公诉案件撤回起诉制度研究――温州市鹿城区人民检察院 《公诉案件撤回起诉制度研究》 课 题组 2005 年 11 月 01 日 10 时 30 分 1145 [ 相关资料 ] 主题分类: 刑法刑诉 “公诉”相关资料：新闻动态 法规文件 典型案件 论文文献温州市鹿城区人民检察院《公诉案件撤回起诉制度研究》课题组 【内容提要】 本文从我国刑事诉讼活动中公诉案件撤
回起诉在立法上和司法上的冲突谈 起，追寻撤诉制度在刑事诉讼中的渊源和变革，阐述撤回起诉的地位和权属；分析撤回起诉 的实体功能和程序功能；结合现行规定，对司法实践中撤回起诉、不起诉等具体情况进行探 讨；比较中外刑事诉讼理念，提出“撤销指控”和“撤回起诉”之比较；并从程序法定和禁 止重复追究的角度，对完善和构建我国刑事公诉案件的撤诉制度提出建言。 【关键词】检察机关 公诉权 撤回起诉 不起诉前言 我国现行 《刑事诉讼法》 中没有就检察机关是否可以将已经提起公诉的刑事案件撤回起 诉作出明确的规定，但最高人民检察院和最高人民法院却针对公诉案件撤回起诉的相关问 题，作出了具体的规定（本文统称为“两高规定”，这不仅造成了理论界的困惑，也给司法 ） 实践带来不少的问题。 《刑事诉讼法》没有规定撤诉制度，是立法疏忽所致，还是表明已经 予以废止？“两高规定”是正本清源的合理之举，还是司法媾和的“私生子”？撤回起诉是 检察机关实事求是、有错必纠的表现，还是滥用公权、粉饰错误的遮羞布？撤回起诉是保护 了被告人的合法权利， 还是践踏了人权和司法的尊严？撤回起诉是否意味着和不起诉有着同 样的法律效力？诸如此类的种种问题， 一时争论纷呈， 笔者试从国内对公诉案件撤回起诉的 立法存废之争着手分析， 结合相关司法实践中的操作问题进行探讨， 并从刑事诉讼立法的修 改和完善提出建言，希望有助于这一系列问题的解决。由于在刑事诉讼活动中，我国采取国 家公诉为主、公民自诉为辅的诉讼制度，现行《刑事诉讼法》中对于刑事案件自诉的提起、 撤诉等已有明确的规定， 而且我国绝大多数刑事案件是由检察机关提起公诉的， 本文仅就公 诉案件的撤回起诉（或称撤回公诉）制度和相关法律问题展开论述。第一章 我国公诉案件撤回起诉的法律渊源和理论依据 一、关于撤回起诉的涵义和基本法律特征 广义上的“撤回起诉”一词，依笔者对文字表述的理解，其应有的涵义是指：向审判机 关提起诉讼的主体（当事人） ，基于自身的原因和意志，通过一定形式的意思表示，由审判 机关按照法定程序准许（或推定）诉讼主体收回诉请、放弃诉讼的行为。依照诉讼所调节的社会法律关系的不同和诉讼主体的不同，可以分为行政诉讼、民事诉讼、刑事诉讼等形式， 现实生活中出现撤回起诉的情况，以发生在民事诉讼活动中居多。民事诉讼中的撤回起诉， 亦称撤诉，是指“当事人在法院受理案件后宣判前，以一定行为向法院表示撤回起诉、停止 诉讼的行为”1。有学者对撤回起诉作如下定义： “撤诉又称撤销诉讼，指民事、行政诉讼中 的原告、刑事诉讼中的公诉机关、自诉人提起诉讼后，在人民法院宣告判决或裁定前，按照 法律规定的程序，向人民法院申请并经人民法院准许后撤回自己的起诉”2。可见在撤回起 诉的法律行为中，包含这样几个基本特征： 1，撤回起诉和提起诉讼的主体同一性。即撤回起诉和提起诉讼的为同一个诉讼主体， 因为提起诉讼和放弃诉讼在同一个诉中属于诉权不可分割的两方面内容， 撤回起诉是当事人 行使处分权利的具体体现。 需要明确的是， 主体的同一性表现为权利的同一性而非形式的同 一性，如民事诉讼中当事人可以通过代理人而不必亲自向法院提出撤诉请求。 2，撤回起诉的程序法定性。即撤回起诉必须经由法院审查后，按照法定的程序作出准 许撤诉、推定为撤诉或不准撤诉的裁决。 3，撤回起诉的时间限定性。即撤回起诉必须在提起诉讼之后、法院宣判之前这一段诉 讼期间内。如果法院已经作出裁判，就意味着对诉讼请求作出了实体性的结论意见，不管诉 请能否得到支持，当事人都不能行使处分权利。 4，撤回起诉的权利限制性。即撤回起诉作为当事人的诉权，原则上法院根据处分原则 应该准许，但必须加以限制。如在民事诉讼活动中，原告申请撤诉的行为可能损害其他公民 的合法权益，法院就可以裁定不准予撤诉。 5，撤回起诉的权利保留性。即撤回起诉只表明当事人在程序上暂时放弃诉求，实质上 其实体权利并不因为撤诉而灭失。一旦具备法定的条件，当事人有权就同一诉求提起诉讼。 二、公诉案件撤回起诉的立法演变和理论纷争 我国修改之前的《刑事诉讼法》第 108 条规定： “人民法院对提起公诉的案件进行审查 后??对于不需要判刑的，可以要求人民检察院撤回起诉” ，这从立法上明确了检察机关有 权行使撤回起诉的权力，但由于没有相关明确、细化的操作规则，也带来很多争议。如撤回 起诉的决定权在法院还是检察院？撤诉时间在开庭前还是开庭后？可能判无罪的案件检察 院能否撤诉？理论界和司法界对此莫衷一是。1996 年修改后的《刑事诉讼法》 ，把人民法院 对案件的实体审查修改为进行程序审查， 从文字表述上取消了人民法院可以要求人民检察院 撤回起诉的规定。随后“两高”和四部委联合发布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规 定》 ，也没有涉及撤回起诉的规定。但 1998 年 6 月 29 日最高人民法院《关于执行&中华人 民共和国刑事诉讼法&若干问题的解释》 （本文简称《解释》 ）第一百七十七条规定： “在宣 告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查人民检察院撤回的理由，并作出 是否准许的裁定” 。1999 年 1 月 18 日，最高人民检察院在发布的《人民检察院刑事诉讼规 则》 （本文简称《规则》 第三百五十一条中规定： ） “在人民法院宣告判决前，人民检察院?? 发现不存在犯罪事实， 犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的， 可以要 求撤回起诉” 。在此， “两高”又以司法解释和内部操作规则的形式，确认了检察机关对公诉 案件的撤诉权。这种“司法造法”带来了很大的认识分歧，根据笔者的疏理，国内对此大致可分为“否定说”“肯定说”以及“边缘说”三大类的代表性观点。 、 “否定说”中第一种具体意见表现为“立法否定说” ，认为“修改后的刑事诉讼法?? 不再赋予检察机关撤回起诉权” 、 “司法机关不得违背刑事诉讼法的明文规定， 以任何形式包 括以司法解释的形式改变诉讼制度”“不能以国外立法例作为我国撤回起诉制度存在的理 、 由” ，并认为“刑事诉讼法是立法机关制定的法律，立法机关将撤回起诉制度予以废除，说 明撤回起诉已不再适应新的诉讼活动??这就是修改后刑事诉讼法废除撤回起诉的立法原 意”3；另一种具体意见表现为“不得撤诉说” ，认为“对公诉机关撤回起诉应采取不得撤诉 主义，即公诉机关对于一经提起公诉的案件，无权撤回起诉，人民法院也不得以任何理由要 求公诉机关撤诉， 公诉机关要求撤回起诉， 人民法院应裁定不予准许” 因为 。 “提起公诉?? 本身带有公权力的性质，撤回起诉就意味着国家权利的积极处分，因而应该禁止”“就修订 ， 后的刑事诉讼法第一百六十二条所规定人民法院对公诉案件的三种结案方式看??均应以 判决方式结案，因而判决是唯一的结案方式，意味着对公诉机关撤诉权的排斥”4。（撤回 “ 公诉）这种做法，不仅剥夺了人民法院独立审判、宣告无罪的权力，也剥夺了不应受法律追 究的被告人获得无罪宣告的权利”5。 对撤回起诉持肯定观点的第一种意见属于“公诉权完整说” ，认为： “公诉权作为检察权 中的一项诉讼权能，包括起诉和不起诉，而撤诉是公诉权不可分割的一部分”6；（两高规 “ 定）符合公诉权的内涵和运行程序要求，是进一步完善现行公诉制度的重要内容”“撤诉权 、 是公诉权不可分割的一个方面，提起公诉和撤回公诉相对应”7。第二种肯定的意见则属于 “公诉权自然延伸说” ，认为在实行起诉便宜主义的国家里， “对于具备诉讼条件的案件，准 许检察机关根据案情或犯罪嫌疑人（被告人）的一些因素，拥有是否起诉的一定的自由裁量 权”“撤诉制度是起诉便宜主义的应有之义”8； ， “所谓不变更主义是起诉法定主义的当然结 论??实行起诉便宜主义必然允许公诉提起后又予以撤回”9。 由于在立法的空白和司法的实践之间， 一时难以有明确的是非标准， 对撤回起诉制度的 探讨实质上还是围绕着“应然”还是“实然”来作界定，于是就出现了对撤回起诉抱“边缘” 态度的第三类观点， 这些观点既肯定撤回起诉的法律价值， 又对立法的不到位含糊其词或自 圆其说，这类的“边缘说”具体又可分为“司法实用说”“司法救济说”“立法疏忽说”等 、 、 等。 “司法实用说”认为“两高的规定具有司法解释的效力，虽然有超越立法的嫌疑，但只 要在适用上保证犯罪嫌疑人、 被告人的诉讼权利， 不与现行法律冲突还是可行的??其性质 属于司法机关协调案件的内部规定”10； “司法救济说”认为“世界各国普遍确立了控审分 离原则， 审判机关对起诉中存在的错漏不能自行纠正， 因此需要赋予控诉机关――检察机关 主动变更指控的权力” ， “撤回起诉其主要目的是对公诉程序进行补救， 保障无罪的人不受刑 事追究，以维护被告人合法权益”11。 “立法疏忽说”则认为：79 年刑事诉讼法在立法上对 撤回公诉作出了规定，人民法院可以要求人民检察院撤回起诉， “这一立法存在失误，主要 问题在于： 它从立法上肯定了审判权对公诉权的侵犯??实际上是赋予人民法院强制人民检 察院撤回公诉的权力， 这就侵犯了人民检察院依法享有的公诉权的独立自主性” 究其原因， ， 是 79 年刑事诉讼法确立的是职权主义的审判方式， 96 年刑事诉讼法修改后， 在 确立了带有 当事人主义的“控辨式”审判方式，强调控诉、审判职能分离和不告不理， “但遗憾的是， 新刑事诉讼法只废不立，没有再对撤回公诉作出任何规定”12。 那么，修改过的刑事诉讼法取消了关于撤回起诉的相关文字表述，究竟能否归结为“立 法上的废止”？目前就这个问题，我们还无从获取立法机关的权威性解释，从“否定说”望文生义的解释到“立法疏忽说”对“只废不立”的分析，后者可能更具说服力，也有更多的 理论支撑力。其实，所有对撤回起诉持“肯定说”态度的人士，或多或少都能在“立法疏忽” 一说中找到同感。 三、撤回起诉权是中国检察机关公诉权的当然内容 不管是什么社会体制的国家， 也不管是大陆法系还是英美法系国家， 由专门的国家机关 来承担对刑事诉讼的控诉任务， 业已成为现代国际社会的共识和既定事实。 从我国的法制史 来看，从清末设立大理院肇始，我国一直采取的是学习德法的方法，因而刑事诉讼立法可以 说是师出自大陆法系，名归大陆法系。新中国成立后，我国又建立了一套带有浓重苏联色彩 的社会主义的刑事诉讼制度， 但从刑事诉讼活动的立法规定来看， 还是一直带有强烈的职权 主义特点，在对西方法律体制进行批驳的年代，我国既不能承认自己是大陆法系的门生，又 不能投靠以当事人主义作为理论支撑的英美法系， 只是在改革开放以后的年代， 随着时代的 发展，才逐渐开始正视职权主义和当事人主义的差异，开始审视自身存在的问题，这也就有 了刑事诉讼法修改过程中的种种进步。 但是， 我国长期以来已经形成了一整套有 “中国特色” 的刑事诉讼理论和公诉制度， 在借鉴国外先进诉讼理念的同时， 仍然存在着自身固有的一些 特点，单纯以国外立法例来分析我国撤回起诉制度的存废与否，可能有失偏颇，也许首先从 中国检察权的性质和刑事诉讼立法的精神着手分析，会对探讨这个问题有所裨益。 （一） 、公诉的双重目的和我国检察机关的二元属性 首先从狭义的公诉功能角度看， 我国检察机关在行使公诉权力时， 其对刑事犯罪进行追 诉的功能是和国际社会的要求相一致的。比较有代表性的一种观点认为： “公诉权是法律赋 予检察机关在刑事诉讼中代表国家提起公诉、追究犯罪的专有权力，包括审查起诉、提起公 诉、不起诉、撤诉、出庭支持公诉等一系列诉讼权力”13。在这里，公诉权由于要承担其惩 治犯罪的任务，表明了公诉必须是一种积极的、主动的行为，检察机关（检察官）必须作为 追诉者而存在，因而特别彰显了检察机关追诉犯罪的功利色彩。 那么公诉权仅仅是为追诉犯罪而服务的吗？答案应该是否定的。有学者指出： “公诉权 的存在不仅仅是为了追诉犯罪， 检察官也并不是只为追诉犯罪而存在。 公诉权的独立价值还 体现在保障功能的实现，这也是检察官在刑事诉讼中的客观义务”“所谓公诉权，就是指检 ， 察官代表国家和公共利益请求审判机关追究被告人刑事责任的一种法定诉讼权力， 具有规范 功能、保护功能、保障功能和限制功能”14。在论及公诉权的保障功能和限制功能时，该学 者主要从权力制衡、 客观义务以及防止法官肆意、 警察滥权来论述， 这显然基于 “人权保护” 和“程序正当”的考虑。所以，公诉行为除了有打击犯罪的目的，还具有保护无辜的目的， 打击犯罪和保护人权的统一应该成为刑事诉讼立法的根本目的。 那么只要撤回起诉能够体现 权力专属、制约国家公权滥用、防止无罪公民被错误追究的作用，就应该在刑事诉讼中找到 立足之地，笔者不妨将之称作一种“诉讼理念的召唤性需求” 。 同时， 中国检察机关的宪政地位决定了其作为刑事追诉者和法律监督者的双重身份， 笔 者把前者称为初级属性，后者称为二元属性。 《宪法》把检察机关定位为国家专门的法律监 督机关，这就表明我国的检察权是一种“法律监督权” ，检察机关依法所行使的各项检察职 权，包括侦查权、逮捕权、公诉权等等，都可以归于广义上的“法律监督权”之内。国际社 会的绝大多数国家把检察机关作为功能比较单一的公诉机关， 检察官主要承担公诉人的角色而不是国家法律监督者，对国家机关的依法行政、政府人员的奉公守法等社会生活的监督， 主要通过“三权分立”的权力制衡、议会民主和公共舆论等形式来实行。就刑事案件公诉制 度形成初始来看， 检察官是社会分工专业化的产物， 是专门担负对刑事犯罪进行追诉的行政 官员，检察权主要体现为行政权。因此，通常意义上检察官所行使的公诉权力，很难用我国 的法律监督理论来涵盖。鉴于近年来我国对于中国检察机关的宪政地位和检察权的性质研 究、论著颇多，本文对此问题不再赘述。但可以肯定的是，无论我国的检察官在行使检察权 的哪一项具体权力，都始终生活在“法律监督者”的光环之下。这就要求在检察机关出现自 身错误或行使职能不力时， 一方面必须有自我监督和自我修补的功能， 另一方面必须按照刑 事诉讼法的规定，在行使公诉权的过程中接受和公安、法院“相互制约” ，接受来自公安、 法院以及刑事诉讼当事人的异议， 及时对自身行为作出调整。 中国检察机关的二元属性也必 然要求其专属的公诉权在程序上是可逆转的， 撤回起诉也就成为必备和可选的一种 “法律监 督”的具体形式，笔者将之称作为一种“司法实践的现实性需求” 。 （二） 、立法思想对追求客观真实的价值取向 “实事求是、有错必纠”的理念，可以说是中国刑事诉讼立法的金科玉律，一直是中国 法律界人士的不懈追求，也是构成中国人文社会几千年来“清官情结”的理想支柱。我们的 执政党也始终把“实事求是”作为行动的原则和指南，具体表现在对立法原则的指导上，就 是要求刑事诉讼法的任务是 “保证正确、 及时地查明犯罪事实??保障无罪的人不受刑事追 究??” ；在发现存在应当“不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉， 或者终止审理，或者宣告无罪” ；对于已经作出的一审判决、裁定，给予可以上诉、抗诉予 以纠正的权力，第二审人民法院应当“全面审查”“全案审查” 、 ；即使是二审判决、裁定已 经发生法律效力， 当事人仍然可以通过申诉的形式来启动重审程序， 人民检察院还有权启动 抗诉， 就连人民法院也可以自主地启动审判监督程序来推翻原来的裁判――哪怕公诉机关和 当事人都已经对裁判结果没有争议、哪怕这和“不告不理”“一事不再理”的诉讼理念如何 、 不合拍， 其最终的目的都是为了实现一个理想化的 “客观上的正义” 正如陈瑞华先生在 。 《刑 事诉讼中的重复追诉问题》一文中点到的那样： “在一些学者看来，忠实于法律制度，实事 求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针”“既然承认人的认识是有限的，公检法三 ， 机关在刑事诉讼中也会发生认识上的错误??基于实事求是的原则， 及时有效地加以纠正就 属于唯一的选择” 。因此，在中国的刑事诉讼活动中， “法律上的真实”并没有不可逾越的底 线，追求客观真实便成为一个终极目标，赋予公安机关立案后可以撤案、法院判决后可以撤 销原判决等权力，无一不是为这个终极目标服务的。在此情况下，检察机关反而没有将已经 提起公诉的案件撤回的权力，就显得实在是匪夷所思了，笔者将之归结为一种“价值观上的 社会性需求” 。 （三） 、起诉便宜主义的应有之义 按照国际上对诉讼价值观念的理解不同、 相关程序规定不同以及历史发展阶段不同， 理 论上对刑事诉讼立法可以划分为起诉法定主义和起诉便宜主义两大类。 起诉法定主义， 也可 称为“起诉合法主义”或“起诉厉行主义”“是指专门行使公诉权的国家机关，依法负有追 ， 诉犯罪的义务；只要认为被告人的犯罪事实已经查清，有足够的证据证明确有犯罪事实，并 且具备诉讼条件，依法应当受到刑事处罚的，就必须向有管辖权的法院提起公诉” 。如法国 基于检察官是社会代表、行使社会诉权的理论，认为检察官没有任意处分这种诉权的权力， 在公诉已经发动以后，检察机关不得撤回起诉，这可以说是一种绝对的起诉法定主义。所谓“起诉便宜主义” ， “亦可称之为起诉合理主义， 是起诉法定主义的对称， 它是基于刑事政策、 诉讼经济原则以及刑事追诉目的等方面的考虑， 而赋予检察官以较大的自由裁量权。 检察官 有权对某些已具备起诉要件的刑事案件进行酌情裁量， 对犯罪人作出不起诉或缓予起诉的处 分。 ”然而， “起诉便宜主义和起诉法定主义在逻辑关系上并非二律背反。起诉便宜主义正是 在起诉法定主义实践的基础上深化和发展起来的， 以使公诉权的运作更加符合刑事诉讼的目 的” 。15“起诉便宜主义除了包括公诉和不起诉这两项最基本内容外，还包括变更起诉?? 世界上许多国家的刑诉法采纳了起诉便宜主义， 并在刑诉立法上直接规定了撤诉制度??我 国刑诉立法也兼采了起诉法定主义和起诉便宜主义，最明显的例证就是不起诉制度” 。16 基于起诉便宜主义的观点，理论界一般认为： “公诉权是由公诉提起权（包括不诉权） 、 公诉支持权、公诉变更权、抗诉权所组成的复合权力” ，17“其中的公诉变更权又包括三项 权能：撤回公诉、追加起诉、变更起诉”18。在这里， “撤回公诉”俨然是对已经起诉的案 件在法院判决前撤回在狭义上的专指。 也有人将刑事诉讼中的撤诉， 按照提起诉讼主体不同， 分为公诉撤诉和自诉撤诉两类；按照撤诉对象为标准， “分为撤回起诉、撤回上诉和撤回抗 诉三种” 。19 将撤回抗诉作为公诉变更情形之一而不是纳入抗诉权属去考虑，则是在广义上 对撤诉作出解释， 实质上是表明检察机关有权向法院撤回所有刑事追诉之诉请 （如对无罪判 决抗诉的撤回） 。因此在我国立法已经确定采用起诉便宜主义的前提下，无论从狭义还是广 义的角度来看， 公诉机关撤回业已提出的追诉请求， 都是我国公诉权权能范围内的应有之义。 四、撤回公诉的实体功能、程序功能和法律效力 鉴于现行 “两高规定” 中， 最高检对撤回起诉的形式要件规定为 “发现不存在犯罪事实， 犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的” 三类情况， 于是有人自然得出 这样的结论： “撤回起诉权是指在人民法院宣告判决前，人民检察院发现不存在犯罪事实， 犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的情况下， 可以向人民法院要求撤 回已经向人民法院提起公诉的案件，中止正在进行的刑事审判程序的权力”20。笔者以为， 这样的定义未免望文生义，也有失偏颇。因为从撤回起诉的实际情况来看，在具体内容上不 仅仅限于这三类情况，而且撤回起诉除了具备一定的实体功能，也具备相应的程序功能，在 不同的撤诉情形下，会产生不同的法律效力。 （一） 、撤回起诉的实体功能 “公诉权可以分为实体公诉权和程序公诉权，前者决定是否适用国家刑罚权，后者引起 诉讼程序的发生”21。笔者认为：撤回起诉作为一项具体的诉讼行为，具备一定的实体功能 和相应的程序功能， 实体功能是指撤回起诉是对原来指控犯罪的被告人在构成犯罪、 应该适 用刑罚在实体上的否定性评价， 表明公诉机关基于新发现的事实或证据， 确认原先认为被告 人的行为应该接受刑罚制裁的事实或理由不能成立。根据“两高规定”的要求，撤回起诉的 第一种情形为“发现不存在犯罪事实” ，即指被告人的行为不构成犯罪，如经过重新鉴定被 害人伤势不够轻伤、 被告人不构成故意伤害罪； 第二种情形为 “犯罪事实并非为被告人所为” ， 即指已经发生的犯罪行为不是被告人所为， 如被告人被屈打成招承认杀人而被起诉后， 又发 现真凶另有其人。在这两种情况下，检察机关依照“两高规定”作出的撤诉决定，都是表明 检察机关是在实体上对被告人的行为作出不构成犯罪的评价。 撤回起诉第三种情形 “不应当 追究被告人刑事责任的”则指刑事诉讼法第 15 条规定的以下情况：1，情节显著轻微、危害 不大，不认为是犯罪的；2，犯罪已过追诉期限的；3，经特赦令免除刑罚的；4，被告人死亡的；5，其他法律规定免予追究刑事责任的。这里第 1 种情形，实质上也是对被告人的行 为在实体上重新作出评判，第 2、3、4 种情形则不在实体上对是否构成犯罪进行评判，只是 依照法律的规定在诉讼程序上予以终止。 （二） 、撤回起诉的程序功能 对于撤诉权的性质认定，有人认为是一种决定权，有人认为是一种请求权，不管如何定 位，作为一种广义上的诉权，撤回起诉在程序上必然受诉讼规律的制约。撤回起诉的程序功 能是指撤回起诉由于受撤诉时间、撤诉形式、撤诉次数等条件限制，从而起到的终止（或中 止）诉讼、防止公诉权滥用、保障被告人合法权益的法律约束力。 1，终止性和中止性。终止性指撤回起诉生效后，刑事诉讼程序被终止，检察机关不得 对被撤回的案件中被告人继续采取刑事诉讼进行追究，如“发现不存在犯罪事实，犯罪事实 并非被告人所为” 、 “经特赦令免除刑罚” 、 “被告人死亡” 等等情况， 一旦检察机关撤回起诉， 刑事诉讼程序就必须终结。 中止性指由于检察机关撤回了起诉， 在法律上对被告人的追诉行 为在进入法庭审理阶段后被暂时中止， 但检察机关仍然有可能依照法律的相关规定重新启动 对被告人的追诉，撤回起诉并非意味着对追诉行为的完全否定，而只是一种权宜之计。如最 高法在《解释》中指出： “依照本解释第 177 条的规定，人民法院准许人民检察院撤诉的案 件，没有新的事实、证据，人民检察院重新起诉的，人民法院不予受理” ，这表明除了检察 机关自己规定的上述撤回起诉情形以外， 法院还允许检察机关将一些事实不清、 证据不足 （可 能导致无罪判决） 的案件撤回起诉后， 在取得了新的证据后足以确认犯罪事实成立的情况下， 就同一犯罪事实向法院重新起诉，法院可以予以受理。 2，时限性。即撤回起诉必须在一审判决宣告前提出，否则法院有权根据查明的事实和 法律的规定作出判决和裁定。同时，根据最高法《解释》的规定： “法庭宣布延期审理后， 人民检察院在补充侦查的期限内没有提请人民法院恢复法庭审理的， 人民法院应当决定按人 民检察院撤诉处理” 。 3，形式要件性。指撤回起诉的请求必须按照一定的表达形式提出，并以裁定形式作出 决定。原则上应该由检察机关通过书面提出撤诉请求，由法院审查后裁定准许撤回。在人民 法院对人民检察院没有按期申请恢复审理、 推定为撤诉处理的情况下， 人民法院也必须以书 面形式作出裁定并列明理由。 （三） 、撤回起诉的法律效力 在对撤回起诉的实体功能和程序功能进行分析之后， 就自然归结到撤回起诉的法律效力 问题上来。一是在实体上，撤回起诉是否和不起诉有相同的法律效力。二是在程序上，撤回 起诉是刑事诉讼程序的终结还是中止。 在第一个问题上， 国内现在大多数观点是认为撤回起诉的效力等同于不起诉的效力， 无 须对原来被起诉的被告人再作出不起诉的决定。如有人认为： “在是否准予撤诉的问题上检 察机关只有请求权， 其要受到被告人和被害人意见的左右， 而法院的准予撤诉的裁定是最终 产生撤诉法律后果的， 即根据法院的准予撤诉的裁定就足以确认被告人是无罪的。 公诉一旦 撤回，刑事诉讼程序即告终结。因此没有必要再由检察机关作不起诉的决定。 ”22， “撤回起诉和不起诉决定具有相同的终止诉讼的效力， 撤回起诉后不必再作出不起诉决定” ， “因为在 我国撤回起诉是以起诉后不存在追究被告人刑事责任的情况为前提的， 与不起诉的一定条件 和效力是相同的??撤回起诉后再作出不起诉决定， 显然出现诉讼行为重复的问题” “撤 23， 回起诉是一种终结性处理决定， 一经作出即产生法律效力， 相当于公安机关作出的撤销案件 决定、检察机关作出的不起诉决定”24。也有人持相反观点，认为“撤回起诉后检察机关必 须作出新的处理意见”“应当重新作出不起诉决定”25。 ， 在第二个问题上，国内理论界也有不同见解。一种观点持“诉讼终结说”“撤回起诉是 ， 因为发现案件事实、 证据有变化， 决定原提起公诉的起诉书作废， 并要求受理法院予以注销， 从而终止案件审判的诉讼行为”26， “我国采取起诉便宜主义原则，明确检察机关享有不起 诉权并将其作为终止刑事诉讼的一种方式。而撤回起诉在法律上的实体构成要件与绝对不 诉、存疑不诉相同，是保障人权、维护被告人权益和实现诉讼效益最大化的一种方式，它的 提出是检察机关对案件全面审查后， 确认不应该追究被告人的刑事责任， 因而是刑事诉讼程 序的终止”27。与之相反的是“诉讼中止说” ，认为： “撤回起诉的法律后果是中止了正在进 行的审判程序， 但并非终止??如果发现了新的犯罪事实和犯罪证据， 当然就可以再次启动 审判程序”28， “撤回公诉是专属于检察机关的一项诉讼请求权，在性质上属于一种程序权 力，而非实体权力，可以导致公诉失去法律效力和诉讼阶段变更，但并不等于宣告被告人无 罪，诉讼结果仍处于一种不确定状态”29。 从对撤诉实体效力的主流观点来看，基本上是基于最高检《规则》对原本应该作不起诉 的三类情况， 照本宣科地来阐述撤回起诉等同于不起诉的法律效力， 然而这种观点却忽视了 “两高规定”中对“事实不清、证据不足”的案件也可以撤诉并重新起诉的隐性规定，因而 无助于解决司法实践中撤回起诉主要集中在为了规避无罪判决而撤诉的实际情况。 同时， 在 论及撤诉程序效力时，上述的不同观点，实质上是基于不同的撤诉情形得出的不同结论。根 据具体情形不同， 撤回起诉在诉讼程序上表现出的终止性和中止性， 在我国现行法律体制内 应该是并存的，并不存在“非此即彼”的矛盾对立关系，因此，在我国的公诉案件撤诉活动 中，撤诉因具体理由和情况不同而使所产生的法律后果不同。 有鉴于此， 笔者把目前我国刑事诉讼中公诉案件撤回起诉的涵义界定为： 在检察机关提 起公诉后， 在法院宣判之前， 由于发现存在不宜或不能将被告人交付审判以及不能对被告人 定罪的情况下，由检察机关按照一定的程序，向法院提出撤回诉请并得到准许、或放弃恢复 法庭审理而被法院裁定为撤回诉请的诉讼行为。第二章 公诉案件撤回起诉的司法实务问题 一、撤回起诉的程序性要求： （一） 、时间：一是提出申请时间，撤回起诉必须在法院受理以后、法庭宣判之前提出； 二是准许时间，人民法院必须在收到撤诉文书后，在 3 日之内作出裁定；三是生效时间，必 须以人民法院的裁定送达后被告人上诉期满或经过上诉后上级法院裁定维持撤诉裁定的时 间为撤诉生效时间。 （二） 、形式：检察机关应当以书面形式向法院提出撤诉申请。根据最高检 1998 年颁布的文书样式，撤回起诉必须制作《撤回起诉决定书》 ，有人对此提出置疑，认为检察机关只 有权提出撤诉申请， 而无权决定人民法院是否同意撤诉， 建议将文书改为 《撤回起诉意见书》 。 30 其实，称“决定书”只是表明检察机关已经作出“申请撤诉”的决定，称“意见书”则 重在强调向法院提出“撤诉申请”的意见，无论何种称谓，均不阻却法院自主裁定。当然， 从规范法律用语的角度来看，不妨可以称为《撤回起诉申请书》 。法院对检察机关的申请， 必须书面作出允许或不准撤诉的裁定。 （三） 、权限：检察机关的撤诉申请，公诉人无权自行决定，必须经过检察长同意或检 察委员会通过。 如果检察机关在法庭开始审理之前就发现提起公诉错误， 就应该向法院提出 撤诉申请，并根据现在人民法院“立审分离”的情况，由法院立案部门进行审查；对于在法 庭调查过程中检察机关提出的撤诉申请，则应该由审理该案的法庭审查，裁定的最终作出， 必须报经法院院长或审判委员会决定。 二、撤回起诉的实体性要求和实际适用情形： 根据“两高规定”中最高检的规定，现阶段我国刑事诉讼中，允许检察机关撤回起诉的 情形，限于“发现不存在犯罪事实”“犯罪事实并非被告人所为”“不应当追究被告人刑事 、 、 责任”三类情况，而按照刑事诉讼法的规定，在存在上述三类情况下，如果案件尚处于检察 机关审查阶段， 应该作出不起诉决定； 在进入法庭审理阶段之后， 本应终止审理或宣告无罪， 但由于“两高规定”给予了检察机关撤诉的机会，司法实践中，检察机关提出撤诉申请、法 院也予以准许的已经远远超出这三类情况，概括起来，主要有以下几种情形： （一） 、据以定罪的鉴定结论发生变化，导致原来所指控的行为不能成立犯罪。如故意 伤害案件中被害人的伤势经过重新鉴定达不到轻伤以上的标准； 盗窃案件中赃物价值经过重 新鉴定达不到构罪数额等。 （二） 、法律的规定或刑事政策发生变化，导致对被告人的行为不作犯罪认识。如 2001 年最高人民法院对执行《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具 体应用法律若干问题的解释》所发出的通知指出： “对于《解释》施行前??没有造成严重 ? 社会危害??不作为犯罪处理” ? ；2005 年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用 法律若干问题的意见》 中指出： 对于未成年人使用或威胁使用轻微暴力强抢少量财物的行为， 一般不宜以抢劫罪定罪处罚。由于在不同的诉讼阶段，对犯罪的界定产生变化，这就导致了 相当一部分案件在起诉后又撤诉。 （三） 、检察机关基于自身认识错误而提出撤诉。如检察机关误将被告人的正当防卫行 为认定为故意伤害犯罪， 或者将一些村民在村级集体组织自治范围内的一些过激行为认定为 扰乱社会秩序的犯罪行为； 当检察机关发现此类案件不可能得到有罪判决时， 通常会主动提 出撤诉。 （四） 、发现被告人没有实施犯罪行为。主要是指发现被告人为他人“顶罪” 、或因为被 陷害、被逼供而导致“无罪认罪”后被错误起诉的情形。 （五） 、被告人不具备犯罪的主体资格。如经过鉴定被告人属于作案时无刑事责任能力、 被告人尚未达到刑事责任年龄而误被认为已经达到刑事责任年龄。（六） 、发现被告人的行为已经超过追诉时效。这里既包括被告人的行为已经过了追诉 时效但检察机关计算错误的情形， 也包括按照检察机关指控重罪计算未过追诉时效、 但按照 人民法院认定的轻罪已经过追诉时效的情形。 （七） 、无效公诉导致的撤诉。无效公诉是指检察机关误将自身无权管辖的自诉案件错 误地当作公诉案件而起诉的情况。 如在法庭审理阶段发现被告人的行为属于侵占罪而非职务 侵占罪；或者是检察机关以盗窃罪起诉，法院审理后认为只构成侵占罪；以及检察机关将尚 未严重危害社会秩序和国家利益的诽谤犯罪提起公诉等情况。 （八） 、属于管辖错误，需要变更管辖的。如基层检察机关在受理了擅自倒卖来料加工 的保税品案件后， 以走私罪直接向同级人民法院起诉， 违反了走私案件应该由中级人民法院 管辖的规定； 或者是因为被告人应该被判处无期徒刑以上刑罚的却向基层人民法院起诉； 还 有因为对国家工作人员的界定认识错误， 导致检察机关对本应该由公安机关管辖的刑事案件 进行侦查并起诉，在法院审理过程中发现有误，撤诉后移交公安机关立案侦查。 （九） 、因为被告人在法庭审理时不能到案而导致检察机关撤诉。如取保候审的被告人 在开庭前潜逃，致使诉讼无法进行。 （十） 、事实不清、证据不足难以定罪或关键的言词证据发生变化导致撤诉。如强奸案 的被害人当庭作证承认是自愿行为， 受贿案中的行贿人当庭推翻原先证词否认行贿， 在延期 审理后检察机关经过补充侦查还是无法确认的情况下提出撤诉。 （十一） 、因起诉后发现存在漏罪或同案人归案、可能涉及更重罪行，为并案处理而撤 诉。 这里既包括无须补充证据就可以认定漏罪的情形， 也包括需要进一步补充相关证据的情 形。 （十二） 、犯罪行为属于单位犯罪，但是只起诉被告人未起诉被告单位的，在法庭审理 过程中检察机关撤诉，然后将被告单位和被告人一并起诉。 此外， 检察机关有时还因为指控的罪名和法院认识不一致、 共同犯罪中法院建议追诉未 提起公诉的其他犯罪人员等情形而启动撤诉程序。 三、公诉案件撤回起诉的适用依据 从当前司法实践中公诉案件的撤回起诉的几种撤诉情形来看， 上述第 （一） 、 （二） 、 （三） 种情况都可以归结为最高检《规则》中所指的“不存在犯罪事实” ，第（四）种情况属于“并 非被告人所为” ，检察机关提出撤诉都是无可非议的，但是如果法院不理会检察机关的撤诉 请求， 径直宣判被告人无罪， 等于架空了检察机关的撤诉权， 显然就不必要在最高法 《解释》 第一百七十七条规定“审查人民检察院撤回起诉的理由” ，所以说这四类情形原则上都应该 允许检察机关撤回起诉。第（五）（六）种情况按照最高检的《规则》来理解，应该属于“不 、 应当追究被告人刑事责任” ，可以撤回起诉；但按照最高法的《解释》第一百七十六条的规 定，却是“应当判决宣告被告人不负刑事责任”或“裁定终止审理” ，这就排斥了检察机关 的撤诉权，在这里“两高规定”出现了冲突。对于第（七）种“无效公诉”的案件， “两高规定”中均没有相关明确的处理依据，但基于刑事诉讼法的规定，无效公诉案件本属自诉案 件，即使被告人的行为构成犯罪，但检察机关越俎代庖行使起诉权，法院不能径直定罪，否 则法院的判决就有违“不告不理”的基本原则，所以由检察机关撤回起诉后，依法由自诉人 行使诉讼权力，应该是合情合理之举。第（八）种“管辖错误”和第（九）种“被告人不在 案”的案件，按照最高法的《解释》第一百一十七条第(一)项的规定，由人民法院在受理案 件时，经过审查， “对于不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当决定退回人民检察院” 。 对此各地法院有不同的做法，有的采取《退回案件决定书》的形式，有的则采取《退回案件 通知书》的形式将案件退回检察机关，后来最高人民法院制定的《法院诉讼文书样式》中， 确定采用了《退回案件决定书》的形式。但“退回案件”一说本身在刑事诉讼法中找不到明 确依据， 而且这两种情形在法院受理案件时并不一定就能确认， 当在法庭开庭审理时才发现 时，再采取“退回人民检察院”就更加显得无法可依。在刑事诉讼法修改以前，基层人民法 院还可以直接将案件提交上级院改变管辖， 现在由于缺乏明确的规定， 比较可行的操作就是 法院建议检察机关撤诉， 由检察机关将案件移送上级院起诉。 至于在审判过程中被告人潜逃 不到案的情形，最高法的《解释》第一百八十一条规定： “案件起诉到人民法院后被告人脱 逃， 致使案件在较长时间内无法继续审理的， 人民法院应当裁定中止审理” 这里的 ， “脱逃” ， 可以从广义上理解，既指被告人被告人在开庭审理前从羁押、监管场所脱逃，也包括在被采 取监视居住、取保候审后潜逃、不到庭接受审判的情形。但在司法实践中，中止审理很少被 法院采用。 一是人民法院和人民检察院都认为强制措施不能保障被告人到案， 应该由侦查机 关承担责任，检、法两家不愿意为此长期“挂案不结” ；二是对于被告人在取保候审期间潜 逃的情况，检察机关撤诉后，将案件退回公安机关，更加便于公安机关采取没收保证金、上 网追逃等工作。所以，在这种情形下，检察机关撤回起诉不仅符合诉讼经济原则，也更具有 可操作性。因此，这两种情形的撤诉，尽管没有足够的法律规定作为依托，却是解决司法实 务问题的必由之路。 至于上述第（九）种和第（十）种撤诉情形，恐怕是司法实践中最难以处理的问题，一 方面是因为这两种情形主要是检法两家在认识上难以达成一致意见， 另一方面是这两种情形 容易导致对同一被告人反复起诉， 这导致理论界对检察机关撤回起诉权提出置疑和抨击， 也 是检察机关自身滥用撤诉权最集中表现所在。根据最高检《规则》第三百四十八条的规定， “发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充 提供证据的”“公诉人应当要求法庭延期审理” ， ；第三百四十九条规定， “人民检察院应当在 补充侦查的期限内提请人民法院恢复审理或者撤回起诉” 。这里表明了在检察机关对于第 （九）种情形的撤诉，必须经过法庭延期审理这一步骤；但对于“发现遗漏罪行或者遗漏同 案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要提出追加或者变更起诉的” ，也 适用延期审理，却没有规定应该撤回起诉；同时最高法《解释》第一百七十七条规定： “人 民法院在审理中发现新的事实可能影响定罪的， 应当建议人民检察院补充或者变更起诉； 人 民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实??作出裁判” ? ，也没有规定可以 建议检察机关撤诉， 但在司法实践中， 检察机关却可能会因为延期审理期限内未能及时追加 或变更起诉而提出撤诉。 由于这两种撤诉的情况比较复杂，在这里我们将之细化为以下具体的情况来逐一分析： 1、案件事实和证据均无变化，但检法两家认识上有分歧。这种分歧既可能是对案件本 身事实认定上的争议，也可能是对在适用法律上的争议。如检察机关审查后认为犯罪的“基 本事实清楚，基本证据确凿” ，但法院却认为现有证据不足以确认犯罪的构成，即使经过合议庭和审判委员会讨论，也不能形成统一意见。在此情况下，检察机关不撤回起诉，就面临 着被判无罪的风险，如果检察机关撤诉，由于没有新的事实和证据，就不能再提起公诉。 2、案件的相关证据在法庭审理阶段起了一定变化，检察机关认为不影响犯罪的认定， 法院则认为在事实认定上发生了变化。这种情况下，检察机关可能会作一些让步，采取建议 延期审理、进行补充侦查的作法，但即使向法庭提供了新的证据，仍然面临着法庭认为“事 实不清、证据不足”的危险，在两次延期审理之后，检察机关补充的证据仍然不能使法院接 受检察机关的认定时，检察机关又会陷入撤诉还是接受法院无罪判决的两难境界。 3、案件的关键证据在法庭审理阶段发生根本性的变化，直接影响到对被告人定罪。如 果检察机关经过补充侦查仍然无法在延期审理阶段作出明确的判断， 就会撤回起诉， 此后一 旦对否定性证据进行了排除，又可能以发现新的证据为由重新起诉被告人。 4、庭审时发现被告人有同种漏罪或异种漏罪。根据“两高规定” ，对这种情况应该采取 追加（补充）起诉或变更起诉，如果检察机关在两次延期审理过程中，仍然不能顺利办理追 加起诉或变更起诉，采取撤诉就成为检察机关可能的手段。 5、庭审时发现有漏诉被告人或者应该将其他被告人并案审理的。如果漏诉的被告人尚 未被立案侦查， 检察机关撤回起诉后对漏诉被告人进行并案处理； 或是撤诉后将其他案件并 案处理重新起诉，只是有利于法庭更加全面地审理案件，实质上不通过撤诉，采取另案处理 的方法，也能达到追诉被告人的目的。 这里第 1、2、3 种情况，如果检察机关不撤诉，法院本应该根据刑事诉讼法的规定作出 无罪判决， 但检察机关既然提出了撤诉申请， 就表明检察机关承认了案件还不具备对被告人 定罪的基础，法院允许检察机关撤诉，既可以照顾检察机关面子，体现“相互配合、相互制 约” ，也避免了检察机关对无罪判决提出抗诉的风险。在检察机关撤诉、补充了新的证据和 新的事实重新起诉后， 如果法院还认为不足以对被告人定罪， 则检察机关再一次面临撤诉的 选择。司法实践中，由于检察机关和法院认识不一致，检察机关反复撤诉又重新起诉，不仅 客观上增加了诉累，也导致事实上对被告人的重复追诉，这和刑事诉讼法所规定的“存疑从 无”的基本原则是相违背的，不仅是检察机关公诉权的滥用，也是人民法院审判权的滥用。 至于第 4、5 种情况，由于最高检的《规则》本身就规定为追加或变更起诉，而且最高 法的《解释》也明确了在“建议人民检察院补充或变更起诉”后， “人民检察院不同意的， 人民法院应当就起诉指控的犯罪事实??作出裁判” ，可以说这两种情况的撤诉，均属于于 法无据，根据法院审查撤诉理由的原则，人民法院应该作出不允许撤诉的裁定，否则检法两 家均属于滥用权力。 关于漏诉单位犯罪的情况，最高检的《规则》中没有对审查单位犯罪专门作出规定；最 高法的《解释》中，规定了单位犯罪案件的审理程序，但没有表明对检察机关漏诉单位犯罪 应该怎样处理，笔者以为，这种情况下，检察机关通过追加起诉或变更起诉即可达到追诉目 的，无须撤诉后重新起诉。但司法实践中，由于对单位犯罪的直接责任人或负责的主管人员 指控犯罪在适用《刑法》条款上有所不同，追加起诉单位犯罪还不足以改变原来指控被告人 所适用的法条， 而变更起诉实质上需要将对被告人和被告单位的起诉书内容重新整合， 和撤 回起诉后重新制作起诉书的工作相差无几， 因此撤诉后重新起诉也并非全无可取之处， 只是有待于相关规定作出进一步的明确。 四、撤回起诉案件的处理 公诉案件在撤回起诉后， 在程序上可以分为终止追诉和重新起诉两大类， 终止追诉程序 的案件在处理上除了由检察机关作出不起诉决定、撤销案件以外，还包括采取“向下走”退 回公安机关撤案的处理方式；重新起诉的案件一方面包括在经过补充侦查或其他技术处理 后，检察机关将被告人（包括被告单位）再次提起公诉，另一方面还包括由公诉转为当事人 自诉的情况。这里首先有两个程序性问题需要予以解决，一是对于撤回起诉的裁定，被告人 是否有权上诉？二是被害人对检察机关撤诉后作出的不起诉处理不服， 自行向法院起诉， 法 院应该如何处理？ 对于第一个问题，有人主张：对于准许检察机关撤回起诉的刑事裁定，被告人不应享有 上诉权。主要理由是在现代刑事诉讼中，实行“控审分离”“公诉机关撤回起诉的申请，就 ， 决定并说明它此时对被告人不起诉，对人民法院而言就应不理” ；根据指控和被指控对立统 一原则， “检察院撤回起诉，就等于案件没有了原告??人民法院不能自诉自审” ? ；从刑事诉 讼的全过程来看，被告人不享有全部的诉讼权利，对于人民法院准许检察机关撤诉的裁定， “被告人只有被告知的权力” ；同时，准许撤诉的裁定不涉及被告人的实体利益，不允许被 告人对此上诉还“符合刑事裁定形式的确定力” 。31 另一种观点则认为，对于法院准许检察 机关撤诉的裁定，被告人应当享有上诉权。根据刑事诉讼法的规定，不服地方各级人民法院 第一审的判决、裁定，有权上诉， “人民法院的第一审的判决、裁定” ，并没有将准许公诉机 关撤回起诉的裁定排除在外。 “被告人认为第一审法院准许公诉机关撤回起诉，侵犯了其合 法权益，或者准许撤回起诉将对其产生不利后果，如丧失可能被判无罪的时机等，都有权提 出上诉，引起二审重新审理的法定程序” 。32 对此笔者以为，第二种观点更加符合刑事诉讼 法的立法精神和保护被告人合法权利的要求，也有更强的理论说服力。 对于第二个问题， 当检察机关向法院提出撤诉并被准许时， 说明人民法院也是认可在现 有证据情况下不能对被告人定罪处罚， 但当被害人不服检察机关撤诉后作出不起诉决定、 自 行向法院起诉时，根据《刑事诉讼法》第 170 条，最高法《解释》第 186 条、和 2000 年 7 月 25 日最高法《关于如何正确理解刑事诉讼法第 170 条第（3）项规定的案件范围的答复》 精神， 人民法院又应该予以受理， 这就造成了受理同一案件的法院处于自相矛盾的两难境界。 特别是在检察机关未对公安机关的复议、复核作出复查决定之前， “刑事追诉权仍处于公诉 机关的控制之下，公诉程序并未终止。此时被害人若向人民法院提起诉讼，将造成对同一犯 罪主体公诉权与自诉权并存的冲突” 33。 如果法院不能说服自诉人撤回起诉或裁定驳回起诉 后，自诉人又有符合最高法《解释》第 192 条规定的“提出了足以证明被告人有罪的证据” ， 法院就“应当受理” ，这实质上是把对被告人定罪的实体条件前置为受理案件的程序条件， 又会陷入一个“要受理就得判有罪，不能判有罪就不受理”的悖论之中。可见相关的法律规 定并没有考虑到司法实践中的具体问题，还有待于完善和改正。 （一）撤诉后不再起诉案件的实体性处理 1、法定（绝对）不起诉和撤销案件。从刑事诉讼法的相关规定来看，除了人民法院可 以对被告人宣告无罪、宣告终止审理以外，检察机关对符合《刑事诉讼法》第十五条规定不 构成犯罪和不应该进行追诉的犯罪嫌疑人，可以采取的只有不起诉和撤销案件两种处理方法， 所以在撤回起诉以后， 并不能当然地认为撤诉决定就是对犯罪嫌疑人已经作出了法律上 否定性的实体评价，还必须通过作出不起诉决定或撤案决定来终结诉讼程序。 2、存疑（证据不足）不起诉。根据《刑事诉讼法》第一百四十条的规定，对于经过补 充侦查的案件，检察机关仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以作出（存疑）不起诉 的决定。对于那些因为法院认为事实不清、证据不足而撤诉的案件，如果没有办法补充到新 的证据和新的事实， 公安机关又不同意作撤案处理， 检察机关就必须对犯罪嫌疑人作出存疑 不起诉的决定。尽管这是一个迟到的决定，却是一个唯一的可以采用的处理方法。 3、相对（酌定）不起诉。根据刑事诉讼法的规定，对于犯罪情节轻微，不需要判处刑 罚或者免除刑罚的人，检察机关可以作出（相对）不起诉的决定。如果已经对犯罪嫌疑人提 起公诉， 显然是表明检察机关认为犯罪嫌疑人不具备不需要判处刑罚或免除刑罚的条件， 如 果在事实和证据都没有发生变化的情况下撤回起诉， 就不应该适用相对不起诉。 但实践中检 察机关可能出于对无罪判决和错捕赔偿等问题的考虑， 采取对撤回起诉的被告人作相对不起 诉处理。 如果说撤回起诉后作存疑不起诉还是检察机关规避法律规定的一种权宜之计， 那么 撤回起诉后再作相对不起诉， 就可以说是检察机关滥用诉讼权力的最突出表现， 因此撤诉后 的相对不起诉应该被明文禁止。 4、撤诉并作出不起诉决定后的错案赔偿责任。撤回起诉本身不能终止诉讼程序，只有 在检察机关作出不起诉处理或相关部门撤案后， 才有可能启动确认错案、 申请国家赔偿的相 关程序。目前理论界和司法实务界均认为，对检察机关适用《刑事诉讼法》第 142 条第 1 款、第 2 款作出的不起诉，不产生赔偿问题，但忽略了检察机关在撤诉后才作出这两类不起 诉决定的实际情况。 如果被不起诉人在此过程中经受过被错误羁押、 被错误查封财产等情况， 仍然应该适用确认赔偿的程序。对于检察机关根据《刑事诉讼法》第 140 条第 4 款决定不起 诉的案件，应否赔偿一直存在争议。大多数司法实务界人士特别是检察机关的人员，极力主 张不承担赔偿责任， 而对此持相反意见的可以分为 “原则得赔” 论和“原则须赔，例外不赔” 论两种观点。 前者意见认为作为国家赔偿的主要依据 “没有犯罪事实” 不仅是在事实上 ， “没 有犯罪” ，而且包括在法律上的“没有犯罪” ，从相关法律和司法解释来看，也对存疑不起诉 案件的赔偿作出了明确的规定 34。后者则在前者的基础上，提出了“以赔为原则，不赔为 例外” ，认为因被不起诉人故意虚假陈述或伪造有罪证据的，属于《国家赔偿法》明文规定 的例外情况，不应予以赔偿 35。但不管怎么说， “存疑不赔”论现在面临着巨大的社会压力 和理论挑战，恐怕会是一个必须予以认真思考和妥善改进的课题。 （二）撤诉后不再起诉案件的程序性处理 1、强制措施的变更。现有的法律没有对被羁押的被告人在检察机关撤回起诉后如何处 理的相关规定，但基于法律设置强制措施的本意，对于在押的被告人应当立即释放，对于被 告人采取强制措施的应当立即解除。司法实践中，检察机关在撤诉后，先对逮捕在押的被告 人变更强制措施为取保候审，然后再作出不起诉决定，与法律精神相违背，必须予以禁止。 有人为此建议，在最高检《规则》第三百五十一条应该增加第二款： “撤回起诉的决定应当 公开宣布， 并将撤回起诉的决定书送达被告人和它所在的单位， 如果被告人在押的应当立即 释放” 。36 2、 对不起诉决定的异议。 对于检察机关撤回起诉后作绝对不起诉和存疑不起诉的案件，公安机关一般不会启动申请复议、复核程序。对于撤诉后作相对不起诉处理的案件，尽管刑 事诉讼法规定了被不起诉人可以提出申诉， 但由同一检察机关决定复查， 并不能对被不起诉 人起到实质的救济作用，最高检的《规则》中虽然规定了上级检察机关对下级检察机关的不 起诉决定有权撤销或指令纠正， 却没有规定受理被不起诉人申诉意见的具体程序。 如果上级 检察机关在接到下级检察机关不起诉决定的上报备案时， 不能及时发现， 对于被不起诉人的 申诉意见， 上级检察机关就只能通过受理来信来访的形式立案复查。 至于被害人不服不起诉 决定的情况，此处不再赘述。 3，附带民事诉讼案件的审理。对于被害人提起附带民事诉讼的案件，在检察机关撤回 起诉后，被害人应当如何行使民事诉讼权利，这是一个不多见但又必须予以注意的问题。对 此存在不同见解，一种意见认为人民法院裁定准许检察机关撤诉，对附带民事诉讼，可移送 有管辖权的法院审理； 另一种意见认为人民法院可以裁定准许检察机关撤诉， 同时对附带的 民事诉讼由审理刑事案件的合议庭对当事人进行调解，调解不成的，裁定驳回民事起诉，告 知由其另行提起民事诉讼， 司法实践中更多会采用后一种方法。 但如果属于被告人被确认为 无刑事责任能力而撤诉的案件， 人民法院可以采取不准许检察机关撤诉、 实体判决被告人不 负刑事责任，对附带民事诉讼部分，仍应当由原审判组织继续审理。37 （三）撤诉后检察机关重新起诉案件的处理 按照“两高规定”对于撤回起诉后重新起诉的案件，必须是“发现新的事实或者新的证 据” 。一般情况下，对于发现“新的事实”不会存在太大的争议，即使是检察机关在撤诉后 已经作出过不起诉决定，只要发现了新的事实，就不能阻却重新起诉的提起，但检法两家却 容易在如何认识 “新的证据” 这一点上产生分歧。 根据最高法 《解释》 第一百一十七条第 （四） 项的规定，人民法院对于没有“新的证据”的案件，不予受理。按照此规定，人民法院受理 立案的立案部门， 就要首先对重新起诉案件的实体内容进行审查， 这实际上和修改后的刑事 诉讼法的程序性审查原则是相违背的。 如果检察机关认为新的证据已经可以确认被告人的犯 罪事实，或者只是补充了一些形式上的新的证据，如再制作几份讯问笔录就重新起诉，即使 法院的立案部门予以受理，审理该案的合议庭却认为所谓的“新的证据”只是对其他已有证 据证明的事实的重复， 还是不足以建立起对犯罪事实认定的完整证据体系， 检察机关就又面 临着撤诉的压力。如果法院不予以受理，检察机关则可以用已经提交“新的证据”来对抗法 院的不受理。可见“两高规定”对重新受理起诉的同一案件的程序性规定和实体要求还没有 明确，特别是对什么是“新的证据”还没有作出明确的界定，致使在司法实践中出现法律盲 点。 在司法实践中还必须注意两点： 一是对于检察机关在建议法庭延期审理后没有按期提请 恢复法庭审理的推定撤诉案件，如果检察机关重新起诉，所提供的“新的证据”是在延期审 理期间取得的， 法院原则上应当不予以受理案件， 因为检察机关据以指控犯罪的新的证据在 延期审理期间没有提交法庭， 也没有建议恢复法庭审理， 已经表明检察机关认为这些证据不 足以支持犯罪指控，或者说是自动放弃了对这些“新的证据”的质证权利，随后又根据相同 的证据起诉，显然自相矛盾、于理不通，不应予以采纳。第二点就是检察机关不宜以“需要 补充侦查”为由提出撤诉请求。因为根据“两高规定” ，检察机关认为需要补充侦查或补充 提供证据的， 应当要求延期审理。 如果法院审查认为进行补充侦查的撤诉理由不应该被准许， 则可以裁定不准撤诉，并可以直接作出无罪判决。38 从这个意义上说，凡是因为证据不足 撤回起诉后、 就指控的同一犯罪事实进行了补充侦查再起诉的公诉案件， 都存在检察机关滥用公诉权的嫌疑。第三章 公诉案件撤回起诉的立法比较和制度完善 一、现行公诉撤诉制度的缺陷和不足 从现行的对公诉案件撤回起诉的“两高规定”来看，司法实践中已经建立起的撤回起诉 制度， 存在没有法律渊源的先天缺陷和实践操作的后天不足， 在司法运作上的矛盾主要体现 在以下三方面： 一是对撤诉制度的规定政出多门， 不能协调统一且互相冲突。 主要表现在对准予撤诉案 件的范围界定不清， 是否准许撤诉以及能否受理同一案件的重新起诉条件不明等等， 当检法 两家对具体案件适用情况发生争执时， 没有更高效力的法律依据和可行的解决途径。 二是撤 诉制度的规定不够严密， 实际操作中无依据可循。 如对撤诉后被告人羁押的变更或强制措施 的解除， 检察机关能否对不准许撤诉的裁定提出抗诉， 检察机关重新起诉或被害人自行起诉 该怎样认定“新的证据”和“足以证明被告人有罪的证据” ，诸如此类的问题，都没有具体 的规定。三是公诉权、审判权的滥用表现突出，诉讼当事人的权利保障得不到满足，匮乏救 济手段。由于撤回起诉可以被轻易的使用，一方面导致检察机关在决定起诉时的轻率，另一 方面又导致指控不力时撤诉的肆意， 而法院的同意撤诉和对同一案件重新起诉的受理， 使被 告人进一步陷入被重复追诉的境地，并且没有有效的救济手段来对抗。这种情况下， “存疑 从无” 的司法精神已经被屏弃， 我们看到的是一幅 “检察官和法官共同拿起天平砸向被告人” 的景象， 刑事诉讼所维护的公平和正义就出现了危机， 从而动摇了撤回起诉制度的法律价值 和存在根基。 根据笔者的理解， 之所以会出现理论上的众多纷争和司法实践的严重冲突， 根本的原因 在于国内理论界至今还没有很好地界定一个问题――是“撤回起诉” ，还是“撤销指控”？ 这两者之间又什么异同？特别是“撤销指控”这个概念，笔者迄今还没有在国内相关学术论 著中找到明确的主张，窃以为这是一个必须引起高度重视和认真解决的问题。 二、撤回起诉和撤销指控 在论及撤回起诉在立法上的依据时，众多的学者总喜欢从国外立法例中寻找理论依托， 言则必称德、法、美、日，然而，只要认真分析这些国家立法上对刑事撤诉的文字表述和理 论背景，就会发现这些国家的刑事撤诉制度，在理论基础、价值取向和制度设计等方面都和 我国存在着明显的不同，具体表现在撤诉的程序功能上、实体功能和法律效力上，也有很大 的差别。 从国外立法例来看， 《美国联邦刑事诉讼规则》第 48 条规定： “总检察长或联邦检察官 经法庭许可可以撤销大陪审团起诉书、检察官起诉书或控告书，终止起诉”“美国州检察官 。 的职权包括提起、 中止、 撤销诉讼??州检察机构助理检察官的职权包括对刑事案件的起诉、 撤诉的决定权” 。在英国， “总检察长如果认为某项追诉不当，可以签发终止追诉令，停止诉 讼的进行”《德国刑事诉讼法典》在第 153 条第 2 款对出于政治原因的不追诉规定为“业已 。 起诉时，在前款规定所述条件下，联邦检察官可以在程序的任何一个阶段撤回起诉，停止程序”《日本刑事诉讼法》第 257 条规定： 。 “公诉，在第一审判决前可以撤销” 。39 仅仅从上述种种立法规定的表面现象来看，这些国家的公诉机关既有“提起公诉”的权 力，也有“撤回起诉”的权力，但实质上这些“撤回起诉”的权力，表现在实体功能、程序 功能和法律效力上，却有不同的约束力。以美国和英国为例，均明确表明公诉机关的“撤回 起诉” ，是一种“撤销控告” ，即表示一旦公诉机关启动了撤诉程序，就必须放弃对被告人所 涉嫌犯罪行为的追诉，不仅在实体功能上作出“无罪”的评价，而且表现在在程序功能上， 公诉机关必须是“终止追诉”或“停止诉讼” ，是对追诉行为的终结。如在好莱坞电影《妙 计扭乾坤》中就有一幕场景，由于辩护人的出色表现，公诉人被迫当庭向法官表示： “州政 府撤销对被告人的控罪” ，随即被告人便被法庭当庭宣布无罪释放。这样的情形，和我国刑 事诉讼中检察机关在撤回起诉后， 又可以重新提起公诉、 继续对被告人进行追诉的相关规定 形成了鲜明的对比，究其实质，则体现了不同法系国家在保护人权、追求客观真实等方面在 诉讼理念上的巨大反差。 1、 “免受双重危险”和“一事不再理”原则。英美法系中的“免受双重危险”原则又称 “禁止双重危险”原则，是“指任何人不得因同一行为受到两次以上的刑事追诉”“也就是 ， 国家不得运用其所有资源和权力， 对一个公民的一项犯罪行为实施反复多次的刑事追诉， 从 而达到定罪的结果”40。 “一事不再理”原则起源于罗马法，意指法院对任何一个案件（一 事）不得作两次以上的审判，就是“法院对于任何已经生效裁判加以处理的案件不得再行审 判；对于所又已被生效裁判确定为有罪或无罪的被告人，法院不得再予以审判或科刑。 ”41 现代大陆法则在继承“一事不再理”原则的基础上，发展出一套较为完整的既判力理论。依 此理论， 无论何种形式的裁判， 都随着裁判的确定而发生裁判效力， 体现在形式上的确定力， 表现为案件在程序上已经没有争议，诉讼随之消灭；体现在实质上的确定力，是指一项实体 裁判的内容确定力，也就是“使已确定判决之案件不得再为另一诉讼程序之标的”“对于公 。 诉方来说??其公诉权就已经消灭，不能重新追诉；而对于被告人来讲，不能因同一行为再 次受到追诉和审判。 ”42 有学者认为： “禁止双重危险”原则和“一事不再理”原则只是在适用范围上略有不同， “两者的出发点是完全相同的，就是要求案件的审理程序结束后，不得就该案件再次起诉、 审判??实质是一样的”43；而另一位学者则认为： “大陆法系的一事不再理和英美法系的 禁止双重危险都起源于罗马法，是罗马法一事不再理原则在近现代发展的两大类型” ，据此 分为大陆法系既判力的一事不再理原则和英美法系禁止双重危险的一事不再理原则。44 对 此，陈瑞华先生指出： “通常认为，大陆法中的一事不再理原则和英美法中的免受双重危险 原则具有相同的法律意义??但是，无论在含义、适用范围、例外还是价值取向等方面，既 判力原则和免受危险原则都是不可同日而语的。 免受双重危险原则更多地站在保障被告人 ” “ 权利的立场上，发挥着限制政府追诉的功能”“作为大陆刑事诉讼的基本原则，既判力对已 ， 决判决形成之前的审判程序几乎不发生任何法律约束力” ， “归结起来， 既判力维护的是法院 的司法权威和法的安定性， 它在案件的实体真实面临危险时才会中断； 而免受双重危险原则 则确保被告人不因同一行为而承受生命、自由、财产等被剥夺的双重危险，它所限制的是来 自检控方的刑事追诉权，并因被告人提出非常救济的申请而发生例外。 ”45 2，诉因制度。在论及“一事不再理”原则时，必然会涉及到对“一事”如何界定的问 题，在大陆法系国家，刑事诉讼是以公诉的事实为审理对象，而在英美法系国家，刑事诉讼 以诉因为法庭审理对象。大陆法系国家一般用公诉事实的单一性、同一性对“一事”进行界定， 这种界定是将法律上的行为和事实上的行为结合在一起； 英美法系国家审判的对象是诉 因， “一事”的范围实际上是指前后诉因同一。所谓“诉因”“一般是指特定相当于法定构 ， 成要件的公诉事实??或简单地称之为构成犯罪事实的主张”“在当事人主义诉讼结构中， ? ， 为了使辩护一方充分行使其防御权， 检察官除了在起诉书中记载具体事实外， 还必须明示其 诉因，具体指定所起诉的犯罪事实，法院只能就其诉因加以审判” 。通俗地说，诉因就是很 明晰的犯罪构成的事实，即有一个犯罪事实，在指控中必须联系到具体的罪状，适用刑法多 少条， 构成什么罪。 日本是明确采用诉因诉讼制度的国家， 其刑事诉讼法中所规定的有关 “撤 诉”方面的内容，也是明确针对诉因而言的，如第 312 条规定： “法院经检察官请求时，在 不妨碍公诉事实的同一性限度内，应当准许检察官对起诉书中所记载的诉因或罚条加以追 加、撤回或变更” 。与此形成对比的是大陆法系的法国，在《法国刑事诉讼法典》第 368 条， 对“同一事实”作出了明确的规定，即指“同一事实上的行为” ，而不是“同一法律上的行 为” ，与其在法律上的罪名无关。 因此， 大陆法系的既判力原则和英美法系的免受双重危险原则在制度设计上存在明显不 同，主要体现在一是发生效力的时间不同，前者只有在判决确定、生效后才发生作用，后者 则在陪审团组成或法庭开始审理时即发生效力， 无论法院是作出有罪判决或无罪判决， 还是 作出终止诉讼的决定， 被告人的同一行为都不得受到重新起诉和审判。 二是裁判的种类不同。 前者只适用于实体裁判（即判决） ，后者既适用于实体裁判，也适用于程序裁判。在英美法 系国家里， 法官除了在一些例外的情况下可以变更起诉罪名以外， 只能作出对起诉罪名认定 或不认定的裁决。通常情况下，当法官发现被告人不足以构成检察官所指控的罪名时，他必 须给出一个被告人被指控罪名不成立的无罪判决； 而当检察官发现他所指控被告人的罪名无 法得到法庭确认时，一旦作出撤诉的决定，就只能是对被告人被指控罪名的“撤销” ，是对 起诉诉请的审判理由的“放弃” ，检察官撤诉和法庭宣判无罪在法律上的效力是相同的，表 现在社会评价上，也是一致对被告人作无罪认识的。 我国作为大陆法系背景深厚的国家， 在刑事诉讼法的立法中， 却没有关于 “一事不再理” 原则的相关规定，更无从谈起诉因制度的确立。尽管有人指出“我国的刑事诉讼法也贯穿着 ‘一事不再理’的精神” ，但同时强调了“但我们既注意维护已发生法律效力的判决、裁定 的严肃性和稳定性，又坚持实事求是、有错必纠的原则”47，这句话既表明了我国刑事立法 中对“一事”的认识界定为“同一事实上的行为” ，也暴露了我国允许刑事诉讼为追求客观 真实而不惜对被告人进行重复追诉的尴尬局面。 正是由于这样的现状， 决定了我国刑事诉讼 中的撤诉制度，只能是简单停留在诉讼程序表面上的“撤回起诉” ，而不可能是对被告人进 行追诉时在实质上的“撤销指控” 。 在厘清了这一个问题之后，我们很容易就发现，拿国外特别是英美法系国家的立法例， 来论证我国刑事诉讼中撤回起诉的立法存废和法律效力， 无异于缘木求鱼。 我国刑事诉讼中 撤诉制度的确立与否，不是一个简单的“人有我无”问题，而是一个该如何从根本上确立刑 事诉讼理念和诉讼原则的问题。 三、完善撤回起诉制度必须树立的立法精神和基本原则 反省中国刑事诉讼活动中存在的问题，我们可以发现，从深层次的地方分析，表现为我 国刑事诉讼理念的幼稚； 从表层的现象来看， 则体现为现行的 “两高规定” 制定得过于粗糙。 从完善公诉案件撤诉制度以及适应刑事诉讼法改革需要的角度出发， 有必要在立法层面确立先进的现代诉讼理念和在司法层面制定规范化的指导原则。 （一） 、对公诉案件撤回起诉的立法要求 1，全面贯彻“程序法定”原则，在刑事诉讼法中明确规定公诉案件撤回起诉的程序、 条件、要求、效力。 “程序法定”原则是现代法制社会的必然要求，由于刑事诉讼涉及公民 人身自由和财产权等重要权利，基于人类对于暴政、专制社会下失去自由、尊严与权利保障 的痛苦经历的反思，要求刑事诉讼法必须由国家立法机构制定，这称之为程序法定原则。根 据这一原则，关于刑事诉讼的程序，应当由国家的法律制定。这里的“法律” ，是指狭义的 法律，即由反映民意的根据立法机关制定的法律。 “这意味着国家行政机关或司法机关不得 制定剥夺或限制公民基本权利的程序性规范， 涉及公民基本权利的刑事程序只能由立法机关 制定的法律预先规定”48。 “刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使；司法机 关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。 49 在大陆法系国 ” 家，程序法定原则与罪刑法定原则共同构成法定原则的内容，在英美法系国家，不实行严格 意义上的程序法定， 但也有与程序法定原则精神相同的 “正当程序” 的理念， 其基本含义为： “除非事先经过依据调整司法程序的既定规则进行的审判，任何人不得被剥夺生命、自由、 财产或法律赋予的其他权利。 ”50。我国《刑事诉讼法》第 3 条第 2 款规定： “人民法院、人 民检察院和公安机关进行刑事诉讼， 必须严格遵守本法和其他法律的有关规定” 第 12 条规 ， 定： “未经人民法院依法判决，对如何人都不得确定有罪” ，可以说已经在刑事诉讼立法上确 定了 “程序法定原则” 的基本精神， 但刑事诉讼法中并没有规定检察机关可以撤回起诉， “两 高规定”的这种“司法造法”便注定要背上“违背程序法定原则”的罪名。因此，在刑事诉 讼法的修改过程中， 不仅要明确规定我国刑事诉讼遵循程序法定原则， 还必须明确制定公诉 案件的相关撤诉制度。 2、从保护人权的诉讼理念出发，树立中国刑事诉讼的“禁止重复追究”原则。我国基 于大陆法系国家“发现客观真实”的诉讼理念和“有错必纠”的刑事政策，在制定的刑事诉 讼法中，没有树立起同“免受双重危险”或“一事不再理”原则相似的理念和原则， “撤回 起诉仅仅意味着原来指控罪名无法得到法庭的认可， 并不意味着检察机关不可以就同一被告 人的同一行为重新提起公诉” ， “由反复撤回起诉和重新起诉所导致的重复追诉问题， 既是检 察机关公诉权滥用的结果，也是法院未能维护公平游戏、公平竞赛所直接造成的” 。51 为真 正达到我国刑事诉讼立法既控制犯罪又保障人权的目的， 我国刑事诉讼立法的修改， 就有必 要借鉴当事人主义中一些优秀的诉讼理念或者树立起符合中国国情的禁止重复追究原则。 陈 瑞华先生曾经提出过要引入“国家刑事追诉权适度限制”的观念，使得针对同一被告人的同 一行为的刑事追诉活动，不仅在时间上受到限制，而且要受到次数的制约。最近又有学者提 出，应该在法理上承认并确立“公诉权的耗尽理论” ，即“法律上赋予公诉人的公诉权不是 无限的，也不是不能耗尽的，当有公诉障碍的情况下，就同一事实、同一被告人只能有最多 一次的撤诉权和由此引起的第二此起诉与否的决定选择权”52。所以，只有树立起中国刑事 诉讼中的禁止重复追究原则， 才能从根本上保障国家司法机关依法行使权利， 并对被告人作 出切实的人权保障。 （二） 、对公诉案件撤回起诉的司法要求 1、建立撤诉分类制度。按撤诉产生的法律效力不同，划分为程序功能层面上的“撤回 起诉”和程序功能、实体功能兼备的“撤销指控” 。根据司法实践中撤诉的不同情形，对于允许撤诉后可以重新起诉被告人的，如改变管辖的案件、发现新的犯罪事实案件等等，以撤 回起诉的形式进行； 对于已经明确表明为不能、 不得对被告人进行追诉或被告人不负刑事责 任的案件，按照“撤销指控”进行，并在法律上规定为和不起诉有同等的法律效力。 2，规定申请撤诉原则必准原则。因为撤回起诉是表明检察机关认为被告人不应该被追 究刑事责任或者现有的证据还不足以支持认定被告人构成犯罪， 以及检察机关认为需要在程 序上对被告人的追诉进行调整（如改变管辖） ，根据诉权完整理论，作为代表国家对犯罪行 为进行追诉的检察机关，可以自主决定放弃、中止、变更对被告人的控告，不应该受到审判 机关的阻却，尤其是在检察机关撤销对被告人指控的情况下，法院无须再进行司法审判，也 符合诉讼经济原则和司法谦抑原则。 如果是担心检察机关滥用公诉权对被告人反复起诉， 在 确立了禁止重复追究原则的情况下，这也不再会成为一个问题。 3、设立因被告人申请审判而不准撤诉的例外制度。尽管可以在法律上规定撤销指控的 法律效力等同于不起诉以及可以由法庭宣布撤销指控的决定， 仍然存在被告人认为应该由法 庭宣判无罪或不负刑事责任的可能性； 另外对于程序性的撤回起诉， 仍存在检察机关在撤诉 后重新起诉最终被法院宣判无罪的可能。所以，必须赋予被告人足够的救济手段，在检察机 关提出撤诉申请后，法院应该征求被告人的意见，如果被告人坚持要求接受审判，法院可以 裁定不同意检察机关的撤诉请求， 检察机关也有权对此提出抗诉； 对于法院同意检察机关撤 诉的裁定，被告人有权提出上诉。4、规定推定撤诉不得再起诉原则。对于检察机关在法庭延期审理期间，没有按期提请 恢复法庭审理的， 人民法院可以视为检察机关自动撤诉。 因为检察机关提出延期审理的理由 是需要补充侦查，在法定期限内没有提请恢复审理，实际上属于“举证不能” ，按照诉讼规 律，应该承担败诉责任，也就没有权利再行就同一事实提出诉请。 5、规定撤诉后重新起诉一次为限制度。对于检察机关进行补充侦查、调取新的证据案 件或发现新的犯罪事实案件，在检察机关撤诉后，只允许一次重新起诉的机会，并不得申请 再次撤诉，法院只能作出有罪或无罪的判决以及对指控的部分犯罪事实认定或不认定的判 决。 6、设立撤销指控宣告制度和释放制度。对于检察机关对被告人撤销指控的案件，一经 提出，必须由法庭比照宣告无罪判决的程序，向被告人宣告检察机关的撤销指控决定书；被 告人如在押的，在宣告后立即释放。结语 研究公诉案件撤回起诉制度， 实际上是一个不得不说又越说越重的课题， 一个貌似简单 的程序性问题，当我们细细品味时，才发现其中的细节又涉及很多层面，从我国刑事诉讼的 诉讼理念、立法精神，到检察机关的宪政地位、监督职能，一直到追求公平、正义以及保护 人权，公诉案件撤回起诉制度的建立、设计和操作，实质上必须置于国家法制建设进程和刑 事诉讼立法修改的大局中去考虑， 才能彰显法律的严谨和威严。 当我们在基层工作的司法实 务人员试图对这个问题作一些探讨时， 可能更多的时出于对法律工作的热爱， 而非是指点江山、激扬文字，但必须承认的是，通过对这个问题的思考，我们已经完成了从“回头看”转 为“向前看”的过程，也更加坚信，一个更加文明、更加有序的法制社会已经离我们不远。注释与参考文献 1 潘剑峰主编《民事诉讼法教程》第 157 页，当代世界出版社 2000 年出版。 2 参见柴冠宏著《刑事公诉案件撤诉程序的完善》 ，摘自《中国法律信息网》 ，IP 地址： http://www. 3 参见王友明、杨新京著《论公诉案件的撤回起诉》 ，摘自《法律论文资料库》 地址： ，IP 4 参 见 潘 全 民 著 《 公 诉 机 关 撤 回 起 诉 质 疑 》， IP http://www.chinalawedu.net/news//.htm 地 址 ：5 参 见 龙 洪 林 、 杨 骏 著 《 审 后 判 前 的 规 定 不 能 滥 用 》。 IP 地 址 ： /wmm3322.html 6 参见贺润明著《公诉案件撤回起诉的合理性和立法完善》 ，摘自《中国法律信息网》 ， IP 地址：http://www. 7 参见刘继国著《刑事诉讼中撤回公诉研究》 ，摘自《中国法律信息网》 ，IP 地址： http://www. 8 参 见 陆 镇 养 著 《 谈 谈 撤 回 公 诉 》 摘 自 《 中 国 法 律 信 息 网 》 IP 地 址 ： ， ， http://www. 9 参见 万 毅、 谢 佑平 著 《 撤回 公 诉初 论 》摘 自 《 中国 法 律信 息 网 》 IP 地 址： ， http://www. 10 参见刘文雄著《关于撤回起诉的几点思考》 ，刊于《中国刑事法杂志》2000 年第 3 期。 11 参见顾文、普照著《刑事公诉案件撤回起诉中的若干问题探讨》 ，摘自《中国法律信 息网》 ，IP 地址：http://www. 12 同注释 9。 13 参见谢鹏程著《论检察权的结构》 ，刊于《人民检察》1999 年第 5 期。 14 参见郝银钟著《刑事公诉权原理》第 20 页、第 181 页，人民法院出版社 2004 年出 版。15 参见郝银钟著《刑事公诉权原理》第 78 页、第 92、93 页，人民法院出版社 2004 年 出版。 16 参 见 陆 镇 养 著 《 谈 谈 撤 回 公 诉 》 摘 自 《 中 国 法 律 信 息 网 》 IP 地 址 ： ， ， http://www. 17 参见顾文、普照著《刑事公诉案件撤回起诉中的若干问题探讨》 ，摘自《中国法律信 息网》 ，IP 地址：http://www. 18 参见万毅、谢佑平著《撤回公诉初论》摘自《中国法律信息网》 IP 地址： ， http://www. 19 参见夏有柱著《设立刑事撤诉程序之构想》 ，摘自《中国法律信息网》 ，IP 地址： http://www. 20 参见黎仲诚著《撤回起诉权研究》 ，刊于《广西社会科学》2002 年第 1 期。 21 参见万毅、谢佑平著《撤回公诉初论》摘自《中国法律信息网》 IP 地址： ， http://www. 22 参 见 钱 洪 良 著 《 撤 回 起 诉 重 述 》 IP http://.net/Article/zhuanye/falvshiwu/1.html 地 址 ：23 参见常艳著《试析公诉案件的撤回起诉》刊于《人民检察》1999 年第 4 期。 24 参 见 宋 飞 著 《 浅 析 撤 回 起 诉 的 性 质 》 IP /news//.htm 地 址 ：25 参见谢闻波著《试论撤回起诉后再行起诉的条件》 ，刊于《华东政法学院学报》2002 年第 1 期。 26 参见赵汝琨著《检察机关刑事诉讼法律文书运用》 ，法律出版社 1997 年出版。 27 同注释 11。 28 同注释 20。 29 同注释 7。 30 同注释 10。 31 参见赵军、王良华著《准许公诉机关撤回起诉的刑事裁定被告人不应享有上诉权》 ， 载自《人民法院报》2002 年 7 月 29 日。IP 地址：www.tyfw.net/dispnews.asp?id=129232 同注释 3。 33 参见赵会平著《现行刑事不起诉当事人自我救济制度之不足》 ，刊于 2000 年第 2 期 《人民检察》 。 34 参见阚乃忠著《证据不足存疑案件的刑事赔偿》 ，刊于 2003 年的 3 期《人民检察》 35 参见周国均、王树全著《证据不足不起诉的刑事赔偿问题研究》 ，刊于《政法论坛》 2002 年 10 月刊。 36 参见何志刚著《公诉案件撤回起诉亟待完善的三个问题》 ，刊于 2000 年第 8 期《人 民检察》 。 37 参见张华著《公诉机关因被告人无刑事责任能力而撤诉的刑事附带民事诉讼案件审 理探悉》 ，刊于 2004 年第 8 期《人民司法》 。 38 参见 2001 年第 5 期《人民检察》第 62 页《检察信箱》中《判决宣告前，检察院可 否撤回起诉补充侦查？》一文。 39 同注释 7。 40 参见陈瑞华著《刑事诉讼中的重复追诉问题》 ，IP 地址：http://www.。 41 参见陈瑞华著《刑事审判原理论》 ，北京大学出版社 1998 版，第 196 页。 42 参见阮志勇、任婷婷著《刑事诉讼一事不再理原则研究--――以人权保障为中心》 ， IP 地址：http://www.。 43 参见赖宇、董琳著《略论一事不再理原则》 ，中国政法大学出版社出版《诉讼法理论 与实践（2002 年）上卷第 10 页。 44 参见陈冬著《刑事诉讼一事不再理原则研究》 ，IP 地址：http://www.。 45 同注释 40。 47 参见山东省法学会编《诉讼法学词典》 ，中国检察出版社，1992 年版，第 1 页。 48 参见宋英辉、罗海敏著《程序法定原则与我国刑事诉讼法的修改》 ，IP 地址： http://www.。 49 参见谢佑平、万毅著《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》第 109 页，法律出版社 2002 年 7 月出版。 50 同注释 48。51 同注释 40。 52 参见贺恒扬著《公诉论》第 98 页，中国检察出版社 2005 年 3 月出版。
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