怎样辨非法经营烟叶不构成犯罪的构成要件

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议非法经营罪中无证经营烟草行为的犯罪形态
作者:陶瑜 彭强 【
& 【摘& 要】非法经营作为典型的空白罪状,犯罪构成要件具有不明确性,容易造成在司法实务的恣意性。且又为法定犯,则容易使得刑罚权的无限扩张,严重制约国民的自由。而无证经营烟草作为非法经营烟草较为常见的类型,有诸多问题需要厘清。
&&&&&& 【关键词】非法经营&& 犯罪形态&&& 法益
& 根据《刑法》第二百二十五条之规定,非法经营罪,是指违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。从刑法规定的罪状来看,非法经营是典型的空白罪状,而且是采用高度概括的空白罪状与高度抽象的简单罪状相结合的模式。[1]形也可称之为完全空白罪状或绝对空白罪状。[2]状作为基本罪状的下属概念,在1997年《刑法》中被大量加以采用。但这种空白罪状的包容性使得刑法的调控范围存在扩张甚至无限膨胀,这与刑法的谦抑性(要求立法者应力求少用甚至不用刑罚有效地预防和规制犯罪)的内在要求是相悖的。空白罪状在刑法中不应广泛使用,而应当严格限制。[3]对于非法经营罪的适用,本文认为,应当持慎用、少用的态度。而无证经营烟草的行为是非法经营罪中最为常见的类型,但对无证经营烟草的行为在司法实务中也存在较多的争议,如本文所要探讨的是非法经营罪中无证经营烟草行为的犯罪形态问题。
&&&&&&&&& 明确无证经营烟草行为所侵犯的具体法益
& 犯罪的本质在于侵害或者威胁法益,刑法的功能在于保护法益。法益具有使刑事立法具有合理目的性的机能,也有使刑法的处理范围具有合理性的机能。[4]目的是保护法益,因此对犯罪构成要件的解释结论,必须使符合这种犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益。[5]对法益的认识直接影响到对于无证经营烟草行为犯罪形态划分的标准问题。所以在明确无证经营烟草行为的犯罪形态,首先应当明确无证经营烟草所侵犯的法益是什么。
& &为了保证市场正常秩序,在我国对一些有关国计民生、人民生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准,获得经营许可证以后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的,就属于非法经营。&[6]营罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中。破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家市场经济管理法规,破坏社会主义市场经济秩序,严重危害市场经济发展的行为。市场经济秩序,是指由市场经济活动所必须遵循的经济准则与行为规范所调整的模式、结构及有序状态。经济秩序本质上是社会经济利益的直接或间接表现,一定的经济秩序总是作为维系相应的经济利益格局而存在的;经济利益的任何调整与变动,都是将导致经济秩序状态某种程度的变化。因此,可以认为,扰乱市场经济秩序的犯罪侵犯的是公平、公正、平等、诚实信用的交易原则和市场自由竞争秩序,最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。[7]营烟草的行为,必然是侵犯烟草专卖市场的公平、公正、平等、诚实信用的交易原则和市场自由竞争秩序,最终侵犯的是国家、社会与市场主体的经济利益。
& 但交易原则与市场秩序毕竟都是比较抽象与概括的法益,国家、社会与市场主体的经济利益也并不确定。用抽象、不确定的法益去认定犯罪,必然会造成司法裁判的恣意。法益是根据宪法的基本原则,由法所保护的,客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。而生活利益,不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益,而且包括建立在保护个人的利益基础之上因而可以还原为个人利益的国家利益或者社会利益。[8]必须将抽象、不确定的法益还原为具体的、确定的法益。而无照经营烟草的行为所侵犯的具体法益是什么。无证经营烟草是无视国家法律、法规,以牟取非法利润为目的,未经工商部门核准登记、擅自开业的生产、经营烟草的活动。它具有即时发生,流动性大,对抗性强的特点,对有证经营造成冲击,严重扰乱了烟草市场经济秩序。其主要危害为体现在,偷逃税费,侵害国家利益;逃避监管,扰乱了市场经营秩序,直接损害合法经营者的合法权益;流动经营,难以监管。具体而言,无证经营烟草可能造成的损害:一是、国家对无证经营的行为,征税困难,使国家税收降低;二是、使合法经营者的正常销量减少,即合法经营者通过销量带来的利润利益降低;三是、价格秩序,无证经营者可能因监管税收较少可能压力价格,造成价格秩序的紊乱,可能迫使合法经营者降低价格以保持竞争力,使合法经营者利润利益降低。后两种情况的最终结果都是侵犯的合法经营者的利益。所以,无证经营烟草的行为侵害的法益是国家的税收、合法经营者的利益。
& 无证经营烟草的行为 应当以实际销售的金额作为非法经营罪既遂的金额
& 以犯罪行为对法益的侵害方式分为结果犯与行为犯。非法经营罪到底是结果犯还是行为犯呢,这直接决定了刑罚权发动的时间,刑法的适用范围。若将非法经营罪认定为行为犯,可以起到强烈的保护法益作用,但也会造成许多弊端。经营行为包括收购、储存、运输、加工、批发等经营活动,但只有烟草销售专卖行为才是《烟草专卖法》与《刑法》的调控范围,而如购买烟草的行为并不当然成为《烟草专卖法》与《刑法》的调整对象。如果把非法经营罪视为行为犯,那只要从事一切与烟草经营有关行为都有可能构成非法经营罪。这必然扩大非法经营罪的适用范围,极大地限制了国民自由。刑法虽是为了保护法益而动用的,但保护法益的手段并非只有科处刑罚。由于科处刑罚这样的保护手段在法律制裁之中最为严厉,是以施加痛苦为目的来科处的,其本身绝对不是令人向往的。可以说,要是能够避免的话就应该尽量加以避免。在此意义上,只有通过作为法律保护的其他手段尚且不足时,才应该动用刑罚。因此,刑法的保护领域也就是犯罪化的领域,并非是包罗万象的,而必然是片段性的。[9]律、法规作为对于经济市场行为较为完备的法律规范,在刑法之前可以起到较好的调整作用,没有必要将刑法的领域伸入到经济市场的各个领域,而限制公民的自由。所以本文认为将非法经营限定为结果犯是符合刑法谦抑主义与自由主义思想的要求。即只有无证经营烟草行为对是国家、社会与市场主体的经济利益即国家的税收、合法经营者利润利益、价格秩序造成了现实的侵害,才能认定为非法经营罪的既遂。
& 首先,无证经营烟草,但还未销售的烟草是不可能对国家的税收利益造成侵害的,因为没有卖出去的商品是不可能产生赋税的,这是比较好理解的。其次,无证经营烟草,但还未销售的烟草不可能对合法经营者的正常销量造成现实的损害。例如,现在市场上有两个经营者,甲为合法经营者,乙为无证经营者。某甲要买一包香烟,要么在甲处买,要么在乙处买,如果没有非法经营者乙,甲能卖出一包香烟。在有在非法经营者的情况下,甲和乙一共卖出一包香烟。所以,只有在乙卖给了甲一包香烟后才能说,甲因此少卖一包香烟。如果说乙的香烟没有卖出去,那么就不能说甲因此少卖出去了一包香烟。所以说,无证经营烟草,但还未销售的烟草不可能对国家的税收权、合法经营者的正常销量造成现实的损害的。最后,比较难理解是无证经营烟草未销售的烟草是否破坏了价格秩序。无证经营烟草者可能因不用缴纳税款,可能存在价格上优势,以压力价格抢夺市场,造成合法经营的正常价格的烟草商品销售困难。但是在实际情况,无证经营一旦压低价格销售,则很容易引起注意,被人发现无证经营的事实。所以,无证经营烟草的行为人一般都未压低价格销售烟草商品,很难说对正常的价格秩序造成冲击,当然也就不能破坏价格秩序。申言之,无证经营烟草,但还未销售的烟草,是不可能侵犯国家的税收,也不能侵犯合法经营者的销量利益,更不可能侵犯市场的价格秩序。只有无证经营实际销售的烟草,才会侵犯国家的税收与合法经营者的利益。所以,只有无证经营烟草实际销售的烟草金额才能认定为非法经营罪的既遂金额。
& 无证经营烟草 但还未销售的烟草的金额应当根据具体情况区分是非法经营的未遂金额还是非法经营的预备金额
& 对于未销售的烟草不宜认定为非法经营的既遂金额,那是应否认定为非法经营的未遂金额呢?有论者指出,无证经营烟草未销售的烟草数额应当定性为非法经营的未遂金额额。主要理由是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》规定,伪劣烟草制品尚未销售,货值金额分别达到十五万元以上不满二十万元、二十万元以上不满五十万元、五十万元以上不满二百万元、二百万以上的,分别依照刑法第一百四十条规定的各量刑档次定罪处罚。伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。根据当然解释的原理,既然生产、销售伪劣烟草制品的销售金额不满五万元,但与尚未销售的伪劣烟草制品的货值金额合计达到十五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚,那么举重以明轻,非法经营烟草尚未销售的烟草不满五万元,但与尚未销售的烟草货值金额合计到达十五万元以上的应当以非法经营罪(未遂)定罪处罚。
& 本文认为,这个观点不能成立。司法解释并不能得出只要是无证经营烟草,将没有销售烟草认定为犯罪未遂的金额。生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪并非是同性质的犯罪,当然从社会危害性的角度看,生产、销售伪劣烟草产品的行为其的社会危害性必然大于无证经营正品烟草的行为,这个可根据当然解释的原理,一个社会危害性较严重的行为不构成犯罪时,当然一个社会危害性较轻的行为也不构成犯罪。但并不能得出一个社会危害性较严重的行为构成较轻的犯罪(未遂)时,一个社会危害性较轻的行为也构成较轻的犯罪(未遂)。这就并非当然解释而是类推解释,因为较轻社会危害性的行为也可能不构成犯罪(或者只构成犯罪预备)。所以从上述司法解释并不能当然得出,非法经营烟草尚未销售的烟草不满五万元,但与尚未销售的烟草货值金额合计到达十五万元以上的以非法经营罪的未遂定罪处罚。当然也不能认为,只要未销售的烟草货值金额认定为非法经营罪未遂的金额。
& 无证经营烟草,但还未销售的烟草的金额应当定是非法经营的未遂金额还是非法经营的预备金额?认定此问题的关键在于着手标准的确立。&着手是指实行犯罪,这是未遂的标志,也是未遂与预备的根本区分之所在。&[10]断,应当是以犯罪的实行行为为内容,而对于犯罪的实行行为的理解,也影响着着手的判断。&客观主义的刑法理论认为,预备行为是为实行行为做准备的行为,它没有导致构成要件结果发生的现实危险;与此相反,实行行为是指具有引起构成要件结果发生的现实危险的行为。&[11]是说实行的着手,就是开始实施行为所追求的,具有引起某种构成结果的现实危险的行为。所以,&在结果无价值论看来,未遂犯也是一种结果犯,也就是,只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时,才有具有作为未遂犯的可罚性。&[12]换言之罪未遂只能是具有侵害法益的紧迫危险的行为;故侵害法益的危险达到紧迫危险的时候,就是着手。可以说,未遂犯也是一种具体危险犯。当然,刑法也处罚犯罪预备行为,&预备乃指行为人为了实现其犯意,在着手实行犯罪行为之前,所为的准备行为。&[13]犯罪预备,是指为了犯罪准备工具、制造条件。犯罪预备犯是较之未遂的一种更为缓和危险,也同样需要对既遂结果的危险状态。即在实行行为之前的抽象危险状态。
& 所以,无证经营烟草的未销售的货值金额是非法经营罪的预备金额还是未遂金额,应当以其行为是否对法益的侵害到达了紧迫危险的状态为标准。不能将以营利为目的的一切经营活动都认为是非法经营的实行行为,都具有侵犯是国家、社会与市场主体的经济利益的现实的危险。至于何种具有侵害法益的紧迫危险,则应根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合分析。无证经营烟草的行为大抵包括收购、存储、运输、批发、销售等经营活动,显然不是任何经营活动都直接对国家、社会与市场主体的经济利益造成紧迫的现实危险,具体而言并非所有的经营活动都直接对国家的税收、合法经营者的利益造成紧迫的现实危险。
& 非法经营罪中烟草专卖的保护法益是国家的税收利益、合法经营者的销售利润利益,其立法目的是保证市场正常秩序,对烟草产品实行限制经营买卖。无证经营烟草行为的中心与关键无疑在于销售环节,只有在该阶段才能对法益的侵害产生紧迫的危险,当行为人现实地进入销售环节,开始出售香烟,不加制止烟草商品则随时可能完成交易&&接续行为则必然是行为人交付烟草,消费者支付对价,其距离将烟草实际卖出转移给消费者只有一步之遥,甚至精密相连,即随时可能侵犯国家的税收利益与合法销售者的利益,对国家的税收利益与合法销售者的利益造成了刻不容缓的危险状态,即具有对国家的税收利益、合法经营者的销售利润利益紧迫的现实危险性。所以,只有处于销售环节但还未出售的烟草才宜认定为非法经营罪的着手,才能认定为非法经营罪的实行行为。那何种状态才能算处于销售环节,本文认为,如货品上架,处于销售状态,随时谓消费者所知悉,并能随时购买,或者以经营者与消费者达成合意,但还未实际交付的状态。在这种状态下因为意志以外的原因未能实际卖出烟草产品的金额,应当视为非法经营罪的未遂的金额。
& 我国刑法理论与司法实务一般都将以营利为目的所有经营行为都视为非法经营罪的实行行为,只要以营利为目的的所有经营行为都应当认定非法经营罪的未遂。但此观点存在问题,&客观主义认为,未遂犯的处罚根据在于引起构成要件结果的客观危险性或者说侵犯合法利益的客观危险性&[14]。无证经营烟草的经营活动中的收购、储存、运输烟草的行为等,是为批发、销售烟草制造条件。无证经营烟草的行为是经营烟草产品的行为,以销售、营利为目的收购烟草的行为,是为日后实施销售行为提供了货源。若没有购买行为,销售行为最终也没有条件实施。储存、运输的行为也是一样,没有储存、运输的行为烟草产品也就不能进入特定的经营场所,也就不可能实施销售的行为。这也就符合了犯罪预备行为&&为了犯罪的实行创造便利条件,以利于发生结果的行为。但犯罪的预备阶段是事实上未能着手实行犯罪的阶段,如前所述,非法经营的着手应当以行为现实进入销售环节为着手的标准。即使放任无证经营烟草的经营活动中的收购、储存、运输烟草的行为,也不会立即造成对国家的税收利益、合法经营者的销售利益造成损害。显然无证经营烟草的经营活动中的收购、储存、运输烟草的行为本身距离烟草的实际出售具有时间和空间上的距离,对国家的税收利益、合法经营者的销售利润利益也并非紧迫的危险。如在此阶段由于意志以外的原因未能实际着手销售的烟草产品的金额,应当认定为非法经营罪预备金额。
&&&&&&&&&&&&&&&&&&&& 余论
& 非法经营罪作为典型的空白罪状,犯罪构成要件具有不明确性,容易造成在司法实务的恣意性。且非法经营罪又是典型的法定犯,与社会伦理秩序无直接联系。一旦扩张适用则必会严重影响国民的自由。解释者在对非法经营罪进行解释时,应当秉持正义的理念,摒弃重刑化的思想,从实质的法益侵害的角度来确定划定犯罪行为的标准。对非法经营应当做适当的限缩解释,以限制国家权力。
& 还有需要注意是,非法经营罪(无证经营烟草)有司法解释作为指导,有着严格的定罪标准,在定罪应当以实际具体销售数额认定,且在动用刑罚处罚非法经营行为人时也应当坚持谦抑的态度。特别对于未遂犯与预备犯处罚应当慎重。在我国,虽然在现行刑法的任务到底是保护法益还是维持社会秩序的一点存有争议,但是,我国现行刑法在犯罪未遂的问题上,基本上体现了客观主义刑法观这一点上则是没有争议的。既然如此,则应当说,我国刑法理论也应当认同&刑法以处罚既遂犯为原则,以处罚未遂犯为例外&的见解。因此,在处罚未遂犯的问题上,也应当从客观主义的立场出发,只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者严重威胁的时候,才能作为未遂犯处罚,而仅仅是抽象地威胁到合法权益的行为,则不能予以处罚。[15]对于非法经营罪的未遂的处罚,应当持克制态度,如果并非严重的非法经营行为,没有对社会造成了严重影响的案件,一般不予刑法处罚,做行政处罚即可。对与犯罪预备,现代世界各国刑法原则上不处罚预备罪,只是处罚少数极为严重的犯罪的预备罪。[16]也就是说,只有在非常例外的重大犯罪才处罚预备犯罪。显然非法经营罪并非极为重大的犯罪,对于非法经营罪的预备应当一律不处罚。
& 【作者:武胜县人民检察院 陶瑜 彭强】
& 参考文献:
& [1] 参见王瑞君:《空白罪状研究&&以司法分析为视角》,载《法学论坛》,2008(4)。&
& [2]参见刘树德:《《空白罪状之&梳&议》,载《国家检察官学院报》,2002(4)。
& [3]参见陆焕强、沈琳梅:《从非法经营罪的设置评析空白罪状的缺陷》,载《法治论丛》,2006(6)。
& [4]参见张明楷:《法益初论》(修订版),196页,北京,中国政法大学出版社,2003年。
& [5]参见张明楷:《刑法分则的解释学原理》(第二版),上册,353页,北京,中国人民大学出版社,2011年。
& [6]张军主编:《刑法(分则)及配套规定新释新解》,805页,北京,人民法院出版社,2011年。
& [7]参见张明楷:《刑法学》(第四版),644页,北京,法律出版社,2011年。
& [8]参见张明楷:《刑法分则的解释学原理》(第二版),上册,345页,北京,中国人民大学出版社,2011年。
& [9]参见[日]山口厚:《刑法总论》(第2版),5页,北京,中国人民大学出版社,2012年。
& [10] 陈兴良:《教义刑法学》,596页,北京,中国人民大学出版社,2010年。&
& [11]& 黎宏:《刑法总论问题思考》,430页,北京,中国人民大学出版社,2007年。
& [12] [日]西田典之:《日本刑法总论》,刘明祥、王昭武译,244页,北京,中国人民大学出版社,2007年。
& [13] 林山田:《刑法通论(上)》(增订十版),296页,北京,北京大学出版社,2011年。
& [14]黎宏:《日本刑法精义》(第二版),230页,北京,法律出版社,2008年。
& [15]参见黎宏:《刑法总论问题思考》,426页,北京,中国人民大学出版社,2007年。
& [16]参见张明楷:《外国刑法纲要》(第二版),293页,北京,清华大学出版社,2008年。
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四川法制网讯(一舟记者常斐)日,全国人大常委会高票通过了修..62/非法经营烟草罪辩护案例
非法经营烟草制品罪辩护案例一
沈阳王忠文律师
&&&&一、对指控非法经营烟草制品罪基本案情的归纳
起诉书指控:李某自营烟店,依法取得了烟草制品零售许可证。除了正常经营外,经查获李某向外地一次性出售软包中华烟120条,烟草专卖局出具证明认定市场价格为680元/条,合计价款81600元。另查所售烟草为李某购自当地其他烟店,系从当地烟草公司进货,属正规渠道真品烟草,按烟草进价每条加价10元即560元/条购得。
& 二、辩护人对李某非法经营行为的辩护意见
&&&&《》:
之第条::(一);三)
&&&&对李某的经营来说,销售香烟不足50条按规定属于合法经营(即零售);超过50条部分则属于非法经营(即批发);而(或违法所得数额达1万元)以上则涉嫌犯罪(即构成情节严重)。合法与非法的界限是零售与批发;违法与犯罪的界限是非法经营(或违法所得)的数额是否构成情节严重。
&&&&三、辩护人对李某非法经营情节的认定和理由
李某违反规定构成非法经营烟草制品,其非法经营的数量是70条(120--50=70条);非法经营数额为47600元(70*680);违法所得数额为8400元(70*120)。其行为不构成非法经营罪的“情节严重”。此外,就经营而言,此前李某并未受到过任何行政处罚。
构成非法经营罪的充分必要条件是:经营违法且情节严重。反之,合法经营行为不在非法经营罪范围。故50条以内的零售行为属于正当合法经营范畴,不在非法经营或违法所得数额的计算范围内,即认定非法经营或违法所得数额时首先应排除合法经营和合法收入。本案的核心问题就在于此。类比如民间放贷:超过银行贷款利率4倍属于非法无效的,但4倍以内的利息是合法有效的。
&&&&四、被告人李某不构成非法经营罪。
&&&&由量变到质变是区分罪与非罪的准则。被告人李某非法经营数额为47600元,违法所得数额为8400元元。其行为不构成非法经营罪的“情节严重”,属于一般违法行为,不应当被定罪判刑。
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国家局、公安部将重拳打击非法经营烟叶违法犯罪活动
  来源:
日,国家局和公安部在昆明联合召开会议,专题研究部署整治烟叶流通秩序、打击非法经营烟叶违法犯罪活动的工作。国家局副局长张辉、公安部治安管理局局长武冬立出席会议。云南、贵州、四川、重庆、福建、广东、广西七个省(区、市)烟草专卖局以及公安部门的有关负责人参加会议。
张辉指出,整治烟叶流通秩序、打击非法经营烟叶违法犯罪活动,要加强组织领导;加强内部监督管理,规范烟叶经营秩序;加大对运输环节的监管;开展集中打击非法经营烟叶违法犯罪活动的专项行动;建立协作机制,办理一批有影响、有规模的跨省非法经营烟叶案件。
会上,国家局专卖司司长魏树琦通报了2007年以来七省(区、市)非法烟叶流入闽粤地区的情况,七省(区、市)汇报了打击工作的开展情况。据介绍,近期非法经营烟叶违法犯罪活动出现了新动向,2007年闽粤打假联合行动查获大量从云南、贵州、四川、重庆等烟叶产区经广西流入广东、福建等地制假窝点的非法烟叶、烟丝;云南、贵州等地出现了非法烟叶就地收购、加工、切丝、加料,做成制假半成品后运往广东、福建的新动向,并已形成地下贩运非法经营烟叶流通渠道。
(吕玉敏)
(编辑:鲁建敏)
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日 19:00 来源:中国新闻网
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