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收回闲置地时如何不侵犯土地抵押权人利益
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内容提示：收回闲置地时如何不侵犯土地抵押权人利益
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土地抵押登记须知
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谁该为这起一错再错的土地抵押负责？
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&[案情]&&& N市某化工机械厂于1995年8月取得了T市（县级市）P镇1．9万平方米的划拨工业用地使用权。但没有进行土地登记。&&& 2000年8月，N市中级人民&[案情]&&& N市某化工机械厂于1995年8月取得了T市（县级市）P镇1．9万平方米的划拨工业用地使用权。但没有进行土地登记。&&& 2000年8月，N市中级人民法院依据本院民事判决和申请人T市工商银行的申请，裁定被执行人N市化工机械厂以其所有的厂房及房下土地、机械设备和办公楼等资产抵偿所欠银行债务517万元，申请人T市工商银行也自愿以评估价517万元接受。&&& 2002年10月T市工商银行与某拍卖公司签订了拍卖委托合同，日，竟买人在拍卖公司以成交价566．75万元竞得上述资产。&&& P镇系N市卫星镇，其城镇总体规划(2001年至2015年)已经于2003年经N市政府批准。根据规划，该地块土地用途已经调整为商住用地，依据有关规定该宗地应当通过土地招拍挂形式确定用地者。买受人在办理土地权属证书时发现无法领到国有土地使用证，双方发生纠纷。&&& [分析]&&& 该案主要涉及四个法律关系。人民法院是否有权裁定划拨土地使用权；没有领取土地权属证书的土地使用权是否可以转让；拍卖公司是否有权拍卖划拨土地使用权；划拨土地抵押权应该如何实现。&& &划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。关于划拨土地使用权的司法处置，原国家土地管理局在对最高人民法院法经(1997)18号函的复函([1997)国土函字第96号)第四点答复中明确规定，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。该条第二款规定，凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补缴出让金的，应在裁定中明确，经补办出让手续，方可取得土地使用权。&&& 日生效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。该解释第十二条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。为了维护人民法院裁定的严肃性，国土资源部门应当就此类问题致函人民法院，依法维护健康有序的土地管理秩序和当事人的合法权益。&&& 没有领取土地权属证书的土地使用权应当不予转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。《土地登记规则》第六十九条规定，土地使用者、所有者不按本办法规定办理初始土地登记的，以非法占地处理；对不按规定办理土地登记或未按登记的土地用途使用土地的，按违法用地处理。本案中，划拨土地使用权转让既未经有批准权的人民政府批准，办理土地出让手续，又未办理土地权属登记，因此，T市工商银行与买受人的土地转让行为显然是非法的。&&& 拍卖公司无权拍卖划拨土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，划拨土地使用权因单位撤销、迁移等原因停止使用的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，收回国有土地使用权。由于企业以划拨方式取得的国有土地使用权，不属于企业的法人财产，企业撤销、破产、倒闭时应由原批准机关收归国有，不能将企业划拨取得的土地使用权视作法人财产处置给企业的债权人。划拨土地使用权的再处置是行政机关的具体行政行为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十六条、第四十七条都有严格规定，符合该暂行条例第四十五条转让条件的，也必须得到市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。作为企业的拍卖公司，应当根据《拍卖法》的规定，拍卖标的“应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”，不得擅自扩大经营范围。不得违法处置划拨土地使用权，其擅自处置行为是非法的，无效的。&&& 划拨土地抵押权的实现必须依托政府部门协商解决。划拨土地抵押权的实现，首先应当找抵押人，由抵押人设法解决；其次，如果抵押人破产，抵押权人应当及时同有批准权的人民政府土地管理部门沟通，在政府收回土地使用权履行补偿费费用时行使代位权解决；再次，在有批准权的人民政府及其相关部门同意并落实相关费用后，也可自行通过市场渠道实现抵押权。&法院依据本院民事判决和申请人T市工商银行的申请，裁定被执行人N市化工机械厂以其所有的厂房及房下土地、机械设备和办公楼等资产抵偿所欠银行债务517万元，申请人T市工商银行也自愿以评估价517万元接受。&&& 2002年10月T市工商银行与某拍卖公司签订了拍卖委托合同，日，竟买人在拍卖公司以成交价566．75万元竞得上述资产。&&& P镇系N市卫星镇，其城镇总体规划(2001年至2015年)已经于2003年经N市政府批准。根据规划，该地块土地用途已经调整为商住用地，依据有关规定该宗地应当通过土地招拍挂形式确定用地者。买受人在办理土地权属证书时发现无法领到国有土地使用证，双方发生纠纷。&&& [分析]&&& 该案主要涉及四个法律关系。人民法院是否有权裁定划拨土地使用权；没有领取土地权属证书的土地使用权是否可以转让；拍卖公司是否有权拍卖划拨土地使用权；划拨土地抵押权应该如何实现。&& &划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。关于划拨土地使用权的司法处置，原国家土地管理局在对最高人民法院法经(1997)18号函的复函([1997)国土函字第96号)第四点答复中明确规定，对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。该条第二款规定，凡属于裁定中改变土地用途及使用条件的，需征得土地管理部门同意；补缴出让金的，应在裁定中明确，经补办出让手续，方可取得土地使用权。&&& 日生效的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。该解释第十二条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。为了维护人民法院裁定的严肃性，国土资源部门应当就此类问题致函人民法院，依法维护健康有序的土地管理秩序和当事人的合法权益。&&& 没有领取土地权属证书的土地使用权应当不予转让。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。《中华人民共和国土地管理法》第十一条第三款规定，单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第六条规定，依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。《土地登记规则》第六十九条规定，土地使用者、所有者不按本办法规定办理初始土地登记的，以非法占地处理；对不按规定办理土地登记或未按登记的土地用途使用土地的，按违法用地处理。本案中，划拨土地使用权转让既未经有批准权的人民政府批准，办理土地出让手续，又未办理土地权属登记，因此，T市工商银行与买受人的土地转让行为显然是非法的。&&& 拍卖公司无权拍卖划拨土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定，划拨土地使用权因单位撤销、迁移等原因停止使用的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，收回国有土地使用权。由于企业以划拨方式取得的国有土地使用权，不属于企业的法人财产，企业撤销、破产、倒闭时应由原批准机关收归国有，不能将企业划拨取得的土地使用权视作法人财产处置给企业的债权人。划拨土地使用权的再处置是行政机关的具体行政行为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十六条、第四十七条都有严格规定，符合该暂行条例第四十五条转让条件的，也必须得到市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。作为企业的拍卖公司，应当根据《拍卖法》的规定，拍卖标的“应当是委托人所有或者依法可以处分的物品或者财产权利”，不得擅自扩大经营范围。不得违法处置划拨土地使用权，其擅自处置行为是非法的，无效的。&&& 划拨土地抵押权的实现必须依托政府部门协商解决。划拨土地抵押权的实现，首先应当找抵押人，由抵押人设法解决；其次，如果抵押人破产，抵押权人应当及时同有批准权的人民政府土地管理部门沟通，在政府收回土地使用权履行补偿费费用时行使代位权解决；再次，在有批准权的人民政府及其相关部门同意并落实相关费用后，也可自行通过市场渠道实现抵押权。&
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政府收回划拨土地抵押权人能否实现优先受偿权
政府收回划拨土地 抵押权人能否实现优先受偿权 根据《物权法》精神，最大限度地利用物的各项权能为权利人创造经济效能，包括使用、交换、担保等价值，这是物权观念一种发展趋势。所以土地使用权人尽可能以合理合..
　　政府收回
　　人能否实现优先受偿权
　　根据《物权法》精神，最大限度地利用物的各项权能为权利人创造经济效能，包括使用、交换、担保等价值，这是物权观念一种发展趋势。所以土地使用权人尽可能以合理合法的方式在经济市场上实现经济效益，从微观论，这种行为增加权利人的经济效益，从宏观论，这种制度活跃了社会经济，使国民经济效益最大化。法律规范这种行为，同时也保护这种行为，保障合法权益人不受非法侵害，这种侵害主体，具有不特定的任意性，既可能是个人、企业，也可能是政府行政部门。若是后者，对于划拨土地抵押权这一具体问题，则涉及的法律关系、部门利益、企业及职工利益相对复杂，本文借助一案例，作粗浅探讨。
　　【基本案情】
　　(2007)金民二初字第1236号原告郑州市商业银行诉被告郑州电器装备总厂借款合同纠纷一案。原告与被告于日签定一份贷款合同，约定：原告向被告借款300万元，被告提供一块划拨土地作为抵押。郑州市国土资源局郑他项(2002)字第75号土地他项权证明书显示：被告将坐落于淮河路南、欧西路西划拨土地使用权抵押给原告，存续期间为日至日。日原告将款项支付给被告。但截止起诉之日被告欠部分本金及利息未付。故原告诉至法院请求被告偿还原告借款本金及利息，并对抵押土地实现优先受偿权。被告辩称，现被告资金困难，暂时无法偿还原告借款本金及利息;提供的土地抵押后因被告公司国有企业改制，政府收回划拨给被告的工业用地使用权，进行重新规划、出让，出让金返还用于企业改制等。被告提供证据：一、日郑州市人民政府文件;二、郑州市国土资源局郑国土资文(2002)83号文件。日郑州市人民政府颁发文件，内容为，市政府决定将被告的全部国有划拨工业用地进行回收，进行重新划拨、出让。23日郑州市国土资源局颁发(2002)83号文件，内容为，收回被告位于郑州市淮河路南、欧西路西，面积为平方米划拨工业用地的使用权，并注销郑国有(2000)字第423号国有土地使用证。原告知道此情况后仍主张对抵押土地实行拍卖等实现优先受偿权。
　　【法院认定】
　　法院认为，原告与被告的抵押贷款合同，合法有效。被告在借款期满后未依合同约定偿还借款，构成违约，应承担继续履行借款本金及利息的违约责任。
　　针对原告请求对抵押土地实行拍卖等实现优先受偿权，法院认为，原告请求实现土地使用权抵押权，因此项土地使用权系被告国有土地划拨所得，在抵押登记之后，政府收回此项划拨土地，并注销被告拥有的土地使用权证。因土地使用权抵押的抵押标的系抵押人依法拥有的处分权利，是权利担保物权，若划拨土地使用权被政府收回，则抵押标的物灭失。依据担保法相关规定，若抵押物灭失而有代位物的，如该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权可以就代位物优先受偿，若抵押物灭失而没有代位物的，则抵押权因缺乏必要形成条件&&抵押物而无从实现，则抵押权因其标的全部灭失而消灭。结合此案查明事实，原告所拥有的土地使用权抵押权因抵押标的即土地使用权被政府收回，且原、被告均未提供证据证明存在代位物及数额，如土地出让补偿金，故原告抵押权因缺少抵押标的已无从实现。综上，原告请求实现抵押权，法院无法支持。
　　【法理评析】
　　下面分为两方面进行阐述：
　　来源：(.cn/s/blog_470da.html) - [文摘]政府收回划拨土地抵押权人能否实现优先受偿权_JINMEI_新浪博客
　　(一)划拨所取得的土地使用权上能否设立抵押权?若能，有无限制?这是首先要解决的的前提问题，即这种土地抵押是否符合物权法规定的物权实现方式。
　　法律依据：《物权法》第一百三十七条规定，建设用地使用权的设立，主要采取出让或划拨方式;第一百四十三条规定，建设用地使用权人有权设立抵押权;第一百八十条规定，建设用地使用权可以抵押。这三条规定结合起来可以得出，通过划拨所得土地使用权上可以设立抵押权。
　　通过出让方式包括招投标、协议转让等方式得到土地使用权办理抵押没有障碍，而划拨方式取得土地使用权，因未曾交纳土地出让金，在设立抵押时或实现抵押权时，要经政府审批，同时补交土地出让金，否则，这样的抵押权就是不完全的抵押权。
　　为何对划拨土地上设立抵押权作出这样的制度限制，目的何在?在我国社会保障制度并不健全的情况下，首先要保障企业职工的工资、安置等费用支出，所以，土地出让金是国家最大限度保障职工权益的重要手段，从立法与司法上予以制度限制是必要的。若企业所有有效资产均以抵押方式优先清偿给抵押权人，那么企业改制时或破产时将没有剩余资产来优先安置企业职工拖欠工资等，这将给社会造成的负面影响很大，不利于社会稳定。收回划拨土地的出让金也并非纯粹由政府收回，而恰恰是为了破产企业能够对企业职工的后续生活有所安置，有利于社会稳定。
　　(二)划拨土地使用权上经法定程序设立抵押权后，政府收回划拨土地，那么设立在此划拨土地上的抵押权能否实现?若能，怎么实现?若不能，怎么补救?这是本文阐述的主要问题，即政府行政行为是否侵害了民事合法权利，若是，还能否抛开此因素不考虑，仍然可以实现抵押权。
　　先解决这个命题中第一个问题，何为法定程序，即划拨土地抵押权人如何对外公示自己是合法权利拥有者，其权利不容侵犯。当然，公示的对象是不确定的任何虚拟侵犯主体。物权法等相关法律规范对此公示方式要求是抵押登记，具体操作规范国土资源部颁发的国土资发(2004)9号《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》中有详细规定：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。根据此精神，抵押合同成立后，该合同要经政府审批才生效，只有抵押权人到国土资源部门办理登记，国土资源部门向其颁发他项权利证书后，抵押权人的权利才真正的产生抵抗效力。
　　结合本案，作为划拨土地使用权人的被告为筹措贷款，将此块土地地押给原告银行，双方达成抵押合同，此合同符合物权法精神，合法有效。抵押权人办理抵押登记，郑州国土资源局经审批于2002年4月向其颁发土地他项权证，终于原告有他项权证可以对抗任何权利侵害者了。但2002年5月，郑州市国土资源局根据市政府文件作出了一项具体行政行为，收回被告国有划拨土地，注销被告国有划拨土地使用权证，那么原告的抵押权就处于缺少抵押标的的尴尬境地，因为这块土地现已经不是被告的了，不能为了追回被告的贷款而进行拍卖、折价后所得价款优先受偿。
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