内蒙古法制报-试议民间借贷的刑法规制问题一、民间借贷的刑法适用范围民间借贷是指不违反法律规定的前提下，资金提供方和贷款方的个体经济往来的活动，其实就是指非银行金融类机构的公民个人的资金借贷行为。刑法规制的是民间借贷中的高利贷行为以及与此相关联的违法犯罪行为。目前，我国的法律对民间高利贷行为采取不保护不认可、不出事不处理的态度，法律上缺乏对民间高利贷行为的有效制约。有学者肯定了民间高利贷应受惩罚性的同时，也有学者认为高利贷是市场经济的必然产物，有其存在的合理性，将其入罪违反了罪行法定的原则。在理论界对此尚未定论时，司法实践中以刑法第225条第4项非法经营罪的兜底条款对高利贷行为进行定罪处罚，引发了较大争议。理论的不成熟和法律的不完善，给司法实践带来了极大的困境。二、关于民间高利贷的刑法适用为了弥补立法的缺陷和迟滞，2010以来最高人民法院陆续出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件和司法解释，指导司法实践中遇到的问题。涉及民间借贷的刑事案件形式多样，依据现行的法律规定以及最高院司法解释，结合刑法适用的实际问题，可以明确划分为三种：（一）在我国刑法中明确将高利贷行为列为犯罪的构成要件的有两个罪名：高利转贷罪和赌博罪。1、高利转贷罪。刑法第175条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人的构成高利转贷罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。准确把握该罪的定罪，有利于打击民间高利贷无秩序无理性的蔓延。2、赌博罪。在赌场内放高利贷的视为赌博罪的共犯。因与本文所述的民间借贷不属于同一类型，不予赘述。（二）在我国刑法中犯罪构成不以高利贷为构成要件，但是高利贷是犯罪形成不可或缺的要件的经济类犯罪有如下几种：1、非法吸收公共存款罪。刑法第176条规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的构成非法吸收公共存款罪。2010年5月《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》明确了除了个人或单位非法吸收或者变相吸收公共存款达到一定数额的构成犯罪，给存款人造成直接经济损失达到一定数额也构成犯罪，同时增加了严重扰乱金融秩序这一兜底条款。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步细化了非法吸收公共存款罪的表现形式。2、集资诈骗罪。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的构成本罪。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。3、非法经营罪。刑法第225条规定了三种具体的非法经营行为，同时规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。目前非法发放贷款，并以高额利息为特征的俗称“放高利贷”的行为均以非法经营罪定罪处罚，引起了较大的争议。到目前为止，最高人民法院发布的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。（三）因高利贷活动引发的非经济类刑事犯罪，主要包括因非法索债引发的非法拘禁、故意伤害等刑事犯罪。这类罪名均有明确的法律规定和成熟的司法实践，本文不再赘述。三、民间借贷的法律规范之路内蒙古鄂尔多斯市下发了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称“办法”)。这意味着我国首部系统规范民间借贷的规范性文件在鄂尔多斯市诞生。“鄂尔多斯民间借贷登记服务中心”也已开业。该办法扫清了民间个人借贷的部分法律盲区，但是一部地方性的行政办法并不能从根本上解决民间借贷的刑法适用难题。笔者认为，当下对民间借贷中的高利贷行为合法的处理方式应该是，如果放高利贷过程中构成其他犯罪，那么以相关罪名追究刑事责任；对于高利贷，可以通过行政处罚的方式对放贷者进行处理；借贷人可以通过民事诉讼维护自己的合法权益；如果高利贷依然得不到遏制，且依然严重扰乱金融秩序以及危害社会的稳定，那么可以通过合法的程序，将刑事政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。因此，笔者认为真正解决高利贷问题，唯有启动相关的刑事立法工作。如，刑法中应当增设“高利贷罪”，刑法中规定的高利贷罪区别于民间高利借贷。只要放贷人是针对不特定对象，进行多次放贷或取得较大利润就应当被追究刑事责任。（呼市赛罕区人民检察院段双燕）
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试议民间借贷的刑法规制问题一、民间借贷的刑法适用范围民间借贷是指不违反法律规定的前提下，资金提供方和贷款方的个体经济往来的活动，其实就是指非银行金融类机构的公民个人的资金借贷行为。刑法规制的是民间借贷中的高利贷行为以及与此相关联的违法犯罪行为。目前，我国的法律对民间高利贷行为采取不保护不认可、不出事不处理的态度，法律上缺乏对民间高利贷行为的有效制约。有学者肯定了民间高利贷应受惩罚性的同时，也有学者认为高利贷是市场经济的必然产物，有其存在的合理性，将其入罪违反了罪行法定的原则。在理论界对此尚未定论时，司法实践中以刑法第225条第4项非法经营罪的兜底条款对高利贷行为进行定罪处罚，引发了较大争议。理论的不成熟和法律的不完善，给司法实践带来了极大的困境。二、关于民间高利贷的刑法适用为了弥补立法的缺陷和迟滞，2010以来最高人民法院陆续出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件和司法解释，指导司法实践中遇到的问题。涉及民间借贷的刑事案件形式多样，依据现行的法律规定以及最高院司法解释，结合刑法适用的实际问题，可以明确划分为三种：（一）在我国刑法中明确将高利贷行为列为犯罪的构成要件的有两个罪名：高利转贷罪和赌博罪。1、高利转贷罪。刑法第175条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人的构成高利转贷罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。准确把握该罪的定罪，有利于打击民间高利贷无秩序无理性的蔓延。2、赌博罪。在赌场内放高利贷的视为赌博罪的共犯。因与本文所述的民间借贷不属于同一类型，不予赘述。（二）在我国刑法中犯罪构成不以高利贷为构成要件，但是高利贷是犯罪形成不可或缺的要件的经济类犯罪有如下几种：1、非法吸收公共存款罪。刑法第176条规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的构成非法吸收公共存款罪。2010年5月《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》明确了除了个人或单位非法吸收或者变相吸收公共存款达到一定数额的构成犯罪，给存款人造成直接经济损失达到一定数额也构成犯罪，同时增加了严重扰乱金融秩序这一兜底条款。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步细化了非法吸收公共存款罪的表现形式。2、集资诈骗罪。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的构成本罪。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。3、非法经营罪。刑法第225条规定了三种具体的非法经营行为，同时规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。目前非法发放贷款，并以高额利息为特征的俗称“放高利贷”的行为均以非法经营罪定罪处罚，引起了较大的争议。到目前为止，最高人民法院发布的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。（三）因高利贷活动引发的非经济类刑事犯罪，主要包括因非法索债引发的非法拘禁、故意伤害等刑事犯罪。这类罪名均有明确的法律规定和成熟的司法实践，本文不再赘述。三、民间借贷的法律规范之路内蒙古鄂尔多斯市下发了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称“办法”)。这意味着我国首部系统规范民间借贷的规范性文件在鄂尔多斯市诞生。“鄂尔多斯民间借贷登记服务中心”也已开业。该办法扫清了民间个人借贷的部分法律盲区，但是一部地方性的行政办法并不能从根本上解决民间借贷的刑法适用难题。笔者认为，当下对民间借贷中的高利贷行为合法的处理方式应该是，如果放高利贷过程中构成其他犯罪，那么以相关罪名追究刑事责任；对于高利贷，可以通过行政处罚的方式对放贷者进行处理；借贷人可以通过民事诉讼维护自己的合法权益；如果高利贷依然得不到遏制，且依然严重扰乱金融秩序以及危害社会的稳定，那么可以通过合法的程序，将刑事政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。因此，笔者认为真正解决高利贷问题，唯有启动相关的刑事立法工作。如，刑法中应当增设“高利贷罪”，刑法中规定的高利贷罪区别于民间高利借贷。只要放贷人是针对不特定对象，进行多次放贷或取得较大利润就应当被追究刑事责任。（呼市赛罕区人民检察院段双燕）
试议民间借贷的刑法规制问题一、民间借贷的刑法适用范围民间借贷是指不违反法律规定的前提下，资金提供方和贷款方的个体经济往来的活动，其实就是指非银行金融类机构的公民个人的资金借贷行为。刑法规制的是民间借贷中的高利贷行为以及与此相关联的违法犯罪行为。目前，我国的法律对民间高利贷行为采取不保护不认可、不出事不处理的态度，法律上缺乏对民间高利贷行为的有效制约。有学者肯定了民间高利贷应受惩罚性的同时，也有学者认为高利贷是市场经济的必然产物，有其存在的合理性，将其入罪违反了罪行法定的原则。在理论界对此尚未定论时，司法实践中以刑法第225条第4项非法经营罪的兜底条款对高利贷行为进行定罪处罚，引发了较大争议。理论的不成熟和法律的不完善，给司法实践带来了极大的困境。二、关于民间高利贷的刑法适用为了弥补立法的缺陷和迟滞，2010以来最高人民法院陆续出台了《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等文件和司法解释，指导司法实践中遇到的问题。涉及民间借贷的刑事案件形式多样，依据现行的法律规定以及最高院司法解释，结合刑法适用的实际问题，可以明确划分为三种：（一）在我国刑法中明确将高利贷行为列为犯罪的构成要件的有两个罪名：高利转贷罪和赌博罪。1、高利转贷罪。刑法第175条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人的构成高利转贷罪。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第26条规定：以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；(二)虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。准确把握该罪的定罪，有利于打击民间高利贷无秩序无理性的蔓延。2、赌博罪。在赌场内放高利贷的视为赌博罪的共犯。因与本文所述的民间借贷不属于同一类型，不予赘述。（二）在我国刑法中犯罪构成不以高利贷为构成要件，但是高利贷是犯罪形成不可或缺的要件的经济类犯罪有如下几种：1、非法吸收公共存款罪。刑法第176条规定非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的构成非法吸收公共存款罪。2010年5月《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》明确了除了个人或单位非法吸收或者变相吸收公共存款达到一定数额的构成犯罪，给存款人造成直接经济损失达到一定数额也构成犯罪，同时增加了严重扰乱金融秩序这一兜底条款。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》则进一步细化了非法吸收公共存款罪的表现形式。2、集资诈骗罪。以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资的构成本罪。2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；(二)肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；(三)携带集资款逃匿的；(四)将集资款用于违法犯罪活动的；(五)抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；(六)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；(七)拒不交代资金去向，逃避返还资金的；(八)其他可以认定非法占有目的的情形。3、非法经营罪。刑法第225条规定了三种具体的非法经营行为，同时规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一兜底条款。目前非法发放贷款，并以高额利息为特征的俗称“放高利贷”的行为均以非法经营罪定罪处罚，引起了较大的争议。到目前为止，最高人民法院发布的刑事司法解释中，明确指出按《刑法》第225条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚的行为有六种，民间高利贷行为并没有被规定在其中。（三）因高利贷活动引发的非经济类刑事犯罪，主要包括因非法索债引发的非法拘禁、故意伤害等刑事犯罪。这类罪名均有明确的法律规定和成熟的司法实践，本文不再赘述。三、民间借贷的法律规范之路内蒙古鄂尔多斯市下发了《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称“办法”)。这意味着我国首部系统规范民间借贷的规范性文件在鄂尔多斯市诞生。“鄂尔多斯民间借贷登记服务中心”也已开业。该办法扫清了民间个人借贷的部分法律盲区，但是一部地方性的行政办法并不能从根本上解决民间借贷的刑法适用难题。笔者认为，当下对民间借贷中的高利贷行为合法的处理方式应该是，如果放高利贷过程中构成其他犯罪，那么以相关罪名追究刑事责任；对于高利贷，可以通过行政处罚的方式对放贷者进行处理；借贷人可以通过民事诉讼维护自己的合法权益；如果高利贷依然得不到遏制，且依然严重扰乱金融秩序以及危害社会的稳定，那么可以通过合法的程序，将刑事政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。因此，笔者认为真正解决高利贷问题，唯有启动相关的刑事立法工作。如，刑法中应当增设“高利贷罪”，刑法中规定的高利贷罪区别于民间高利借贷。只要放贷人是针对不特定对象，进行多次放贷或取得较大利润就应当被追究刑事责任。（呼市赛罕区人民检察院段双燕）-内蒙古法制报Xpaper数字报内蒙古法制报
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本站地址：呼和浩特市乌兰察布东街兴安丽景一号楼八楼 &&邮编：010050&&电话：&&传真：非法经营罪
一、概念及其构成
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]30号）第十一条：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。
3、未经有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。
4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。
本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。
本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂、，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。
l、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性，在我国目前行政经济法规不很健全的情况下，考察某一经膏行为是否违反国家规定，一定要把国家政策的精神吃透，对既不宜提倡、也不宜急于取缔的，要因势利导，使其向有利于社会的方向发展，不要轻易作犯罪处理。
2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。
3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。
l、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任
两起原始股非法经营案在西城法院先后宣判。美中融投资顾问（北京）有限公司及其董事长王永伟、总经理侯艳梅非法代理转让“金园汽车”原始股，向282人传销原始股，金额高达1400余万元，犯非法经营罪被判6年。另外，钱某、张某、郭某三人以美国第一联邦集团公司代表处名义，宣称西安交大长天股份有限公司将在美国上市销售原始股，狂骗1500余万元。
美中融投资顾问（北京）有限公司于2005年11月在北京注册成立。在董事长王永伟的联系、策划、组织下，美中融公司在未经国家证券监管部门批准的情况下，非法经营证券业务，代理转让西安金园汽车产业发展股份有限公司未上市的股权。在此期间，总经理侯艳梅具体负责、操作金园公司股权的代理转让工作，公开面向社会招聘员工，集中对应聘人员进行虚假宣传、将员工分级管理，以“倒金字塔”模式进行利益分配。诱使应聘人员购买并向亲友积极推销金园公司股权。截至案发，美中融公司已面向其公司内部员工及亲友，以每股人民币4元左右的价格，向282人介绍转让股权300余万股，金额共计1400余万元。
法院认为，美中融公司未经证券监管部门批准，非法经营证券业务的行为，已构成非法经营罪，被判罚款1400万元；王永伟、侯艳梅二人作为直接负责的主管人员和直接责任人员，具体组织、策划、实施非法经营证券活动，也已构成非法经营罪。判处二人有期徒刑6年，并处罚金40万元。
对于原始股受骗者来说，除了罪犯被判刑之外，他们最关心的就是钱款能不能追回来。判决书中提到，法院冻结了王永伟个人账户存款近200万元予以没收，在案扣押34万元按比例发还被害人。未追缴的赃款继续追缴。据记者了解，法官曾专程赴西安追缴赃款，但追讨结果法官没有透露。
在另一起原始股非法经营案中，被告人钱勇、张政军以美国第一联邦集团公司北京代表处和沈阳代表处的名义，组织销售人员或指使他人，对外宣称西安交大长天股份有限公司将在美国上市，购买“原始股”会获得高额回报，公开劝诱他人，销售“原始股”。被告人郭允若在钱勇和张政军授意下，组织了自己的销售团队，公开劝诱他人，销售西安交大长天公司的“原始股”。
原始股销售所得共计1500余万元。法院以非法经营罪判处三人七年至两年不等的有期徒刑，每人罚金50万元。 J001
刑法非法经营罪
近期以"非法经营"判决的案例显得特别突出,从所谓的原始股买卖\"带头大哥"的股票推荐\亿霖木业的林权投资.....
刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”。
我国1997年刑法第225条中规定的非法经营罪是从1979年刑法第117条规定的投机倒把罪中分离出来的。
日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案》。
该修正案第8条规定，将刑法第225条增加1项，作为第3项;原第3项改为第4项。经过此次修改，
刑法第225条的罪状内容变更如下：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
作为对刑法没有明文具体规定的非法经营行为定罪的法律依据，非法经营罪将重蹈投机倒把罪的覆辙。为此，针对如何适用刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，全国人大常委会和最高人民法院分别颁布了一个决定和四个司法解释。
1、《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]20号)。这一解释的第3、4条规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇以及骗购外汇、居间介绍骗购外汇达到该解释规定的一定数额，均按刑法第225条第3项(现为第4项)的规定定罪处罚。
2、日，全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。该《决定》第1条单独新设立骗购外汇罪，这实际上使居于下位法的法释[1998]20号失效。而根据《中华人民共和国商业银行法》第3条和第11条的规定，买卖外汇和代理买卖外汇均属商业银行经营的业务范围，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事买卖外汇和代理买卖外汇业务。因此，对非法买卖外汇行为，《决定》第4条规定：“在国家规定的外汇交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。”显然，该条是比照刑法第225条第2规定的行为，引用该条“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项，将情节严重的非法买卖外汇活动作为非法经营罪来处理的。
3、《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[1998]30号)。该解释第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第225条第3项(现为第4项)的规定，以非法经营罪定罪处罚。”该条规定的是非法经营出版物和经营非法出版物的行为。根据国务院颁布实施的《出版管理条例》有关规定，报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版。设立出版单位，应由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请，经审核同意后，转报国务院出版行政部门审批。从事出版物印刷、复制、发行业务的单位，也应当按照国家有关规定向所在省、自治区、直辖市政府出版行政部门提出申请审核，并向公安机关和工商行政管理部门依法登记，未经许可并依法登记而印刷、复制、发行出版物的行为为非法经营出版物行为。该行为与非法经营法定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品行为只是犯罪对象不同，因此引用非法经营罪条文第4项规定来处理非法经营出版物的行为是符合该罪的立法精神的。这也是为了满足维护出版市场的秩序、鼓励创作和繁荣。
4、《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)。该解释第1条规定，违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照《刑法》第225条第3项(现为第4项)的规定，以非法经营罪定罪处罚。显然，该条规定的非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为与1999年修正案第8条新增的非法经营证券、期货、保险业务行为有不少相同之处。如，两者的行为方式都是经营，主要表现为提供服务、收取报酬等，且都必须取得经营许可资格(日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》规定，国家对电信业务的经营也是实行许可证制度)。对未取得经营许可证而非法经营电信业务，当然可以比照新增的非法经营罪条文第3项之规定，按非法经营罪论处。
5.日，最高人民法院在《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定，对于日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第225条第4项的规定，以非法经营罪定罪处罚。初看起来，该《批复》与前述的《决定》和三个司法解释，不仅在形式上显然不同，内容上也有很大变化。传销或者变相传销既不是国家经营许可制度管理的对象，也不与体现经营许可制度的进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件相同。但根据日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》的规定，任何传销或者变相传销都属于以赢利为目的、违反国家法律规定的非法经营行为。而在日常生活中，一些不法分子违反国家规定进行传销或变相传销，并利用传销实施种种违法活动，严重干扰了正常的市场秩序，影响了社会稳定，且损害了消费者利益。因此，将传销或者变相传销规定为违法行为并将情节严重者以非法经营罪处理，并没有背离该罪的立法精神
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
（一）非法经营罪的概念和构成要件
非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
本罪是新增的罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。在过去的司法实践中，对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。刑法修订时，对投机倒把罪作了分解，将非法经营的行为单独作了规定。
非法经营罪的构成要件是：
1、本罪侵犯的客体是市场管理秩序。市场管理秩序是国家通过法律、法规加以规范的稳定、有序的经济状态，是保证市场经济健康发展的必要条件。如果破坏了这种稳定、有序的市场秩序，不仅直接侵犯了国家对市场的管理制度，而且会影响市场经济的健康运行。对一个这种行为应当予以刑事制裁。本罪的犯罪对象主要是专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证、批准文件。
2、客观方面表现为违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体包括以下三种行为：（1）未经许可经营法律、行政法规的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。“专营、专卖物品”，是指法律、行政法规规定由专门机构经营的物品，如食盐、烟草等；“其他限制买卖的物品”，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品，如化肥、农药等。这类物品不是固定不变的，随着国家经济的发展，也会有所变化。根据日最高人民法院、最人民检察《》第一条规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（一）项的规定，以非法经营罪追究刑事责任。（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。“进出口原产地证明”，是指在国际贸易中，对某一特定产品的原产地进行确认的证明文件。“其他法律、行政法规的经营许可证或者批准文件”，是指法律、行政法规规定的所有的经营许可证或者批准文件，如矿产开采、森林采伐、野生动物狩猎等许可证。（3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。如垄断货源、哄抬物价、囤积居奇、倒卖外汇、金银及其制品；倒卖国家禁止或者限制进口的废弃物；非法从事传销或者变相传销活动、彩票交易、倒卖汽油、特定许可证、执照、有伤风化的物品；非法买卖国家重点保护的珍贵野生动物、珍稀植物、国家统一收购的矿产品等。按照最高人民检察院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，依照或者可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家规定，采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法，擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动，扰乱电信市场管理秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》补充规定，对于未取得国际电信业务（含涉港澳台电信业务，下同）经营许可而经营，或被终止国际电信业务资格后继续经营，应认定为“擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务”；情节严重的，应按上述规定以非法经营罪追究刑事责任。“其他方法”，是指在边境地区私自架设跨境通信线路；利用互联网跨境传送IP话音并设立转接设备，将国际话务转接至我境内公用电信网或转接至其他国家或地区；在境内以租用、托管、代维等方式设立转接平台；私自设置国际通信出入口等方法。
3、犯罪主体是一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体。
4、主观方面由故意构成，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。过失不构成本罪。
根据法律规定，非法经营行为除须具备上述的构成要件外，还必须达到“情节严重”的程度，才构成犯罪。我们认为，情节严重，主要应以非法经营额⑥非法获利额为基础并综合考虑其他情节，如进行非法经营活动经行政处罚仍不悔改的；非法经营造成严重后果的；利用职权从事非法经营造成恶劣政治影响的，等等。
（二）认定非法经营罪应当注意的问题
1、划清罪与非罪的界限。在市场经营活动中，违反国家规定进行非法经营，情节不严重的，属于一般违法行为，应当由国家工商管理机关依法予以行政处罚。只有情节严重、构成犯罪的，才给予刑事处罚。
2、本罪是从原投机倒把罪中分离出来的。但应当看到，这种犯罪仍然具有相当的概括性。因此，应特别注意，在适用本罪时，严格把握立法精神，防止本罪成为新的“口袋罪”。依照本罪处理的应当是发生在生产、流通领域中严重违反国家法律、行政法规，并具有严重社会危害性的行为。
（三）非法经营罪的刑事责任
依照刑法第二百二十五条的规定，犯非法经营罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
依照刑法第二百三十一条的规定，单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责人员和其他直接责任人员依照刑法第二百二十五条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定处罚时，应当注意以下几个问题：
1、正确认定“情节特别严重”。在司法实践中，所谓情节特别严重，一般是指非法经营数额或者非法获利额特别巨大的；造成特别严重后果的；造成十分恶劣影响的；对国民经济和社会安定造成严重破坏的，等等。
2、要注意适用财产刑。刑法明确规定本罪的罚金数额为违法所得一倍以上五倍以下，刑法
了在经济上予以重罚的立法精神。因此，司法机关要注意刑法处或者单处财产刑，从经济上制裁犯罪分子刑法
3、根据全国人大常委会关于惩治骗取外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定第四条第一款的规定刑法在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇刑法扰乱市场秩序，情节刑法的，依照刑法第二百二十五条的规定刑法以非法经营罪定罪处罚。
4、根据“两高的解释，违反国家的预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法
所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，从重处罚。
5、按照上述两高、一部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议经纪要》的意见，获得国际电信业务经营许可的经营者（含涉港澳台电信业务经营者）明知他人非法从事国际电信业务，仍违反国家规定，采取出租、合作、授权等手段，为他人提供经营和技术条件，利用现有设备或另设国际话务转接设备并从中营利，情节严重的，应以非法经营罪的共犯追究刑事责任。
刑法第二百二十五条规定的非法经营行为原为三项。日，全国人大常委会通过的《修正案》第八条规定：“刑法第二百二十五条增加一项，作为第三项：‘未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；'原第三项改为第四项”
载《中华人民共和国最高人民法院公报》2002年第5期，第164页。
载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第1期，第24页。
当时《刑法修正案》尚未出台，故本解释引用的刑法第二百二十五条第（三）项。
载《中华人民共和国最高人民法院公报》2000年合订本，第96页。
载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期，第10页。
载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第1期，第13页。
参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期，第10页。
载《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第3期，第22页
非法经营罪
从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；
2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。
非法经营罪是一个包括范围较广的罪名，就涉及到工商行政执法权限而言，主要是指违法行为人未经许可，非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。
应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变。
另外，非法从事传销活动、非法倒卖国家禁止或限制进口的废弃物等行为情节严重的，也构成非法经营罪。
对于涉及上述罪名的经济违法行为，工商行政管理机关分别根据《公司法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《广告法》、《招标投标法》、《消费者权益保护法》、《投机倒把行政处罚条
未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得在5万元以上的，应予追诉。（5）从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：①个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上；②单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的。未达到追诉标准的非法经营行为，只能以一般违法行为论处.
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