指导 中心学生本人持介 绍信、毕业证 书原件，自行 到湖南省大中 专毕业生就业 指导中心办理学校就业指导中心 审核同意后由毕业 生填写 “调整改派 审批表”并补领新 的《就业协议书》 （如用人单位已出 具接收函，则无需 补办）毕业生持相应证明到 省级报纸上刊登遗失 作废声明学院分批 次统一至 省就业中 心办理毕业生持已签好的 新《就业协议书》 一份（或用人单位 接收函）、原《就 业报到证》、原就 业单 位 同意 改 派函 、 “改派审批表”、 学校介绍信及毕业 证原件到湖南省大 中专毕业生就业指 导中心办理新的 《报到证》毕业生持学校介绍信、 毕业证书原件及登报 声明至湖南省大中专 毕业生就业指导中心 补办
就业协议书签约流程解约流程遗失补办流程毕业生通过双向选择与 用人单位达成签约意向毕业生到原签约单位 办理书面同意的解约 函（盖单位公章）毕业生本人提出书面 补办申请，说明遗失 原因及补办缘由个人填写《就业协议 书》上基本情况并签 署应聘意见，分别到 学院和学校招生就业 处盖章后，将《就业 协议书》四份交接收 单位向学院提出书面申请 （阐明解约理由）， 并附上单位解约函、 原《就业协议书》 （四份） 批*学院 总 支副 书 记签 署 意见并盖章交学校就业指导 中心审核接收单位签署 意见并盖章学院总支副书记签署 意见并盖章后上报招 生就业指导处就业指 导中心经学 校 就业 网 主页 公 示一周无异议后补发接收单位返还三份至毕 业生或学校招生就业处 学校就业指导中心核实无误 后发换新的《就业协议书》
课后作业：1、写出你现在的就业方向 ? 2、根据就业方向写出一份报告 ? 3、报告内容包括：你对即将就业方向的了 解、认知。?? ? ?注：报告内容将影响以后的上课和考核成绩，大家要认真对待 例如：你准备工作，那工作地点、工作环境、待遇等 如果准备考研，那学校、专业、导师的选择等课程考核办法：? ?平时成绩（70%）：课堂表现+课后作业+考勤 考试成绩（30%）:期末考试得分2 就业权益保护2 就业权益2.1 毕业生就业有关各方的权利和义务用人单位毕业生权利&义务学 校2 就业权益大学生的权利和义务信息知情权了 解 用 人 单 位 真 实 情 况 及 时 获 取 用 人 单 位 需 求 信 息 了 解 就 业 政 策 与 管 理 规 定 服从国家需要的义务 职业选择权 公平竞争权 要求赔偿权 寻求保护权权 利大 学 生义 务实事求是介绍自己情况 自觉履行就业协议2 就业权益用人单位的权利与义务自主录用毕业生 全面了解毕业生信息 考核毕业生 求偿权权 利用 人 单 位义 务如实宣传做好接收工作 违约赔偿2 就业权益学校的权利与义务管理毕业生就业工作 了解用人单位真实情况 审核就业协议权 利学 校义 务确保毕业生信息真实性 推荐毕业生 按规定办理有关就业手续维护学校声誉承担和追究违约责任2 就业权益2.2 与大学生就业有关的法律、法规?第一层次是指相关的法律，如《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)，它们具有绝对的权威性，在就业、 劳动市场的运作方面处于统领地位。 ?第二层次是指国家教育部及有关部委关于毕业生就业的规范， 如劳动和社会保障部颁布的《就业服务与就业管理规定》。 ?第三层次是指各地方就业主管部门关于毕业生就业的规范性文 件。 ?第四层次是指各高校关于毕业生就业的管理规定、实施办法、 细则等。3 就业协议与 劳动合同3 就业协议与劳动合同3.1 就业协议概述 ?就业协议的概念?就业协议是明确毕业生、用人单位和学校在毕业生就业工作中权利和义务的书面表现形式。 ?目前，普遍采用的就业协议书是教育部统一 制定的“全国普通高校毕业生就业协议书”。封面：协议条款：
3 就业协议与劳动合同3.1 就业协议概述?协议的条款部分。条款共有七条，其中以下几条是毕业生尤其要注意的： ?①毕业生应按国家规定就业，向用人单位如实介绍自己的情 况，了解单位的使用意图，表明自己的就业意见，在规定的时 间内报到，若遇特殊性情况不能按时报到，需征得用人单位同 意。 ?②用人单位要如实介绍本单位的情况，明确对毕业生的要求 及使用意图，做好各项接收工作。凡取得毕业资格的毕业生， 用人单位不得以学习成绩为由提出违约，未取得毕业资格的结 业生，本协议无效。 ?③毕业生、用人单位、学校三方如有其他约定，应在备注中 注明，并视为协议书的一部分。 ?④本协议经各方签字、盖章后生效，三方都应严格履行本协 议，若有一方提出变更协议，须征得另两方同意，由违约方承 担违约责任，并在备注栏中注明。签署意见 签字盖章毕业生情况及意见用人单位情况及意见学校意见备注：
3 就业协议与劳动合同3.1 就业协议概述?签订就业协议应注意的几个方面?(1)认真了解国家，相关省、市、自治区，学校等的就业政策与规定。 ?(2)要注意弄清用人单位是否具备合法的主体资格。 ?(3)要按规定的程序签订就业协议。 ?(4)双方协商条款的内容必须在备注栏中注明。3 就业协议与劳动合同3.2 劳动合同概述?劳动合同的概念?根据《劳动合同法》的规定，劳动合同是指劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，又叫 “劳动协议”或“劳动契约”。 ?劳动合同分个人劳动合同和集体劳动合同两大类，这里 介绍的主要是针对毕业生与用人单位所签订的个人劳动合 同。3 就业协议与劳动合同3.2 劳动合同概述?劳动合同的基本内容?劳动合同的内容，是指双方当事人在劳动合同中必须明确的各自的权利、义务及其他有关问题。 劳动合同的内容，可分为： ?(1)法定条款，指劳动合同必须具备的由法规直接规定的 内容， 包括：劳动合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，劳动报酬，劳动纪律，劳动合同终止的条 件，违反劳动合同的责任。3 就业协议与劳动合同3.2 劳动合同概述?劳动合同的基本内容?(2)协商条款。指不需由法律直接规定，是由双方当事人自愿协商规定 的合同内容 ，如生活福利，劳动者从事的工种，担任 的职务，住房条件，争议解决的途径等。3 就业协议与劳动合同3.2 劳动合同概述?签订劳动合同应注意的问题?(1)坚持平等自愿的原则。?(2)合同内容必须合法，不得与相关法律法规相冲突。?(3)合同条款的表述要规范，语言表达要清楚，避免产生歧义。?(4)对用人单位提供的格式合同要认真推敲。3 就业协议与劳动合同3.3 就业协议与劳动合同的共性与区别?共性?(1)合同的性质一致。（确立一种劳动关系。）?(2)都是在当事人双方自愿情况下签订的。 ?(3)法律依据是一致的。3 就业协议与劳动合同3.3 就业协议与劳动合同的共性与区别?区别（1）?(1)主体不同。?就业协议的主体有三方，即毕业生、用人单位和学校。?劳动合同的主体只有劳动者(毕业生)与用人单位，与劳动者的毕业学校无关。3 就业协议与劳动合同3.3 就业协议与劳动合同的共性与区别 ?区别（2）?(2)要求的内容不同。就业协议的内容主要涉及毕业生如实填写自己的情况，表达愿意 到用人单位就业的意向，用人单位表示愿意接收毕业生，学校同 意毕业生与用人单位意见，表示可以列入派遣方案。至于毕业生 到用人单位后享有什么权利，应承担哪些义务，就业协议并未作 出强制要求。 劳动合同的内容，依据《劳动合同法》的规定，必须包括：劳动 合同期限，工作内容，劳动保护和劳动条件，劳动报酬，劳动纪 律，劳动合同终止的条件，违反劳动合同的责任等七方面内容。?由此可见，劳动合同的内容较就业协议的内容更为具体、更为齐全，双方权利义务表达更为明确。3 就业协议与劳动合同3.3 就业协议与劳动合同的共性与区别?区别（3）?(3)签订的时间不同。一般而言，就业协议签订在前，它是在毕业生就业之前 签订的； 劳动合同一般是在毕业生到用人单位报到上班后才签订 的。 也有用人单位要求在毕业生报到前签订劳动合同的，但 程序上一般是先签就业协议，再签劳动合同。3 就业协议与劳动合同3.3 就业协议与劳动合同的共性与区别?区别（4）?(4)适用的人员不同。就业协议只适用于普通高校毕业生与用人单位、学校之 间； 劳动合同可适用于各类人员与用人单位之间，凡是中华 人民共和国的公民，只要符合法律规定的条件，一经录 用都可与用人单位签订劳动合同。4 劳动争议4 劳动争议4.1 什么是劳动争议?劳动争议又称劳动纠纷，是指劳动关系双方当事人之间因实现劳动权利和履行劳动义务产生分歧而引起的争议。按不同的划分标 准，劳动争议有不同的分类。 ?按劳动者人数划分： ?个人劳动争议指劳动者个体与其所在用人单位发生的争议。 ?集体劳动争议是指劳动者3人以上(含3人)，并有共同申诉理由的 劳动争议。 ?按争议内容，劳动争议分为： ?因开除除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的劳动争议； ?因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生 的争议； ?因履行劳动合同发生的争议； ?法律、法规规定的其他劳动争议。4 劳动争议4.2 劳动争议的处理?劳动争议的处理?所谓劳动争议的处理，是指法律、法规授权的专门机构对劳动关系双方当事人之间发生的劳动争议，依法进 行调解、仲裁和审判的行为。?目前，劳动争议处理的主要依据是《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁 法》。?劳动争议处理的程序?协商、调解、仲裁、诉讼四个阶段。5《劳动合同法》与大学 毕业生之间的热点问题5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.1 谁受《劳动合同法》的规范和保护？?现状?大学毕业生有各种各样的求职愿望，有的希望进入公务员队伍，有的希望进入事业单位和社会团体，也有的 想进入企业或者自己创业。在这种情况下，大学毕业生 在学习和掌握《劳动合同法》时，首先要了解《劳动合 同法》的适用范围。与1995年实施的《劳动法》相比， 《劳动合同法》适当扩大了适用范围。除了企业、个体 经济组织以外：5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.1 谁受《劳动合同法》的规范和保护？?对策?一是将民办非企业纳入到《劳动合同法》的调整范围，所谓民办非企业单位是企业、事业单位、社会团体和其他社会力量以及公 民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社 会组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆、民 办科技馆等。 ?二是对事业单位与实行聘用制的人员是否适用作了灵活规定，即 法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定 的，依照《劳动合同法》的规定执行。 ?三是规定国家机关、事业单位、社会团体和其建立劳动关系的劳 动者，也就是除公务员和参照公务员法管理的人员，以及事业单 位中实行聘用制的工作人员外，依照《劳动合同法》执行。 ?四是对劳务派遣用工作了专门的规定。因此，如果大学毕业生选 择了《劳动合同法》适用范围内的组织（用人单位）就业，就会 受到《劳动合同法》的规范和保护。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.2 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳 动者哪些情况？?现状?在求职就业过程中，不少大学生都曾遇到过这种情况，一些用人单位故意隐瞒真实的工作信息，或者将工作条 件和劳动报酬说得天花乱坠，到实际工作时完全不是这 么回事，这往往使毕业生大失所望，给其职业生涯带来 负面影响。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.2 用人单位招用人员时，应当依法如实告知劳 动者哪些情况？?对策?鉴于现实生活中的这种情况，《劳动合同法》第八条规定，“用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者 工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产 状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况”。?也就是说，在应聘时，大学毕业生有权了解用人单位的基本情况、自己的工作内容和劳动报酬等；此外，用 人单位还应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录 用的情况。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.3 劳动者可否拒绝作答与劳动合同无关的个人 情况？?回答（1）?为了尊重公民的基本权利，保护劳动者的隐私权，《劳动合同法》第八条明确规定：“用人单位招用劳动 者时，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的 基本情况，劳动者应当如实说明。”换句话说，不属于 “与劳动合同直接相关的基本情况”，用人单位都无权 过问，劳动者也有权拒绝作答。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.3 劳动者可否拒绝作答与劳动合同无关的个人 情况？?回答（2）?日起开始施行的《就业服务与就业管理规定》第十六条也规定，用人单位在招用人员时，除国家 规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外，不得以性别 为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单 位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、 生育的内容。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.3 劳动者可否拒绝作答与劳动合同无关的个人 情况？?回答（3）?如果用人单位强查乙肝血清学指标将要承担法律责任。也就是说，用人单位违反《就业服务与就业管理规定》 第十九条第二款规定，在国家法律、行政法规和国务院 卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位 以外招用人员时，将乙肝病毒血清学指标作为体检标准 的，由劳动保障行政部门责令改正，并可处以1000以下 的罚款；对当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.4 用人单位能否要求求职者提供担保或向其收 取财物？?现状?少数用人单位为谋取钱财，采用招聘途径，通过向求职者收取招聘费、培训费、押金或服装费等，获取不当 得利。一些毕业生求职时会遇到这种情况，参加面试时， 公司告知要参加培训，考试合格后方能录用，培训费自 付。但当培训结束后，用人单位会以条件不符、考试不 合格等原因而不予录用。或者用人单位称会给予毕业生 职位，但须缴纳抵押金。大学毕业生急于得到工作，轻 易地交出钱财。而当劳动者提出辞职时，用人单位却拒 绝退还抵押金。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.4 用人单位能否要求求职者提供担保或向其收 取财物？?对策（1）?《劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳 动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。该法 加大了对扣押劳动者的居民身份证和收取押金等行为的 处罚力度。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.4 用人单位能否要求求职者提供担保或向其收 取财物？?对策（2）?《劳动合同法》第八十四条规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本 人，并依照有关法律规定给以处罚。用人单位以担保或 者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令 限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上两千元以下 的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿 责任。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.5 建立劳动关系，应当注意哪些问题？?现状?鉴于用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情况较为普遍，劳动者的权益极易受到侵害，《劳动合同法》 更加强调，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。 大学毕业生求职就业要特别注意这一环节。与《劳动法 》相比，《劳动合同法》强调了用人单位在订立书面劳 动合同方面的义务，并将这些义务具体化。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.5 建立劳动关系，应当注意哪些问题？?对策第一，劳动合同应当在建立劳动关系的一个月内订立； 第二，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面 劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资； 第三，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的， 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同； 第四，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳 动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准 执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬； 第五，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者 在劳动合同文本上签字或者盖章生效。 ?劳动合同文本用人单位和劳动者各执一份。如果用人单位提供的劳动合 同文本未载明必备条款，或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的 ，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任 。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.6 求职者在试用期内，享有哪些权益？试用期是一个敏感的阶段，应聘的毕业生虽已踏进 用人单位，但在成为正式员工前总惴惴不安，生怕 失去眼前的工作，所以对用人单位总是百依百顺答 应一切要求。一些用人单位也摸透了毕业生的这种 心理，借机牟取非法利益。用人单位的做法主要有 以下几种。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.6 求职者在试用期内，享有哪些权益？?现状（1）一是试用期不签订劳动合同。试用期原本是用人单位与劳动 者为相互了解对方而约定的考察期，然而却成了很多用人单 位降低人工成本、使用廉价劳动力的一个堂而皇之的借口。 部分用人单位在试用期不与毕业生签订劳动合同，在试用期 满后以各种理由辞退应聘者。这使应聘的毕业生白白付出大 量时间精力，也错过最佳就业期，造成很大损失。?对策针对此现象，《劳动合同法》规定，“建立劳动关系，应当订 立书面劳动合同”。“劳动合同期限三个月以上不满一年的， 试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的 ，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限 的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一 劳动者只能约定一次试用期。”这些规定，将会有效地约束用 人单位滥用试用期的行为。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.6 求职者在试用期内，享有哪些权益？?现状（2）二是试用期内随意解除劳动合同。劳动者勤勤恳恳地在用人 单位工作三个月，眼看试用期将满，没有收到转正通知，却 得到因不符合录用条件而被辞退的消息。这种情况在毕业生 就业时也十分多见，也是用人单位不合法的用工方式。?对策根据《劳动合同法》规定，劳动者在试用期间被证明不符合 录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但这并不意味着 用人单位可以在试用期内随意辞退劳动者。用人单位可解除 劳动合同的条件是必须举证证明劳动者在试用期间不符合录 用条件，如果用人单位没有证据证明劳动者在试用期间不符 合录用条件，就不能解除劳动合同。否则，需承担因违法解 除劳动合同所带来的一切法律后果。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.7 用人单位在哪些情况下，才可以约定违约金？?现状用人单位利用其优势地位，常常预先在劳动合同中 设定高额违约金，限制劳动者在职业上的自由流动 ，也侵害了劳动者的择业自主权，并由此引发大量 劳动争议。《劳动合同法》对违约金条款给予了严 格的限制，明确规定只有两类劳动者可以在劳动合 同中约定违约金。5《劳动合同法》与大学毕业生之间的热点问题5.7 用人单位在哪些情况下，才可以约定违约金？?对策一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技 术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。如果劳 动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约 金。但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。 二是对负有保守商业秘密和知识产权义务的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员，用人单位可以与 之约定竞业限制，如劳动者违反竞业限制的约定，应当按照 约定支付违约金。 除这两类劳动者外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承 担违约金。
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