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行政管理本科毕业论文-法治行政的困境与对策
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内容提示：在依法治国，建立法治国家的过程中，法治行政建设有着非常重要的地位和作用。近十几年来，中国法治行政建设有了长足的进步。特别是进入 1990 年代后，行政诉讼法、国家赔偿法、行政复议法、行政处罚法、立法法以及行政许可法颁布实施，在我国民主与法制建设进程中具有里程碑意义。但法治行政建设中存在的问题还不少。比如，立法膨胀问题，行政立法中的利益倾向问题，注重实体立法轻视程序立法问题，执法中以权压法、以权力压制和侵犯权利的问题等等。
本文试图从法治、法治行政的渊源开始，对法治行政建设过程中出现的问题进行分析，进而找出解决问题的方法与对策。论述了法治行政的基本内涵、主要特征、价值原则，以及法治行政的重要性，深入分析了法治行政建设中所面临的问题，并找出所面临问题的原因，最后提出一些推进行政法治化的具体策略。
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行政管理本科毕业论文-法治行政的困境与对策
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作者:张铭新
中国古代“法治”形式的演进轨迹及特点
发表时间：&&&&阅读次数：5281
一、对本文标题中“法治”概念的解说&&&&
&&&&法治是当代中国社会，尤其是法学界一个众所关注的热门话题，然而对于何谓“法治”，理解与诠释却并不完全一致。通行的看法是，法治是“人治”的对立物，与专制格格不入，因此，被专制主义笼罩着的古代社会，绝大多数时期不存在真正的法治；更有有一种观点认为，“法治”与“法制”体现了两个不同的层次，“法制”是存在于一切社会的“文化” 形态，而“法治”则具有现代“文明”的属性。① 笔者并不一般地反对我们现在所追求的法治与民主制度密不可分、相辅相成这一基本观点，但写这篇文章仍是没有讲中国古代的“法制”，而是顽固地使用了“法治”一词，这就不能不作一点简要的说明。&&&&
&&&&从产生与发展的眼光看，法治是一个历史悠久，含义殊多变化的概念。众所公认，在西方，古希腊的亚里士多德最早提出了这一命题，但近代各国法学家不但对原初的法治论多所修正，而且时至今日，对法治的具体内容或原则仍是争论不休，“始终众说不一”，并没有形成一个统一的或权威的结论。② 在中国历史上，先秦时期出现了“以法治国”的主张，长期以来，人们习惯地将之简称为“法治”。有的著作对此颇不以为然，认为法家所提出的治国理论不成其为“法治”，因为它只涉及法的“功能”而非法的“价值”，归根到底是“人治主义”的。③ 确实，先秦法家所谓的“以法治国”维护着君主专制并十分注重法的工具作用，但如果仔细研究一下法家的理论就会发现，它实在是一整套以“法”为&&&&
① 参见尹伊君：《文明进程中的法治与现代化》，《法学研究》第21卷第六期。 &&&&
② 参见沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》1999年第一期第8页以下。作者认为，国际法学家委员会在20世纪50年代先后通过的雅典会议宣言和新德里宣言都试图为法治作出一个界定，但实际上并“没有为我们提供对现代国家法治基本原则（无论是实体原则或程序原则）的有价值的参考”。另外，《牛津法律大辞典》在解释“法治”时也首先声明它是“一个无比重要的、但未被定义的、也不是随便就能定义的概念”。&&&&
③ 参见王人博、程燎原：《法治论》，山东人民出版社1998年7月第二版第93－96页。&&&&
* 作者单位：清华大学法学院&&&&
&&&&中心的非常体系化的学说。比如《管子》一再讲“道法”，曾说“宪律制度必法道”，① 认为法律必须依据、体现某种基本精神；主张“令尊于君”，倡导“君臣、上下、贵贱皆从法”， ②并没有把君主完全排斥在法的约束之外；又如商鞅将“法”、“信”、“权”作为治国三要素，他首先强调“法者，君臣所共操”，然后才说“权者，君主所独制”，就是为了突出“不以私害法” ③的原则。所以，仅就理论层面而言，如果断言法家学者完全不讲法的价值，恐怕也不尽然。当然，法家的“法治”绝不是现代意义上的民主化的法治，然而，如果一般地讲“法治”，似乎不一定必须设定某一时期或某种制度的前提。一方面，和任何其他事物一样，法治也有一个发展演化的过程，承认古代的法治论，不惟不妨碍，而且有利于理解和阐释现代法治的精神。另一方面，即使是现代社会的法治，因为其所处环境和所赖以存在的社会制度有别，意义也不尽相同，即如我们讲“依法治国”和“社会主义法治国家”，就有它们特定的内涵。有的学者讲“中国古代人治下的法治”，④ 应该说是不无道理的。&&&&
&&&&依上文所言，在广义上，不妨把法家的法治也视为历史上法治的一种形态。然而，不能不注意的是，仅就词义而论，中国古代的“法”（）并不完全是西方常说的法。从规范的意义上说，中国古代的“法” 含义比较狭窄，往往偏重于刑。⑤ 严复在其所译《孟德斯鸠法意》的按语中就曾特别提醒：“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”；“若取秋官所有律例当之，不相侔矣”。 ⑥ 同样，中国古代字面上的法，与现代中国常说的“法”也不完全同义。 先秦法家所言之“法”，有时虽可作“法度”解，⑦ 但&&&&
①《管子?法法》&&&&
② 《管子?任法》&&&&
③《商君书?修权》&&&&
④ 参见张晋藩：《论中国古代人治下的法治》，《法律史论丛》第四辑，江西高校出版社，1998年版第1页－第5页。&&&&
⑤《尚书?吕刑》：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法”；《尔雅?释诂》：“刑，法也”；《说文》：“，刑也”；又如《左传?昭七年》所说“有亡荒阅”的“周文王之法”，《史记?秦本纪》所记“文公二十年法初有三族之罪”的秦国之法，都说明法刑一义；战国前期法家鼻祖李悝所制《法经》，也是“集诸国刑典”的“罪名之制”，大体是一部刑典。&&&&
⑥ 严复译《孟德斯鸠法意》商务印书馆1981年第一版第3页、第7 页。&&&&
⑦ 法度即国家制度和统治方略，如《左传?昭二十九年》所载孔子讲的“唐叔之所受法度”，《史记?礼乐志》所说“诸侯逾越法度”。商鞅曾言“立法制为度量”，亦有法度之意，见《商君书?君臣》；《管子?明法解》尝云：“法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧领海内而奉宗庙也”。&&&&
他们主张和实行的“法治”的重心仍然是重刑之治。因此，论及中国古代的法治，如果局限于先秦法家之说，恐易流于片面，碍难窥其全豹。即如唐朝初年，李世民强调“理国守法”，① 是造就“贞观之治”盛世的重要原因之一，沈宗灵先生将之称为古代的“法治国家”，并认为它几和当代法治相近。② 而唐初这种法治，就远非先秦法家的法治。当然，沈先生还是从比较严格的意义上讲法治的，这里之所以引用这一论断，只是想说明，要探讨中国古代的法治之路，找出一些带有规律性的东西，应该摆脱先秦法治的窠臼，思路似需更宽阔一些，甚至不必受文字表达形式的约束。本文正是从最广义的角度，亦即在“用法律治理国家”的意义上使用法治一词的，不过在标题中特意加了一个引号，以示与现在通常所谓法治有所区别。“法治”含义既广，一篇小文章不可能全部涉及，本文只论及中国古代“法治”的形式，不专门探讨它的精神。&&&&
二、上古三代的“礼法合治”&&&&
就“法治”的基本形式而言，中国上古时期的夏、商、西周三代是实行“礼法合治”的。荀子说：“治之经，礼与刑”,③ 首先是对这一时期，尤其是对西周治国经验的精辟总结。&&&&
（一）关于刑&&&&
古代的“刑”，作为名词使用时大体有两种意义，一是指刑名，如《说文》所释之“刭也”，《玉篇》所说之“罚总名也”，《易?丰》之“君子以折狱致刑”，以及通常所言之“五刑”、“九刑” ④ 以及其他各种各样的“非正刑”； 二是指作为刑事法律规范的“刑罚犯罪之法”，如 《左传?昭六》所载夏的“禹刑”、殷商的“汤刑”、西周的“九刑”以及《尚书》所记之“吕刑”等等。我们讨论古代的“法治”问题，显然是指后者，即行为规范意义上的“刑”。&&&&
古人将原始社会后期对异族的征伐视为刑的前身，杜v《通典》考察刑的起源与发展时曾说：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。陶唐以前，未闻其制”。《国语?鲁语上》的“大刑用甲兵”就是这个意思。到了国家产生以后，刑自然而然地转化为对内镇压的工具，这&&&&
①《贞观政要》卷八。&&&&
② 见沈宗灵：《依法治国，建设社会主义法治国家》，《中国法学》1999年第一期第11页。&&&&
③《荀子?成相篇》&&&&
④ 参见《周礼?司刑》郑注。九刑在不同的角度上可以作为刑名，也可以作为西周的“法律”。&&&&
就是所谓“夏有乱政，而作禹刑”，或曰“士制百姓于刑之中”。① 而这里既然讲“作”、讲“制”，则说明刑事法律由一开始就是制定法而不是习惯法。中国古代的刑与罪紧密相联，惟由于对实体法与程序法没有严格的区分，它并非单一的刑法而是包含了刑事诉讼制度在内。虽然学者们对诸多细节的看法未必完全一致，但关于刑的性质及作用等基本问题，古人论之颇多，今人歧见甚少，似乎无需再作详细的说明。&&&&
（二）关于礼&&&&
对于礼起源于原始社会后期父系氏族公社下祭祀祖先的习俗以及其一般发展历程，学术界的认识并无重大歧异。孔子说：“殷因于夏礼，所损益可知也；周因于殷礼，所损益可知也”，② 可见三代之礼一脉相承，但即使孔子本人对夏商之礼也只能“言之”而不能“征之”，他所推许和论证的仅是“郁郁乎文哉”的周制。③ 孔子尚且如此，今人较为详细的讲礼，最早恐怕也只能追溯至西周。&&&&
与刑不同，关于西周“礼”的性质，长期以来众说纷纭，莫衷一是。在法学界较为通行的是“综合规范说”。如有的学者说它是“维持社会、政治秩序，巩固等级制度，调整人与人之间的各种社会关系和权利义务的规范和准则”；④ 有的著作认为礼是“西周‘经国家、定社稷、序民人、利后嗣’的根本大法”；⑤ 有的书籍则称其为“调整行政、经济、军事、教育、婚姻家庭、诉讼各方面关系的综合大法”，是“包括除刑法以外几乎所有部门法的法律”⑥ 等等。是欤？非欤？&&&&
从现存可利用的有关资料看，⑦ 周礼大体由基本原理和行为规范两大部分组成，即《礼&&&&
① 《尚书?吕刑》 &&&&
② 《论语?为政》&&&&
③ 《论语?八佾》&&&&
④《中国大百科全书?法学卷?礼》&&&&
⑤ 薛梅卿、叶峰著：《中国法制史稿》，高等教育出版社1990年5月第一版第25页。&&&&
⑥ 叶孝信主编：《中国民法史》，上海人民出版社1993年7月第一版第19页。[zhmx1] &&&&
⑦ 考察周礼，所能依据的主要材料是某些儒家经典和先秦诸子的著述。在儒家经典中，除了《论语》、《左传》等之外，当推“三礼”，即《礼记》、《仪礼》和《周礼》。据说，《礼记》是孔门七十子后学所记，西汉戴圣传述；另有戴德所传的《大戴礼》，司马迁作《史记》时曾多有引用。《仪礼》又称《士礼》，《汉书?艺文志》说它是汉初高堂生所传，现在流行的是刘向的“别录”本。《周礼》亦称《周官》或《周官经》，古文经学家认为是周公所作，今文经学家则认为出自战国，近人在考证对照的基础上，以倾向于成书在战国时期者为多。这些材料虽都不能说是研究西周制度的确据，但对于认识周礼仍是具有重要价值的。&&&&
记?礼器》所说的“本”和“文”。&&&&
&&&&关于礼的“本”，即其基本原理，《论语》、《孟子》、《礼记》和转受《春秋》经旨的《左传》等等儒学经典著作论述颇多，先秦诸子中的《管子》、《荀子》、《韩非子》等也常有涉及。综其所述大致有四个方面。第一是礼的起源和发展，如《礼记?礼运》所谓之“夫礼之初，始诸饮食，其燔黍捭豚，汗尊而g饮，蒉桴而土鼓，犹若可以致其敬于鬼神” 以及前引孔子所言礼的沿革等。第二是礼的原则，如《礼记?大传》：“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也”；《左传?昭二十六》：“君令、臣共、父慈、子孝、兄爱、弟敬、夫和、妻柔、姑慈、妇听，礼也”；《管子?五辅》：“上下有义，贵贱有分，长幼有等，贫富有度，凡此八者，礼之经也”等等。第三是礼的特征，即如《礼记?乐记》所说“礼辨异”，或如《荀子?非相篇》所讲“人道莫不有辨，辨莫大于分，分莫大于礼”等。第四是礼的作用，《左传?隐十一》讲礼可以“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”；《礼记?曲礼》更是做了全面的概括。①&&&&
&&&&关于礼的“文”，即属于行为规范的内容，主要包括三类。&&&&
&&&&一类是道德准则。《礼记?礼运》说：“圣人之所以治人七情，修十义，讲信修睦，尚辞让，去争夺，舍礼何以治之？”翻开有关文献典籍，道德说教比比皆是，成为论礼的一大主题。一方面，“礼节民心”， ② 引导人们以宗法信条自律，节制“喜、怒、哀、惧、爱、恶、欲”的内心情感，防止“悖逆诈伪之心”，杜绝“淫佚作乱之事”。另一方面，礼教导人们恪守“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信” ③ 的伦常纲纪，协调人际关系，维护宗法秩序。&&&&
&&&&另一类是各种民间礼仪。《礼记?昏义》说：“夫礼，始于冠，本于昏，重于丧祭，尊于朝聘，和于射乡，此礼之大体也”。从性质上看，冠礼、婚礼、丧礼、射乡礼等大体属于宗法制下的民间习俗惯例，虽有规范的意义却并无强制执行的效力。与《周礼》记载的那些政治性礼仪有着重大区别。④&&&&
① 即“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不立；宦学事师，非礼不亲；班朝治军、莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀、供给鬼神，非礼不诚不庄”。&&&&
②《礼记?乐记》&&&&
③《孟子?滕文公上》。《礼记》讲“人义”，主体指父、子、兄、弟、夫、妇、长、幼、君、臣。&&&&
④《周礼?春官?大宗伯》将属于国务活动范畴的政治性礼仪概括为吉、凶、军、宾、嘉五个方面，它们局限于上层贵族，率皆以“建邦保国”为宗旨，带有明显的强制性，违反者要承担严重的法律后果。&&&&
&&&&第三类是行政管理制度。它们集中反映在《周礼》当中。所谓“惟王建国，辨方正位，&&&&
&&&&体国经野，设官分职，以为民极”，就是指建立一套国家管理机构和管理体制。依《左传?文公十八年》载鲁大史克所说，“周公制周礼”时曾指出：“则以观德，德以处事，事以度功，功以食民”。杜预注：“则，法也”；“处，犹制也”。由此观之，“周公制礼”的主旨在于完善国家行政管理的法则和制度，而不是制定一部无所不包的综合性法典。现在流传的《周礼》一书虽不乏后人理想的成分，但应该说它大致反映了西周时期政权体制的格局，① 其中包含了治、教、礼、政、刑、事六大部门机构的设置、官吏的配备、各自的职责和办事的准绳。当然，从内容看，它确实涉及到一些民事（包括婚姻家庭）、刑事、诉讼制度等方面的内容，这也是导致一些学者认为周礼是“综合大法”的主要原因。其实，只有“设官分职”才是《周礼》的唯一主题，大凡涉及其他方面的法律规范者，无不围绕着官吏职责这一中心，指明处理相关行政事务的原则和办法。例言之。《周礼?地官?质人》一条，旨在规定“质人”的职掌权限，即“掌成市之货贿”和“掌稽市之书契”，“同其度量，壹其淳制，巡而考之，犯禁者举而罚之，凡治质剂者……期内听，期外不听”，也就是管理市场贸易，监督买卖契约，保证交易公平，维持商业秩序，处罚违法行为，处理契约纠纷。尽管涉及到作为契约形式的“质剂”，但它们应该是属于附属规范的性质而非专门的契约制度。又如，《周礼?秋官?大司寇》：“大司寇之职，掌建邦之三典，以佐王刑邦国。一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典”。这里也只是从大司寇职司的角度讲“建邦三典”，而不是意在规定“因地制宜”的刑事政策。② 其他例证在所多有，不复赘举。但不管是刑事的抑或民事的规范，都既不独立也不成体系。古今中外，附属条款的存在是一种普遍的立法现象，包容某些其他方面的内容并不影响《周礼》作为行政管理法的基本&&&&
① 对此，韩国磬先生的《中国古代法制史研究》曾有精到论证，参见该书（人民出版社1993年第一版）第43－93页。顺便提及，韩先生在其大作中认为《洪范》是“奴隶制社会的基本大法”，似有商榷的余地。《尚书》的《洪范》篇记述周武王与箕子的一番对话，其中谈到所谓“九畴”，即五行（水、火、木、金、土），敬用五事（貌、言、视、听、思），八政（食、货、祀、司空、司徒、司寇、宾、师），五纪（岁、月、日、星辰、历数），皇极（即为君之道），三德（正直、刚克、柔克），稽疑（解决疑难之道），庶征（天象的征兆），五福（寿、富、康宁、攸好德、考终命）和六极（凶短折、疾、忧、贫、恶、弱），它们包罗万象，除“八政” 涉及到建立行政制度以外，其余与法律均没有直接的关系，有的（如五行、五纪、庶征、五福与六极等）甚至连一般的行为原则也谈不到。因此，如果说《洪范》讲的是中国奴隶制社会的治国“大道”似无不可，而若是说它是治国“大法”则过于牵强了。&&&&
② 这里的“国”指诸侯国，即上古时代一种相对独立的地方政权，故本项原则是“因地制宜”。&&&&
性质。&&&&
（三）西周的“礼法合治”&&&&
&&&&按照上文所说明的，周礼包括广义的“西周的礼”与狭义的《周礼》，前者由礼的原理、原则到具体行为规范无所不包；后者则大体是是一部记述西周“政制”的典籍。无疑，“政制”体现着原理和原则，但就性质而论，它毕竟不是原理、原则而仅仅是一类特定的“规则”。&&&&
&&&&在周礼包容的三种行为规范中，道德和民间习惯都具有自己的特点和作用，尤其是道德，在宗法社会里具有非常重要的，无可替代的地位。但无论如何，只要它们以独立的形态存在，就不是兼有国家意志性和国家强制性的法律。不少学人常谈中国古代的法是“伦理化”的法，确乎不无道理，然而即使是“伦理化的法”终归也还是“法”，既不是伦理本身，也不包括那些游离于法律之外独立发挥作用的道德规范，更何况还有非统治阶级的道德。至于一些习俗与惯例，也不具有强制执行的效力。譬如作为结婚程序的“六礼”，本是一种聊供选择的仪节，《周礼?地官?媒氏》：“仲春之月，令会男女，于是时也，奔者不禁”。这里的“奔”系指“六礼不备”，可见当时六礼并非具有普遍意义的成立婚姻必备的“要件”。见之于《礼记》、《仪礼》的这类习惯颇多，倘若把它们统统视为法律，就难免失于偏差。① 总之，如果不对道德、习惯和法律加以明确的界定和区分，我们就无法严格把握“法律”和“法治”的概念。&&&&
&&&&综上所述，周礼中属于法律规范的唯有行政管理制度一端，我们讲西周的“法治”，也应以“运用具有法律意义的规范治理国家”为度，不能无限扩大其外延。既然“礼与刑”是“治”国之“经”，而刑又与法同义，那就完全可以说，行政管理法和刑事法是西周法律的两大支柱，行政管理与刑事镇压并用就构成了西周“礼法合治”的基本内容和主要特征。作为治理国家的两大基本法律形式，西周的礼与刑各有分工，相辅相成，即“制礼以崇敬，作刑以明威”。② 从一般的意义上说，作为行政管理法的礼是一种积极的规范，本身并不规定违法的刑事责任，如有违犯，需要用刑来加以制裁，这就是“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑”。③ 恐怕也只有礼是作为一种法律规范的时候，才可能说“为下无礼则不免于刑”。④ 倘若只是精神原则或道德准绳或民间习惯意义上的礼，即使违犯似乎也谈不到&&&&
① 有些亲属法著作常将西周的“六礼”视为一种规定结婚程序的强行性法律规范，似未为确。&&&&
②《汉书?刑法志》&&&&
③《后汉书?陈宠传》&&&&
④《韩诗外传》&&&&
给予刑罚制裁的问题。&&&&
三、春秋时期礼、刑的消长与战国时期的“改法为律”&&&&
（一）春秋时期礼、刑的消长&&&&
&&&&由春秋开始，中国古代社会发生了重大的变革与转型。随着周室衰微，诸侯并起，这一时期的“法治”出现了一系列明显而颇有特点的变动。&&&&
&&&&就“礼”而言，“天下大乱”的结果之一就是“礼坏乐崩”，冲击着并动摇了由精神到制度的西周礼治模式，以“礼有等差”和“世卿世禄”为特点的旧“政制”逐步瓦解。然而这种可以追溯到原始社会后期的政治体制源远流长，根深蒂固，绝非一朝一夕所能摧毁。面对着动荡的局面，作为儒学鼻祖的孔子在其主张中以“克己复礼”为政治纲领，他固然反复强调要恢复礼的精神原则，同时也要求继承原有的基本政治体制，他让学生对违背“周公之典”的冉求“鸣鼓而攻之”，① 斥责鲁国季氏“八佾舞于庭”为“是可忍，孰不可忍”，② 无不围绕着具体的制度；《论语?子路》所谓“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足”，主要也是从规范的意义上来讲礼乐和刑罚的关系的。这时，即使是一些追求革新的政治家也并不能从理论上对礼治加以否定，即如作为法家先驱，被孔子指斥为“不知礼”的管仲，就把“礼义廉耻”称为“国之四维”，说”四维不张,国乃灭亡”。③ 启公开成文法之先的子产也曾讲“礼”乃“国之干也”，④ “天之经也，地之义也，民之行也，天地之经而民实则之”。⑤ 可见旧制度的惯性仍然相当强大。另一方面，新的制度已经萌芽，诸如“礼乐征伐自天子出”已被“自诸侯出”所取代，“齐桓公置射钩而使管仲相”，⑥ 开创了相制的先河，郡县制也逐渐施行等等。新的制度虽远未定型，却在悄然生长着，表现为一种渐进的、积累的、不断扩散的过程。&&&&
&&&&与礼不同，作为国家暴力手段之一并主要表现为制定法的刑，呈现的是另一种态势。如果说政制的革新不会一蹴而就，刑的尽快更替则不仅必要而且可能。为了“救世”，郑子&&&&
①《论语?先进》&&&&
②《论语?八佾》&&&&
③《管子?牧民》。参见《史记?管晏列传》&&&&
④《左传?襄公三十年》&&&&
⑤《左传?昭公二十五年》&&&&
⑥《左传?僖公二十四年》&&&&
&&&&产率先冲破“刑不可知，则威不可测”的刑法秘密主义的藩篱，“铸刑书于鼎，以为国之常法”；此后不久，邓析“欲改郑所铸刑书”又有“竹刑”之作；晋国赵鞅仿效郑子产“铸范宣子所为刑书焉”；① 另外还有宋国的“刑器”，楚国的“仆区法”、“茅门法”等等，几十年间制刑之举接连不断，大有一派不可阻挡的急进锐变之势。&&&&
&&&&不难看出，在中国上古奴隶制社会向中古封建制社会的演进转化中，礼偏重于“破”而刑立足于“立”，刑事法的更新远比行政管理法的变易来得迅速，这种现象一直延续到战国初期。&&&&
（二）战国时期商鞅的“改法为律”&&&&
&&&&自春秋始，虽说是“百家争鸣”，但到战国时期，较为后起的法家学说却迅速在意识形态领域中占据了上风。法家学者许多都是亲身参与“变法”实践而且卓有作为的政治家，他们如何来处理礼与刑的关系就不能不是一个值得特别关注的问题。&&&&
&&&《汉书?艺文志》将《李子》列为法家著作之首， 李悝当为法家的开山鼻祖，他在魏国主持变法的最大成就之一就是“撰次诸国法，著《法经》”。其盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，“皆罪名之制也”， ②可见从一开始，法家在立法实践中就承续春秋郑子产以来的做法，把刑事法置于首要的地位。此后商鞅相秦，也以《法经》为基本的依据，其一系列改革措施无不以刑为后盾，至于“借刑以去刑”、“重刑轻罪”等等著名理论及实践更是人所共知，集中反映了法家学说及其应用的突出特色。&&&&
&&&&法家学者固然把刑事法放到了无以复加的重要地位，但他们多出身于“理官”，且以挽救社会、治理国家为己任, 自不能完全忽视对行政制度的改革与相应的法律建设，尤其是面临着如何巩固政治与经济改革成果的时候，如何对待与处置规范意义上的“礼”，就必然是一个不可回避的重大课题。&&&&
&&&&应该看到，商鞅在最初是并不完全否认“礼”的作用的。他初到秦国，在秦孝公面前与甘龙、杜挚辩论时首先肯定“法者所以爱民也，礼者所以便事也”，承认礼与法各有分工，不可或缺；惟站在改革家的立场上，他极力强调礼法绝非一成不变，必须从发展了的形势与“强国利民”的需要出发，“当时而立法，因事而制礼”， ③ 主张抛弃旧有的精神，建立全新的准则。&&&&
&&&&但是，尽管商鞅不止一次地讲到礼和政，可是从现在可以看到的史料中，我们并没有&&&&
①《左传?昭公二十九年》&&&&
②《晋书?刑法志》&&&&
③《商君书?更法》&&&&
&&&&发现他在“制礼”方面有什么具体的作为。是否可以说，商鞅的“法”包含了行政管理制度在内呢？就历史的事实而论，恐不能作如是观。这是因为，一则，正如前文引言所表明，在商鞅的言论里是对“礼”与“法”做了明确区分的，并没有将二者混同之意；二则，商鞅讲法，称其为“国之权衡”，同时又说“赏者文也，刑者武也，文武者法之约也”， ① 显然强调法的核心在于赏刑，而且是要“刑九赏一”，即重刑而轻赏，并没有把自上而下的行政管理制度包括于其中。三则，法家言“法”，虽然角度有别，但是没有，也不可能完全摆脱传统“法刑一义”的影响，往往倾向于，甚或等同于刑，如商鞅说“遇民不修法，则问法官，法官即以法之罪告之民”,② 与“罪”联系在一起的“法”，显然主要是刑事法。&&&&
&&&&“法”既然不包含原来的制度意义上的“礼”，而治理国家又断然不可缺少行政管理手段。旧的制度已“破”，新的制度如何来“立”？这就涉及到商鞅的另一重要举措，即“改法为律”。&&&&
&&&&《唐律疏议?名例》说：“魏文侯师于李悝，集诸国刑典，造法经六篇?????商鞅传授，改法为律”。沈家本先生尝言：“改律之事，乃变法之大者也”。惟依唐律旧疏所说，商鞅不过是将李悝的“六法”改为“六律”，似乎仅仅是易字而用；沈家本先生则认为是增加了“收司连坐、告奸、匿奸、私斗被刑、怠贫收孥各法”之故。③ 是否仅限于此？“律”之与“法” 究竟有何区别？&&&&
&&&&从字源上说，“律”与“吕”原来均指“音律”，《说文》释“律”为“均布”，即以均调钟，“度钟之大小清浊”，以后才被引申为特定的行为规范，即如《正韵》所说：“律吕万法所出，故法令谓之律”。后人释“律”，角度不同，各有侧重。《说文》段注：“律者，所以范天下不一而归于一”，是从它的规范性而言的；《尔雅?释诂》：“律，常也”，郝疏：“俱一定而不可变，是有常意”，是从它的稳定性而言的；《尔雅?释名》：“律，累也，累人心使不可放肆也”，主要是从它的强制性而言的；《管子?七臣七主》：“律者，所以定分之争也”，则是就其作用而言的。将各种解释加以综合就可看出，“律”的含义远比“法”、“刑”为宽。然而到底宽到什么程度，其内涵究竟包容了哪些具体的规范，只是到1975年湖北云梦《睡虎地秦墓竹简》出土以后，④ 才使我们有了一个比较清楚的认识。&&&&
&&&&纵观《睡虎地秦墓竹简》， 除去《编年记》、《语书》、《为吏之道》和《日书》之外，&&&&
①《商君书?修权》&&&&
②《商君书?定分》&&&&
③ 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版第847页。&&&&
④《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年11月第一版。本文有关引文均出自该书。&&&&
其他属于法律文件的内容大体可以分为两大部分。一部分是规定“罪与罚”的刑事法律规范，其冠以《秦律杂抄》的简文即属此类，如《除吏律》：“任法（废）官者为吏，赀二甲”；《游士律》：“有为故秦人出、削籍，上造以上为鬼薪，公士以下刑为城旦”；《捕盗律》：“捕人相移以受爵者，耐” 等等。该书中称为《法律答问》的简文，大多数是对刑律律文的正式解释，如：“臣强与主奸，何论”之类。当然，云梦秦简里可归类为刑事法的不过是一些零星的规定，不但很不完备，甚至并没有收录最主要的相关法律，更多的刑事法应当集中在承袭《法经》的秦国“六律”中。另一部分是属于行政管理制度的法律规范，相对集中在该书冠以《秦律十八种》的简文中，律名有《田律》、《厩苑律》、《金布律》、《仓律》、《工律》、《军爵律》、《置吏律》等，其内容都属于行政管理范畴，最多的是规范经济生活的具体规则，如：“春二月毋敢伐材木山林”；“畜鸡离仓”；“百姓市用钱，美恶杂之，毋敢弃”等等。这些律文只规定如何作为或不得作为 ，违反者应当追究刑事法律责任的，也只是指明“有罪”、“以律论之”而不规定应科的刑罚，显然不是刑法。另外，云梦秦简原简标称为《封诊式》的简文，主要是国家机关的办事程序和公文格式及写作的范本，也应属于行政事务方面的规范。李学勤先生曾撰文对秦简和《周礼》的部分内容做了考证性对照分析，结论是它们有诸多相通乃至基本相同之处。① 总之，战国时期出现的“律”，名称虽已划一但内容仍分为二，各与西周的“刑”与“礼”相对应。换言之，商鞅的“律”已经冲破了“刑”的局限，成为“礼”、“刑”合一的法律形式。这样看来，商鞅“改法为律”的确是“变法之大者”，在中国“法治”形式的演进历程中具有十分重要的地位和价值。②&&&&
四、两汉以后中国“法治”形式的走向&&&&
（一）律的变迁&&&&
&&&&汉初承继秦朝制度，相国萧何“捃摭秦法，取其宜于时者，”③ 制成《九章律》，其前六章袭《法经》篇目，应为“刑律”；后三篇“兴律”、“厩律”、“户律”则合称“事律”。④刑、事律有别和刑、事律合编，说明《九章律》含有刑事法与行政管理法两大部分，与&&&&
① 参见李学勤：《秦汉律与&周礼&》,《中国法律史国际学术讨论会论文集》，陕西人民出版社1990&&&&
年版第147－156页。 &&&&
② 笔者对此曾有过一些说明，参见拙作《中国法制史纲》，武汉大学出版社1992年版第58页。&&&&
③ 《汉书?刑法志》&&&&
④ 《晋书?刑法志》：“??????益事律兴、厩、户三篇”.&&&&
“秦律” 的构成无异，惟其重大发展是将零散的单行法律作了整合， 归纳到一部统一的法典之中。 此后叔孙通又有“傍章”之作，以为“九章”之补充。 武帝时张汤作《越宫律》二十七篇，赵禹作《朝律》六篇，后人将以上四种合称“汉律”。汉代律文虽多已散失，无法窥其全豹，然根据诸多学人的考证，其中大量规范都属于行政管理制度的范围，或者说是礼制的延续。章太炎先生就曾明确指出，“通号”所称之“周礼”，“汉世乃一切著之于律”；“汉律之所包络，国典官令无所不具，非独刑法而已”。① 程树德先生也说：“汉时去古未远，合礼与律为一”。② 有人引用这一论断，作为汉律已经开始所谓“儒家化”的根据，实是一种曲解。程著说得很明白：“朝觐宗庙之仪，吉凶丧祭之典，后世以之入礼者，而汉时则多属律”，显然是讲两种规范的混合，而不是讲法律精神的变化。近年出土的江陵张家山汉简，其中有诸如《置吏律》、《效律》、《行书律》、《尚方律》、《史律》等等，也为这些论断进一步提供了佐证。③ 总之，“礼刑合一”应是我们观察汉律性质的一个基点。虽然自孝武之后禁网日趋严密，依《汉书?刑法志》所言，其时“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事”；张汤与赵禹定律，“务在深文，拘守职之吏”， ④ 汉律表现出一种向刑事法倾斜的趋势，但由于在对待成法上有“因循旧章，不轻改革”的传统，⑤ 所以终汉之世，不但《九章律》名义上一直是基本法典，而且“律”的内涵也没有根本的变化。&&&&
&&&&到曹魏制定新律，情形大为改观。法史学界对这部法律的立法成就一向评价甚高，认为它“将战国秦汉以来的法典大加修改并从新编列次序，成为后代法典的典范”。⑥ 在技术上学者们大多强调两点，一是“都总事类，多其篇条”，将两汉烦杂的傍章科令删削整理并入一部法典，由九篇增加为十八篇；二是调整了篇章体例, 将总则置于全律第一篇。这些无疑都是相当重要的。但人们一直忽略了曹魏新律的另一个特别值得重视之处，就是它&&&&
① 章太炎：《检论》卷三《汉律考》&&&&
② 程树德：《九朝律考?汉律考?律名考》。&&&&
④ 笔者臆测这些恐均非独立的法律，而是“九章”或“傍章”中的细目。另，据《汉书?景帝纪》&&&&
载，文帝后七年“作酎金律”，从内容和逻辑看，这部法律似应在武帝时编入《朝会正见律》；又据《汉书?诸侯王表》，武帝元狩元年“作左官之律”，当是制定一部单行法律，但文景以后这类单独制“律”的情形并不多见。&&&&
④《史记?张汤传》&&&&
⑤《后汉书?梁统传》&&&&
⑥ 杨鸿烈：《中国法律发达史》，商务印书馆1930年版，第195页。&&&&
完成了“律”的刑事法化。后人论及《九章律》，皆以为其具有总则性质的“具律”位列第六，“既不在始，又不在终，非篇章之义”。 ① 其实萧何的这种做法并非毫无道理。须知，《九章律》的突出特点是“刑、事合一”，即刑事法与行政管理法合编，而继承《法经》“具法”的“具律”仅是适用刑事法的原则，并不统领行政管理法，不论是将它放在开始或是结尾，都无法回避“事律”各篇，而构建一个刑事法律与行政管理制度的共同总则是绝对不可能的。将“具律”放在中间，恰是“刑律”与“事律”的分水岭。可见，《九章律》的结构取决于它的内容，倒不全是萧何的疏忽或“无知”。到了曹魏，改朝换代使得法律形式的彻底变革成为可能，并最终完成了基本法律的刑事化。曹魏新律将集中了“罪例”的《刑名》律放在首篇，在法典结构趋于“合理”的背后，是法典内容的单一化。纵观其余十七篇，除盗、贼、囚、捕、杂律外，增加劫掠、诈伪、毁亡、告劾、系讯、断狱、请g、兴擅、警事、偿赃、乏留、免作各篇，② 皆系刑事法规范，这自然就实现了总则和分则的统一。就基本法典的性质变化而言，曹魏新律在中国古代立法史上不啻具有里程碑的意义。&&&&
&&&&曹魏对基本法典性质的改革影响极其深远，西晋以后以至明清，历朝历代凡称之为“律”的，无不是刑事法典，而非像有些著作和教材所说的“诸法合体”的法律形式。所谓“诸法合体”应是多种不同性质的法律集为一体，并无主从之分，这是不符合中国古代大多数时期“律”的实际的；而派生于此的“民刑不分”等等说法也都毫无根据。杜预讲“律以正罪名”，③ 《唐六典》说“律以正刑定罪”，都确实无误地说明了魏晋隋唐律的本质。就内容而言，不管是晋律的《刑名》和《法例》，还是北齐以后的《名例律》，各代基本法典的第一篇，所规定的无非是刑名、适用刑罚的原则以及专用名词的释义，纯属单一的刑事法总则。其他各篇的条文采用“以罪统刑”的体例，大多是“诸 w w w 者，何论”的模式。仅以《唐律》为例，其“分则”第一条（《卫禁律》首条）为：“诸阑入太庙门及山陵兆域门者，徒二年”；最后一条（《断狱律》末条）为：“诸疑罪，各依所犯，以赎论”，皆是普通刑事法规范；间有个别条款涉及一些其他内容，但在其后无不有“违者何论”的规定，一律立足于刑事法。如《户婚律》中的“诸卑幼在外，尊长后为定婚，而卑幼自娶妻，已成者婚如法，未成者从尊长”的规定，貌似民法（亲属法）条款，但紧接着就是“违者杖一百”，前者显然是违法行为的前提而不是独立设置的民事法条，即使可以从某种意义上视为民事法规则，所体现的也不过是刑法附属民事规范的性质。&&&&
①《晋书?刑法志》。&&&&
② 这些篇名系综合《晋书?刑法志》和《唐六典》所记列出。&&&&
③《太平御览》卷六三八引杜预《律序》 &&&&
五代和宋，承袭晚唐宣宗大中年间的做法，基本法典直称“刑律统类”或“刑统”，就更加名副其实了。惟须注意的是，“刑统”采用律文与相关的敕令格式合编的体例，极容易使人产生“诸法合体”的错觉。薛梅卿教授的大著《宋刑统研究》无疑是近年来一部学术力作，① 但有两个基本观点笔者不敢苟同。其一，书中说《宋刑统》于律、疏之下“尽统令格式敕”，恐未见准确。一方面，自唐以后，中经五代，令格式敕数量繁多，《宋刑统》所收不过一百七十余条，远难称“尽”；另一方面，所有令格式敕都是经过严格选择，与刑律有直接关系者，目的在于对律文作必要的补充，似应是“附”而非“统”，所以“尽统”者，实际只是“选附”而已。其二，书中说：“《宋刑统》增编的内容还有户婚民事律条，是《唐律疏议》所无的”，并分民事行为能力、所有权、继承、债法等做了论述。以此推之，如果说唐律是单一刑典，宋律就增加了民法条文而成为“刑民混合”的法典了。这种表述的方式及可以引出的结论是颇值商榷的。因为收入《宋刑统》中的令格式敕，文前皆有“准”字，显系征引，其目的仍然在于说明令中的规定从而明确哪些行为构成犯罪，而不在于把“令”改变为“律”。例言之，律文有增减户口及年状的罪名，“刑统”增引了唐朝关于成丁、老小具体年龄的令文，其意图是为了确认这类犯罪的年龄标准，以免在定罪时发生出入，并非是刻意在律典中增设“民事行为能力”的条款。因此，尽管附有令格式敕，《宋刑统》仅是内容更加丰富，不说明法典性质发生了变化。 &&&&
&&&&尚须说明，自张斐、杜预为晋律作注，唐永徽三年长孙无忌奉命组织撰写“律疏”，许多朝代都有“与律并行”的官方正式解释，它们涉及立法宗旨、内容含义等诸多方面，然均为对刑事法条的释义；有时引用个别令文，也不过是为了对特定的犯罪行为作出界定。另外，明朝后期，《大明律》与例合编为《大明律例》，清朝沿之，由顺治到乾隆，各代法典均采律例合编的体例。究明清之例，大致可分为刑事方面和行政管理方面两类，行政管理方面的例通常称为“事例”或“则例”，而刑事方面的例则统称“条例”，刑事判例不称“例”而称“成案”。《大清律例?刑律?断狱》明确规定：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核，附请著为定例”。可见例是一种经过一定程序制定的特别法，在性质上仍属成文法的范畴。许多法制史书籍和教材皆认为明清的例是一种在审判中可以援引的判案成例；有学者更认为中国古代，尤其是明清时期形成了一种成文法与判例法并用的格局，兼具西方大陆法与普通法的形式特色。这些说法并不 &&&&
① 参见薛梅卿著《宋刑统研究》，法律出版社1997年11月第一版。本文中有关引文均出自该书,不&&&&
再一一注明页码。&&&&
准确，有的学人已有详细驳正。① &&&&
（二）关于“纳礼入律”&&&&
&&&&瞿同祖先生曾正确地指出，“秦、汉之法律为法家所拟定，纯本于法家精神”。② 自汉孝武采纳董仲舒建立“《春秋》大一统”的意见，在意识形态领域实行“崇儒抑法”之后，先是抛开法律，在司法上实行“《春秋》决狱”，继而本着儒学原理制定单行法条，于西汉中期开始确立“亲亲得相首匿”以及“老幼废疾减免”等刑法原则，然迫于祖制不可轻改的信条，尚未能正式修改法律；东汉的“诸儒章句”以儒学原理诠释律文，则是企图用解释的方式使法律“与礼相应”。 ③&&&&
&&&&和对形式的调整一样，对律典内容的正式改造也始自曹魏。《晋书?刑法志》载，魏律对于“贼斗杀人，以劾而亡”者，“许依古义，听子弟得追杀之”，并“除异子之科，使父子无异财也”；“殴兄姊加至五岁刑，以明教化也”。逮至西晋，修订法律贯彻“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中”的精神，开“峻礼教之防，准五服已制罪”的先河，以服制定罪遂成制度。北魏律由多位经学大师全面损益修订，北齐沿之且有进一步的发展。到了隋唐，“一准乎礼”已经成为国家刑典的基本特征。法史界皆认为《四库全书总目提要》对《唐律疏议》的这一评论至确至当，惟其中“礼”的内涵是必须明确的。&&&&
&&&&前文尝言，西周的“礼”由原理及规范两大部分组成，而规范又分为道德、习惯和行政管理制度三个类别。应该看到，自曹魏开始的“礼”与“律”的结合，绝不是说将全部的“礼”尽皆纳入法律之中。在中古时代，西周的礼已经发生了重大的分化。人们讲“礼”，角度不同，意义殊异，我们在考察论证时也必须加以区别。就其民间习惯部分而言，由于庞大严密、与政权组织合一的宗族体系被相对松散的、与国家政权分离的家族组织所取代，“乡饮”、“乡射”之类的礼节早已作古；而许多体现着宗法观念的民间礼俗，一部分虽仍被继承下来，长期发挥着习惯法的作用，但不断地调整、简化，如“婚礼”；④ 另一部分则经过改造上升为成文法规范，如“冠礼”被全面改造为成丁制度，“出妻”成为正式离婚制度的一种等等。就行政管理制度部分而言，因为“周礼”与西周奴隶制的社会结构相适&&&&
① 参见王侃、吕丽：《明清例辨析》，《法学研究》第二十卷第二期第144－153页。&&&&
② 瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第329页。&&&&
③《后汉书?陈宠传》&&&&
④ 西周的婚礼为“纳采”、“问名”、“纳吉”、“纳征”、“请期”、“亲迎”等“六礼”；魏晋时期，局势动荡，据《通典》载，“六礼悉舍”，民间婚娶，大多简单“拜时”；北齐以后，六礼复兴，而至两宋，倡导“因情立制”，“唯当而已”，朱熹定家礼，改六为三，只留“纳采”、纳币“、亲迎”；元明清大体袭之。&&&&
应，到了封建社会，经济和政治的巨大变动使得对它在形式上的简单沿用已不可能。典型的例证是，唐开元十年，玄宗手书“理、教、礼、政、刑、事”六条，令陆坚、张说等仿照周制修撰政典，事经十六年，虽制成《六典》，但只能以其时官制厘定体例，名实不符，面目全非，与玄宗所拟大纲几无关系。① 可见作为治国途径，行政管理&须臾不可或缺，定制立法势在必行，但“削足适履”的道路完全行不通，必须从变化了的形势出发，在表现形式上另辟蹊径，作出全新的选择，下文将对此加以讨论。总之，礼制的具体规范或被淘汰，或被改造，都不再能左右封建法制；三国以后的所谓“以礼入律”，其要旨并不在于形式上的承袭，而主要是对“礼治”精神的继受与弘扬，即倡导礼的原理、原则以及宗法道德观念，把“亲亲尊贤之道”作为立法的指导思想。譬如它一反法家“刑无等级”的主张，完善“八议”、“上请”、“收赎”、“减免”、“官当”制度，集中体现了“礼有等差”的特点；改变法家“绝亲亲之道”的立场，贯彻西汉中期始行的“容隐”和西晋确立的“准五服以制罪”原则，明清法律更制《八礼图》（即服制图）置于全律之前，严密维护宗法伦理道德；张杜的《律注》、《唐律》的“疏议”和以后法律的“集解”等，以礼教的“义理”阐释法律，是为了说明“别嫌明微”的立法宗旨等等。&&&&
&&&&言至于此，笔者想就一点个人一隅之见做简要的说明。纵观当代中国法律思想史的著作和教材，论及中古正统法律思想时几乎无不把“德主刑辅”作为一个基本的内容，并将之与“礼律结合”相联系。其实，作为“厚其德而简其刑”，或曰“大其德而小其刑”的首倡者，西汉时期的儒学公羊派大师董仲舒，基于其阴阳五行说，认为“阳为德，阴为刑”，由于“阴者阳之助”，所以“刑者德之辅”； ② 进而指出，如果“为政而任刑”，就是“以汤止沸，抱薪救火”。 ③ 他所讲的显然并非专门的法律问题，而是宏观上的治国方略问题，也就是在治理国家上道德教化和法律镇压的关系问题。这种“为政” 思想与指导立法、司法的“法律思想”区别甚大，不能相提并论。以后，长孙无忌等在《唐律疏议》的《名例律》疏中说：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，论述的同样是“德礼”与“刑罚”在“政教”中的不同地位，不能因为写在律疏中就认为是唐朝的“法律思想”。其中与“德”并列的“礼”，更多地是指道德教化，而不是指法律原则。所谓“礼治”、“礼法合治”与“以礼入法”存在着显著的差异，前者是政治方略而后者是法律现象，它们并非同一范畴的概念，绝对是不应该混淆的。所以，将“德主刑辅”、“明刑弼教”作为“封建正统法律思想”&&&&
① 事见《大唐新语》、《唐会要》、《直斋书录解题》。&&&&
②《春秋繁露?天辨人在》&&&&
③《汉书?董仲舒传》&&&&
并不妥当，法史学人明辨之。&&&&
（三）令及其他法律形式的性质与作用&&&&
&&&&就形式而论，上古时期的法律以礼和刑为主，但并不限于礼和刑。据说夏、商、西周都有具军令性质的“誓”， ① 如《尚书》所载的《甘誓》、《汤誓》、《牧誓》、《费誓》、《秦誓》等；西周还有“诰”，如《大诰》、《康诰》等，以及《大盂鼎铭文》所言“毋废朕命”之“命”，《令尊铭文》和《令彝铭文》所记“三事令”、“四方令”之“令”等等。但它们多为临时发布，分工既不明确，也没有形成固定的规制。春秋战国时期，社会动荡，诸侯争霸，各国的法律形式也多有差别，可以说处在一种相对混乱的状态，只是商鞅变法后秦国的法律体系对后世产生了比较重大的影响。&&&&
&&&&秦代用“律”为主，这是毫无疑问的。除此之外，从《睡虎地秦墓竹简》和有关史料的记述中可以看出，当时还有用于考核的“课”（如《牛羊课》）、用于制定标准的“程”（如《工人程》）、用于规范办事原则与文书格式的“式”（如《封诊式》），以及“廷行事”和“令”。其中，由于“课”与“程”主要规范国家直接管理的经济活动，随着私有经济比重的日益增大，其作用日渐削弱，除了汉初高祖命张苍“定章程”外，② 以后很使用。“廷行事”则是秦代的司法惯例。③在秦“律”以外的各种法律形式中，影响最为深远的是“令”和“式”。&&&&
&&&&《尔雅?释诂》：“令，告也”；《释名》：“上敕下曰告”;《说文》：“令，发号也”。沈家本先生将一般的令和法律意义上的令作了区别，说“上敕下之辞”为令，“著之书册，奉而行之”叫法令。④ 令在秦地位非常重要，商鞅变法并非先制律而是先用令，其“告奸令”、“奖本惩末令”、“分户令”、“什伍连坐令”等在建立新制度中发挥了重要作用。始皇嬴政时对令做了明确的区分，规定“命为制，令为诰”， 相应的法律文件分别称为 “命书”和和“制书”；《史记集解》引蔡邕言：“制书，帝者制度之命也”。直至秦二世仍“遵用赵高申法令”。 不论秦国还是秦朝，律令一直相间而用。 两汉的令，应用极广，通过不断的积&&&&
①《周礼秋官士师》：“誓，用之于军旅”。&&&&
②《诗?鲁颂》孔疏：“章程谓定百工用材多少之量及制度之程品”。&&&&
③ “行事”，据王念孙《读书杂志》说系指“已行之事，旧例成法”。廷行事，现在通行的解释是“秦朝的判例”，恐怕值得商榷。查阅“云梦秦简”，凡是讲到“廷行事”者，没有一处涉及到某一具体的案件事实，而是指对某一类法无明文的犯罪在以前的审判中是如何处理的，比如“斗杀人，廷行事为贼”，“廷行事，（仓）鼠穴三以上赀一盾”等。所以，说秦的“廷行事”是“司法惯例”似乎更为准确。&&&&
④ 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年12月版，第二册，第812页。&&&&
累数量愈来愈大，以至于后来不得不分为“令甲”、“令乙”、“令丙”等类别，“若今时书之第一卷、第二卷也”。① 关于汉令的性质以及令与律的关系，杜周曾说：“前主所是著为律，后主所是疏为令”；② 文颖也讲：“天子诏所增损，不在律上者为令”。③ 令显然是由帝王发布，作为律的一种补充的法律形式。从现在可知的资料看，与“刑、事合一”的汉律对应，汉令大致可以分为“刑令”和“政令”两大类别，其“夷三族之令”、“议宗庙者弃市”令、“令”、“首匿令”等等都是刑事法令；“养老令”、“傅令”、“胎养令”等等是民政法令，“田令”、“金布令”、“水令”等等属于经济行政法令，而“品令”、“秩禄令”、“任子令”等等则是官制方面的法令。&&&&
&&&&三国两晋南北朝时期，在律典刑法化与规制化的同时，对其他法律形式 --- 尤其是令 --- 也做了重要调整。曹魏政权处于战乱之中，屡制军令是其一大特点，如《通典》所载之《军令》、《船战令》、《步战令》，《晋书》所记之《军中令》等；同时它把汉朝许多属于刑事法的令并入了“新律”，如将《令乙》之“呵人受钱”纳入《请赇律》，将《令丙》之“诈自复免”并入《诈律》等；④ 其他的令则多用于“存事制”。西晋以后，令分两类，第一类为定制，《唐六典》注说,“晋命贾充等撰令四十篇”，内容完整，自成体系，形成了“令典”，其中包括官制（如官品、吏员、俸廪、尚书、三台、秘书），民政（如户、服制），教育（如学令），财政（如户调令），经济（如关市令），军政（如军战、水战、宫卫），司法行政（如狱官令、捕亡令、鞭杖令）等等。北魏孝文帝太和十七年作《职员令》二十一卷，十九年定《品令》，“为大选之始”。⑤ 北齐曾“令王钡茸钗迨恚∩惺槎瞬芪淦保 显然完成了令作为一般行政管理法规形式的演进历程。两晋至南北朝的第二类令为权设之法，据《晋书?刑法志》说，基于局势，西晋将“军事、田农、酤酒”等“未得尽从人心”的令，“权设其法，太平当除”；北齐亦有“不可为定法者”的《权令》。按照“晋志”的说法，这些令的目的在于“实行制度，以此设教”，因此并不规定刑罚，“违令有罪则入律”，可见它们也都不同于刑事法，属于一种积极规范。&&&&
&&&&隋朝建立之初，曾制《开皇令》三十卷。唐高祖时裴寂主持制《武德令》，盖袭隋旧。&&&&
① 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年12月版，第二册，第859页。&&&&
②《汉书?杜周传》&&&&
③《汉书?宣帝纪》注。&&&&
④《晋书?刑法志》&&&&
⑤《魏书?高祖纪》&&&&
⑥《唐六典》注。&&&&
太宗命房玄龄等撰《贞观令》，对《开皇令》多所分合损益，计“一千五百九十条，为三十卷”。① 此后，高宗时源直心、刘仁轨，武后时裴居道，中宗时苏瑰，睿宗时岑羲，玄宗时姚崇、宋Z等人都曾奉命加以刊定。据《唐六典》载，唐令“二十有七”，由官品、中央及地方机关的设置和官员配备，到选举、考课、仪制、公式、赋役、关市、丧葬、杂令等，完全是正规的常行行政管理制度，不再有“权设”之法。完整的唐令现已不可见，《永徽律疏》的疏议中引用了一部分，如“依《公式令》，封符付使人”；“依（厩牧）令，牧马牛，皆百二十为群”；“《户令》云：娶妾仍立婚契”等等。另，日本学者仁井田升经搜罗考证所辑《唐令拾遗》以及其他一些有关考据的类编也可参考。从这些保存下来的令文看，令的作用在于“设范立制”，② 即规范国家典章制度和对官员的日常管理；正式的“令典”具有行政管理法典的性质，应是毫无疑问的。在以后朝代，律令并行，一直是封建法律体系中的两大基本形式。&&&&
&&&&“式”作为一个法律概念，在出土西周铜器名铭文中就可以见到，而作为一种法律形式则最早出现在《睡虎地秦墓竹简》里，即前文谈到的《封诊式》。从内容看，秦的《封诊式》当属于司法行政管理法规。虽说“汉承秦制”，但两汉不见式的应用，不知何故。一直到了北朝西魏，才复见以“式”为名的《大统式》。据《隋书?刑法志》、《周书?文帝纪》、《唐六典》等所记，这部法典是西魏因“典章多阙”，遂“命有司斟酌今古通变，可以益时者”，于大统十年制成，此后，“搜简贤才，以为牧首令长，皆依新制而遣焉”。如此看来，它仍然是一部行政典章，并未代替《魏律》，且因其时实权执掌在宇文氏手中，应被北周沿用。隋文帝废周自立，曾由苏威撰成《开皇式》，炀帝时有《大业式》；唐初《武德式》率同于开皇，太宗时定《贞观式》二十卷，高宗时条定为《永徽式》十四卷，以后之“垂拱、神龙、开元式并二十卷”。③ 按照《唐六典》和《旧唐书》所说，唐代的式“三十有三篇”，以尚书省二十四曹司加秘书、太常、司农、光禄、太仆、太府、少府、监门宿卫、计帐为篇目。其作用在于“轨物程式”，规范国家机关的活动细则和公文格式。&&&&
&&&&隋唐的另一种法律形式是“格”，据说源于东汉以后的“故事”，南梁改“故事”为“梁科”，后魏“以格代科”，制有《麟趾格》。其实，汉、魏、吴、蜀就有“科”或“科条”，大体是一种刑事单行法，而“故事”、梁科以及《麟趾格》也只是“决狱定罪”的“变法”。 隋唐之“格”，只取其文，大异其实，皆“以尚书诸曹为之目”，“以尚书省二十四司为篇名”。&&&&
①《旧唐书?刑法志》。《新唐书》作一千五百四十六条。&&&&
②《唐六典?卷六?刑部》&&&&
③《旧唐书?刑法志》&&&&
其特点在于“编录当时制敕”，① 将皇帝对政府机关有长期效力的指示加以编辑，使临时行用的行政命令法律化。唐朝德宗后往往格敕连称，如《贞元定格后敕》、《元和格敕》之类。&&&&
&&&&综上可见，经过长期的发展演进，到了隋唐时期，已经形成了一个由令、格、式组成的，既有分工，又相互配合的行政管理法律体系，正如《新唐书?刑法志》所说：“令者，尊卑贵贱之等数，国家之制度也；格者，百官有司之所常行之事也；式者，其所常守之法也。凡邦国之政，必从事于三者”。它们本身都不规定刑罚，只是“有所违”且“入于罪戾”时，才“一断以律”。这个体系是与以《周礼》为表现的西周行政管理法相对应的，只不过因形势的发展与社会的复杂化而改换名称，分工趋细而已。宋代以降，虽在形式上有所调整，但这种独立的行政管理制度一直延续到20世纪初。&&&&
（四）关于《唐六典》及明清《会典》&&&&
&&&&在许多中国法制史教科书中，都称《唐六典》和明清的《会典》是封建时期的“行政法典”，钱大群先生在1989年的《中国社会科学》第六期上发表《&唐六典&性质论》一文，曾针对“六典”加以驳正，但似未引起一致的赞同，此后出版的书籍中仍不乏坚持旧论者；1996年，在中国法律史学会年会上，钱先生又发表《明清&会典&性质论考》，主张不但《唐六典》不是“行政法典”，而且明清的《会典》也不是“行政法典”，如明会典仅是“供备考的一部法律制度的汇编书”。② 钱先生的论证是颇为值得重视的，其中许多观点确有道理。但笔者也有一点其他看法，简述如下以就教于诸位学界同人。&&&&
&&&&首先要说明的是，关于“古代行政法”的提法是否妥当，笔者一直存有疑问。近年来，随着行政法制建设的发展和对行政法的研究日趋深入，法学界许多人都倾向于认为，与宪法一样，行政法是资产阶级革命的产物，旨在反对封建专制，建立民主的公共行政管理制度，并对国家行政活动进行必要的控制。如果按照这样一个尺度来观察，古代自然没有行政法；倘若采用有些学者的意见，笼统地使用“国家法”的概念，固然有较大的概括性，但在具体范围的界定上就会出现一定的麻烦；而为了不和当代行政法的概念相混淆，作所谓“广义”、“狭义”的区分，又难免有烦琐之嫌。因此，在笔者以前的法制史著作和本文中，都使用了“古代行政管理制度”（或“行政管理法”）的提法，以求既不至于古今不分，造成误解，又能有与现代行政法律制度相衔接的余地。&&&&
①《唐六典?卷六?刑部》。又，唐朝的格有“散颁格”、“留司格”、“太极格”、“前格”等分类或名目。&&&&
② 参见钱大群：《明清&会典&性质论考》，载《法律史论丛第四辑》，江西高校出版社1998年第一版第78页。以下有关引文皆出自该书第75－87页。&&&&
其次是关于《唐六典》的问题。由80年代起，笔者随同叶孝信先生一起编写中国法制史的全国统编自学考试教材。① 在这本书中，叶先生执笔撰写隋唐部分，谈到《唐六典》时，下了一个“系统地规定唐朝官制的政书”的定义。笔者以为，“政书”一词用得恰到好处。考察“六典”，有正文，有注释，正文录制度，注释述沿革，使用了一种颇有特色的体例。但论正文，可以称为“政典”，附加注释，视为“政书”就更加贴切。《唐六典》是否正式发布行用，史料间存有矛盾。唐人韦述和吕温皆言其未曾行用，语见《直斋书录题解》和《吕温集》；宋朝范祖禹也说：“唐《六典》虽修成书，然未尝行之一日”。 ② 宋代法律多袭唐旧，未见有行用“六典”的记述，也可作为佐证。但是，唐德宗时卢杞奏事曾引用“六典”，唐宪宗时刘肃撰《大唐新语》称“六典”于开元“二十六年始奏上，百僚称贺，迄今行之”，似乎又是已行的证据。笔者认为，玄宗时期编撰《六典》，并非是完全的创制，乃是对建唐以来有关行政管理法律制度的一次全面整理、厘定，其正文的内容皆从有效的法规中归纳而来，故其实质的规范作用是不容置疑的。范祖禹讲“未尝行之一日”是就其非原始法律而言，刘肃讲“迄今行之”当指其正式规范的实际效力而言，二者角度不同，并无根本的冲突。&&&&
&&&&再次，关于明清的《会典》。从基本编辑体例来说，明清的《会典》一同于《唐六典》，即“百司庶府，以序而立，官各领其属，而事皆归其职”。③ 然而在内容上和具体的处理上做了较大的调整。这主要表现为：第一，《唐六典》中的历史沿革考据，在明清会典中一律删除，不复保留。第二，明朝曾将刑律也刊印在会典之中，且间有礼制等规范，这一做法影响到清会典的编制。第三，明朝会典及清朝前期往往典、例合编，清朝中后期的把“典”和“会典事例”分别编订，典文具有较强的稳定性，而事例则可述其始末，多有变通。钱大群先生否定明清会典是“行政法典”，其理由主要有二：一是会典中包括刑律，因此，“在刑法早已独立出去的前提下”，把收入刑律的会典“仍名之为‘行政法典’，这至少是无视立法史上的事实”。二是明清的会典仅是法规的汇编，而“条例”、“事例”、“则例”等才是主要的“行用法”，一旦进入会典“就成了备考的史料了”。笔者虽然不赞同“行政法典”的具体称谓，但对钱先生所提的理由也不尽以为然。&&&&
&&&&一方面，明清会典中固然收录了刑律的条文，但从地位看，它不过是“附录”而已。&&&&
① 该书有两个版本，均由北京大学出版社出版，第一个版本名为《中国法制史》，1989年出版；第&&&&
二个版本名为《中国法制史（新编本）》，1996年出版。引文见新编本第162页。&&&&
② 《范太史集》&&&&
③ 《大明会典》卷首。&&&&
尚在明朝弘治时期初制《大明会典》时，其“凡例”就已明言：“《大明律》已通行天下，犹当遵奉，故于刑部照执掌律令条下分类备载”。这里明明白白地说是在刑部“执掌”之下“备载”，显然已经道明了它的附属性，并非是会典的主体，自然也不影响会典“以本朝官职制度为纲，事物名数仪文等级为目”，“以成一代之典”的地位和作用。当今有些法律在颁布时将刑法有关条款附在后面，我们总不会因此怀疑它的本来性质，考察明清会典也同此理，其中的刑法不是被“合编”，而是被“附入”。&&&&
&&&&另一方面，笔者认为有两个最基本的问题是不应忽视的：其一，不管是《唐六典》还是明清《会典》，尽管技术处理有别，但都是遵从皇帝命令，由国家按照严格的程序进行的正式立法活动，其目的在于制定一套“与《虞书》、《周礼》并行不刊”① 的行政管理法律制度。正如清《乾隆会典御制序》所说：“凡职方官制，郡县营戍，屯堡觐飨，贡赋钱币诸大政，于六曹庶司之掌，无所不录”，冀图完善国家机器及其运行机制，而绝不是搜罗、编辑一些聊供查阅的历史资料；担其纲者，都是在朝大员，而非史官。其二，明清会典不但内容相当完整，而且典文中的规范基本都有强制执行的效力。明孝宗在《御制大明会典序》中说，会典须“颁示中外，俾自是而世守之”； 明神宗在《御制重修大明会典序》中尝言：“惟是内外臣工，展采错事，务一禀于成宪。执此之政，坚如金石；行此之命，信如四时”。足见它并不是仅供“备考”。同时，一些后来颁布的“事例”、“则例”往往与会典并行（这里不谈“条例”，因为“条例”一般指单行刑事法），这并非是另成一套体系，只是因时所需，对已编会典的补充，一旦重新编订会典，大体会将它们收录进去。被会典收入只意味着单行行政管理法规法典化，而不意味着它们“史料化”。&&&&
五、简单的归纳――稳定与变动中始终如一的中国古代“双轨式公法体系”&&&&
&&&&通过以上对中国古代“法治”形式演进轨迹的回顾与总结，我们可以理出这样一个大概的线索：从法律规范的意义上说，以西周规制为代表，上古时期的“礼”和“刑”实际是行政管理制度和刑事法律制度，它们构成了当时整个法律体系的基础。经过春秋时期的社会变革，以商鞅“改法为律”为标志，包括秦汉在内的中古封建社会前期，“律”包含了刑事法与行政管理法，体现出概念上“礼刑不分”的特点。自三国两晋而南北朝，法律形式进行了频繁的调整，其重点是刑事法与行政管理法的分离，并最终形成了以隋唐为代表&&&&
① 清雍正《御制大清会典序》&&&&
的中古典型的法律结构模式，即律典是单一的刑事法典，承继了上古“法”和“刑”的内容；令、格、式为行政管理法典，由明朝中期开始集中归纳在《会典》之中，它们与《周礼》的性质和范围大体一致。&&&&
&&&&通过对这样一个演进轨迹的探讨和分析，我们起码可以总结出以下几点：&&&&
&&&&第一是需要全面评价先秦法家的理论与实践在“法治”形式方面的影响。上古三代实行礼刑并用，春秋战国时期的社会变革要求推翻维护旧贵族利益的“礼治”，但新兴地主阶级的“法治”也非单一的刑法之治，仍然是刑事法律与行政管理法律并重，只是由否定“礼”的本质到否定“礼”的形式，在概念上加以创新。由此而终封建社会，“礼”作为行政管理法典的名称不复再用。人们在论及战国法家思想及实践对整个中古社会的影响时，大多把注意力集中在“刑治”之上，认为两汉以后始终保持着一种礼法并用的局面，有人甚至指出封建法律实际是“外儒内法”，这都不无根据；同时，先秦法家否定“礼”作为法律形式这一点的意义也是不可忽视的。魏晋之后，虽然将“令”等从“律”中分离出来，盛唐时期甚至企图以《周礼》作为蓝本修订政典，但终究不能再恢复原来的称谓。这当然与更加强调礼治的精神有关，可是将“礼”作为一种法律规范形式使用，终究已经成了历史的遗迹。&&&&
&&&&第二是应当注意一个颇为耐人寻味的现象，即西周是“礼”、“刑”分立的，战国将它们合而为一，魏晋之后又加分离，体现出一种“否定之否定”的规律。究其原因，西周的法律体系是长期积累发展的结果，与高度发达的奴隶制社会相适应，保持了一定的稳定性；但这种稳定被剧烈的社会变革破坏了，出于改革的需要，它们被统一到“律”中；而一旦封建制度固定下来，逐步进入它的稳定时期以后，将行政管理法从形式上独立出来又成了一种必然。看来，形式体系上的合二为一反映了社会变革的需要，而一分为二则是建立比较稳定的“法治”机制的根本要求。然而这种“否定之否定”并不是对上古制度的简单恢复，而是有了适应着新时代“治国” 需求的发展升华。&&&&
&&&第三是必须强调中国古代始终保持着一种“双轨式”的法律体系。我们研究中国法制史，往往比较偏重于古代刑事法，对之给予了充分的关注；近年来不少人又尽力挖掘古代的“民法”和“经济法”，这都无可厚非。笔者想在这里呼吁的是，应像对待刑事法一样，高度重视对中国古代行政管理制度的研究。这固然是借鉴优秀法律文化遗产的需要，更重要的是要正确估量行政管理法在传统法律体系中的地位，全面观察中国古代法制发展的道路，尊重中国历史上“法治”的本来面目。由上古社会直至清末修律以前，几千年的法律制度始终在两条轨道上运行，古代的政权大厦一直由两个支柱在支撑着，荀子所讲的“治之经，礼与刑”，就其本质而言是一以贯之的，不能将客观存在的两条主线视为一条。“重刑轻民”是历史的事实，而如果“重刑轻行”就是我们的过失了。&&&&
&&&&最后，也是非常值得注意的一个问题是，中国古代“法治”的突出特点是“公法本位”。前文曾引用沈宗灵先生的文章。沈先生是将罗马法与唐代法制同时提出的，意在说明古代个别时期也曾有过法治形态。① 笔者这里想补充说明，盛唐时期和古代罗马“法治”的最重要的区别在于，由于简单商品经济的高度发达，古代罗马虽然也有许多“公法”，但它的“私法”无疑处于主导的地位，中世纪后期的“罗马法复兴”，主要是“罗马私法”的复兴，近代资本主义社会所承继的也是私法的精神和形式；而与罗马法迥然不同，盛唐时期的中国“法治”则是“公法”的“法治”，在这种“法治”形态下，独立的“私法”是不存在的。即使有一些私法的规范，也包容在公法之中，几乎完全地“公法化”了。造成这种情形的原因，从根本上说在于中国古代特定的经济及社会、政治制度。正是自给自足的农业自然经济为宗法制度的存在与发展提供了适合的土壤；战国时期商鞅等人曾经企图摧毁以“亲亲”为信条的宗法体系，但是他们奉行的“重农抑商”政策却客观上促进了小农经济的发展，并最终为宗法制的复兴提供了条件；② 而自然经济和宗法制度的固有品性必然抑制商品的生产和交换，极力维护专制体制及等级关系，在法律上就表现为强调义务而轻视权利，作为以确认、保护权利为己任的私法，自然而然地沦为刑事法与行政管理法的附庸。&&&&
&&&&总而言之，法律的形式取决于社会的需要。不论是高度的稳定还是激烈的变革，漫长的中国古代社会长期维持着一种特有的“双轨式公法体系”，这是我们认识传统法律形式特色的基点。推而论之，任何“法治”都要求有与法律精神相适应的法律形式。用这一眼光观察古今中外的“法治”理论和实践，庶乎不致大谬。&&&&
① 沈宗灵先生在《依法治国 建设社会主义法治国家》一文中是这样说的：“在古代和中世纪，除了&&&&
个别时期外（如罗马法的鼎盛时期，中国历史上的‘贞观之治’等盛世）一般是不存在法治的”。见《中国法学》1999年第一期第11页。&&&&
② 参见拙作《儒法盛衰本源论》，《清华法学评论》第一辑，清华大学出版社1998年12月版第194－201页。&&&&
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来源：明理学术论坛&
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