非法持有二十克冰毒和七八十个麻果的量刑应该是多久_百度知道
非法持有二十克冰毒和七八十个麻果的量刑应该是多久
关键还是情节，法律是靠文字规定，由人执行。吸毒的跟不吸毒的携带一样克数的违禁类药品
结果可能是以个死
以个强制戒毒……水很深
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贩卖毒品罪的认定
时间：日&&|&&作者：王吴国律师&&|&&关键词：贩卖毒品罪&&|&&浏览：1354
日，被告人张xx、张xx，从武汉驾驶张xx的轿车(牌号为鄂J xx3xx)到景洪市购买毒品。两人商定，共同出资购买后到武汉贩卖。29日被告人张xx到缅甸小勐拉联系好购买毒品事宜后返回景洪。
被告人岩xx、张xx、张xx贩卖毒品案&――的认定作者：王吴国律师一、基本情况案由：贩卖毒品上诉人：(原审被告人)岩xx，男，44岁，傣族，省劲海县人，农民，日因本案被逮捕。上诉人：(原审被告人)张xx，男，46岁，汉族，省市人，无业，日因本案于被逮捕。上诉人：(原审被告人)张xx，男，34岁，汉族，湖北省人，农民，日因本案被逮捕。二、诉辩主张(一)人民检察院指控事实日，被告人张xx、张xx，从武汉驾驶张xx的轿车(牌号为鄂J&xx3xx)到购买毒品。两人商定，共同出资购买后到武汉贩卖。29日被告人张xx到缅甸小勐拉联系好购买毒品事宜后返回景洪。31日被告人岩xx打电话给被告人张xx来接“货”，被告人张xx接到电话后就和被告人张xx到景洪市南站找到了被告人岩xx，在被告人岩xx的车内(牌号为云k788xx)接到毒品后，将8万元人民币汇到名为“陈xx”的农行帐户内。当日12时20分，公安民警在景洪市“xx宾馆”大门口将被告人张xx抓获，在某某宾馆门口将被告人张xx抓获，当场查获被告人张xx携带的毒品甲基苯丙胺净重1642克。12时45分，在景洪市北岸xx小区A幢16xx房间，将被告人岩xx抓获。在1611房间内查获被告人岩xx的毒品甲基苯丙胺16克，在被告人岩xx的车内查获毒品海洛因46克、甲基苯丙胺4克。同日23时许，在景洪市xx路41号园林xxD幢楼被告人岩xx所租4xx室内查获甲基苯丙胺5540克。日岩xx主动提供重要线索并配合公安机关成功破获其它重大贩卖毒品案件，缴获毒品甲基苯丙胺61块，净重33848克，缴获毒资1xx万元。据此,市人民检察院指控被告人张xx、张xx、岩xx的行为已构成,属于共同犯罪。依法请求普洱市人民法院从重处罚。(二)被告人辩解1、岩xx认为其是从犯，且有重大立功表现，请求法院减轻从轻处罚。2、张xx以其在共同犯罪中起次要作用、是从犯，要求法院减轻从轻处罚。3、张xx以其是从犯，在共同犯罪原判中不是主犯，提出减轻从轻处罚的要求。三、一审人民法院认定事实和证据人民法院认定的事实与人民检察院指控的基本一致。四、一审判案理由云南省普洱市中级人民法院认为：普&洱市人民检察院指控被告人岩xx、张xx、张xx贩卖毒品的事实成立。被告人岩xx、张xx、张xx无视国法，为牟取非法利益，贩卖毒品甲基苯丙胺的行&为，已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人岩xx曾因犯贩卖毒品罪被判处，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应从重处&罚。被告人岩xx提供线索并配合公安机关破获其它贩毒案件，有重大立功表现，依法可从轻处罚。被告人岩xx、张xx、张xx及岩xx和张xx的辩护人所提&三上诉人系从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，且无相应的证据支持，本院不予采纳。被告人岩xx有重大立功表现，原判在量刑时已予以考虑，其和&辩护人所提原判量刑过重，要求减轻处罚，改判的上诉理由和辩护意见，本院不再支持。上诉人岩xx的辩护人所提其行为应定的辩护意与&查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人张xx、张xx属共同犯罪，应共同对犯罪结果承担刑事责任。上诉人张xx的辩护人所提张xx只应对其出资购买的430克左右的毒品甲基苯丙胺承坦责任的辩护意见.与&查明的法律规定不符，本院不予采纳。上诉人张xx及其辩护人所提原判量刑过重，要求改判其无期徒刑或有期徒刑十五年的上诉理由和辩护意见，无事实和法定依&据，本院不予采纳。原判根据上诉人张xx的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑适当，故对其所提原判量刑过重，要求减轻处罚的上诉理&由，本院不予支持。因此，本院认为该案事实清楚，证据充分，量刑适当。云南省普洱市人民检察院指控被告人岩xx、张xx、张xx犯贩卖毒品罪成立。一审定案结论普洱市中级人民法院依照《中华人民共和国》第三百四十七条第二款第(一)项、&第二十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条第一款、第六十八条、第五十七条第一款、第六十四条的规定，认定被告人岩xx犯贩卖毒品罪，判处，缓期&二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人张xx犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身、并处没收个人全部财产;被告&人张xx犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;查获被告人张xx持有的人民币12600元、手机二部、甲基苯丙胺1642克;被告人张xx持有的人民币6xx0元、手机一部、轿车一辆(黑色桑塔纳2000型);岩xx持有的甲基苯丙胺16克、海洛因46克、红色片剂可疑物4克、甲基苯丙胺5540克、戒指一枚(黄色金属戒指)、手表一块(金黄色依兰格手表)、手机三部，依法没收。二审情况(一)上诉人上诉的情况原&审被告人岩xx、张xx、张xx不服，岩xx以其是从犯，有立功表现，原判量刑过重、要求减轻处罚为由提出上诉;其辩护人张素勤提出上诉人岩xx的行为应&定非法持有毒品罪，且系从犯，有重大立功表现，原判量刑过重，请改判无期徒刑的辩护意见。张xx以其在共同犯罪中起次要作用、是从犯，原判量刑过重为由提&出上诉;其辩护人徐秀林提出上诉人张xx系从犯，只应对其出资购买的430克左右的毒品甲基苯丙胺承担责任，原判量刑畸重，请求对上诉人张xx判处有期徒刑十五年的辩护意见;其辩护人蒋天胜提出上诉人张xx系从犯，请求对其判处无期徒刑的辩护意见。张xx以其是从犯，原判量刑过重为由提出上诉。(二)上诉人辩解及辩护人辩护意见1、岩xx以其是从犯，有立功表现，原判量刑过重、要求减轻处罚为由提出上诉;其辩护人张素勤提出上诉人岩xx的行为应定非法持有毒品罪，且系从犯，有重大立功表现，原判量刑过重，请改判无期徒刑的护意见。2、张xx以其在共同犯罪中起次要作用、是从犯，原判量刑过重为由提出上诉;其辩护人徐秀林提出上诉人张xx系从犯，只应对其出资购买的430克左右的毒品甲基苯丙胺承担责任，原判量刑畸重，请求对上诉人张xx判处有期徒刑十五年的辩护意见;其辩护人蒋天胜提出上诉人张xx系从犯，请求对其判处无期徒刑的辩护意见。3、张xx以其是从犯，原判量刑过重为由提出上诉。(三)二审判决理由云南省高级人民法院经公开审理认定以下证据：人民检察院当庭出示了如下证据：1、书证、物证(1)接受刑事案件登记表、抓获经过说明材料、现场勘查笔录及照片，证实日8时34分，西盟县公安局禁毒大队通过情报调研得到线索：有一伙外省人与景洪本地人近期准备在景洪市进行毒品交易。随即西盟具公安局禁毒大队于日赶赴景洪市侦破此案，经侦查布控，日12时20分在州景洪市“xx宾馆”大门口将驾驶牌号为鄂Jxx3xx轿车准备外出的被告人张xx抓获，根据张xx交待，在“某某大酒店”门口抓获被告人张xx，从其所提的绿色手提袋内查获红色片剂可疑物，日12时45分，在景洪市景亮路11号北岸xx小区A栋16楼16xx房间内抓一获被告人岩xx，在1611房间内查获被告人岩xx的毒品甲基苯丙胺可疑物16克，在被告人岩xx的车内查获毒品海洛因可疑物46克、甲基苯丙胺可疑物4克。后经现场勘查，从被告人张xx住宿过的“某某大酒店”306号房间电视机旁的柜子抽屉里提取了用于包装毒品的透明胶带等物品。搜查笔录，证实日23时40分，西盟县公安局民警对岩xx租住的景洪市动腊路41号园林xxD幢4xx室依法进行搜查。民警在4xx室房间床头前一个土黄色的行旅箱内查获十块用透明胶带和黑色塑料袋包装的毒品可疑物，依法提取扣押。户籍证明、人口信息材料，证实被告人岩xx、张xx、张xx的身份情况。以上证据均经原审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。指认照片、提取毒品可疑物笔录、称量记录及情况说明、扣押物品清单，证实查获的被告人张xx携带的手提袋内的五瓶毒品甲基苯丙胺净重1642克;被告人岩xx放在景洪市北岸xxS公寓1611房间的毒品甲基苯丙胺净重16克;从被告人岩xx牌号为云k788xx车内查获的毒品甲基苯丙胺净重4克、白色块状毒品海洛因净重46克;在景洪市xx路园林xxD幢4xx房内查获的十块毒品甲基苯丙胺净重5540克。中国农业银行综合应用系统查询单、中国农业银行卡取款业务回单、从被告人张xx身上查获的中国农业银行卡存款业务回单，证实被告人张xx于日从中国农业银行取款20000元人民币;于日从中国农业银行取款13000元人民币;被告人张xx日在户名为陈xx的卡上存过80000元人民币。xx宾馆、某某大酒店出具的住宿证明，证实日至31日被告人张xx、张xx以余xx的身份证登记入住xx宾馆208房间;日以余xx的身份证登记入住某某大酒店306房间。西盟县公安局禁毒大队出具的关于岩xx重大立功表现情况说明材料，证实被告人岩xx在被公安机关抓获后主功向公安机关提供重要线索，并配合公安机关破获其它贩卖毒品案，缴获毒品甲基苯丙案61块，净重33848克，缴获毒资1xx万元，有重大立功表现。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院(2005&)西刑初字第171号刑事判决书、云南省高级.人民法院(2006&)云高刑终字第285号刑事裁定书及释放证明书，证实被告人岩xx于日因犯贩卖毒品罪，被云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院、云南省高级人民法院判处有期徒刑7年，后于日刑满释放。2、鉴定结论(1)查获的被告人张xx携带的颗粒状毒品可疑物经提取检材鉴定系毒品甲基苯丙胺成分;(2)查获的被告人岩xx车内白色粉末状可疑物经提取检材鉴定系毒品海洛因成分;(3)查获的被告人岩xx车内的颗粒状可疑物经提取检材鉴定系毒品甲基笨丙胺;(4)查获的被告人岩xx1611号房问内颗粒状可疑物经提取检材，鉴定系毒品甲墓苯丙胺;(5)查获的被告人岩xx家中的十块毒品可疑物经提取检材鉴定系毒品甲基苯丙胺。提取毒品可疑物检材记录、理化检验鉴定报告、鉴定结论通知书，证实上述鉴定结论己告知三被告人无异议。3、证人证言(1)证人徐xx的证言，证实其和张xx、张xx于日从湖北省武汉市到达云南省景洪市，住在xx宾馆。其不知道二人贩卖毒品的事情，张xx告诉其是到云南旅游。(2)证人张xx的证言，证实其和岩xx系男女朋友关系,日岩xx拿给其10000元钱租房子，后其在景洪天城允江花园租了五幢一单元402号房，6月底其又帮岩xx在景洪市园林xxC幢租了4xx号房。其知道岩xx吸毒，平时身上会带有少量吸食的毒品，但并不知道岩xx贩卖毒品的事情。(3)证人陈v的证言，证实园林xx小区D幢4xx号房间是其的房子，至今其以2350元的价格把房子租给一个不认识的女子，租期3个月。把房子给她以后就没有去看过，不清楚是什么人在住，也不知道装着什么东西。4、被告人供述(1)被告人岩xx供述，2010年5月其在缅甸小勐拉认识的一个“大姐”以给一定的报酬让其帮保存和送毒品，并拿给其12000元钱去租房子以方便存货和送货，其就让张xx在景洪市xx路园林xx单身公寓租了4xx号房，专门用来存货和出货。至今其帮大姐一共接了四次货，第四次大姐派人送来了十块麻药，让其交给一个叫姚xx的景洪人，但该人看货后说货不好不要了，就一直留在园林xx小区4xx号房问里，后来被查获，净重5540克。第五次是日中午1时许，其接到“大姐”的电话说:有几个湖北老板要来拿货，第二大中午11时许，大姐打电话让其去景洪市xx枫路山水云天旁接货。其去后有一傣族男子开着一辆白色轿车把一个黑色的塑料袋交给其，其就打电话给湖北人，让他们到南站来接货。两个湖北男子张xx、张xx来到，其就把货交给穿黑色T恤的张xx，交完货后就走了。到下午其同朋友在北岸xx公寓宾馆16xx号房问里面吸麻药时被警察抓获。(2)被告人张xx供述，其听张xx说他女朋友“小四”欠他的20000元钱可以用麻古抵。2010年6月份，张xx约其做毒品生意，张xx出4万5千元，其出5万5千元，加上小四欠张xx的20000元，够买1万颗毒品麻果。7月28日其和张xx及其朋友玲玲来到景洪市。其用自己的身份证，张xx用一个叫余xx的身份证开宾馆房问住宿。之后张xx把“小四”的电话号码告诉其，其到缅甸小勐拉后通过小四认识“大姐”。7月29日其和“小四”、大姐”商定，以每颗10.&5元的价格跟她们买一万颗麻古，共8万元，其中“小四”说她欠张xx2万元就用2000颗麻果抵了，并叫其帮她带8000颗麻果到武汉去卖，并谈好她们派人把毒品送到景洪，还叫其把钱汇到一个名叫陈xx的农行卡上。7月30日其回到景洪市后把和“小四”、“大姐”谈的情况告诉了张xx。7月31日早上其和张xx就去取钱，共取了5万，他取了3万。中午11时许，岩xx打电话叫其到景洪汽车南站那里拿东西，然后其和张xx就一起打车到汽车南站，他们上了岩xx的车，在车上岩xx把3包毒品麻果拿给他们，到了一个路口就下车，下车后其就到农业银行把8万元汇给之前“大姐”告诉其的那个姓名为陈xx的卡上，之后回到某某宾馆306房间，其见张xx正把毒品麻果装到“脉动”饮料瓶里，一共装了5瓶，，又用一个绿色手提袋把5瓶装在一起。后张xx就到对面xx宾馆开车，并叫其拿着毒品在下面等他，过了四五分钟其就被抓了。(3)被告人张xx供述，其和张xx开车来景洪拿毒品“麻古”，准备把麻古用自己开的那辆桑塔纳轿车(鄂Jxx3xx)运回武汉出售。买麻古的钱是自己和张xx一起凑的，自己凑了两万元现金给张xx。其供述的交接毒品的经过与被告人张xx的一致。(四)定案结论云南省高级人民法院依照《中华人民共和国》第一百八十九条第(一)项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，分别判处被告人岩xx、张xx、张xx死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。七、法理解说在&本案中，笔者认为本案涉及刑法总则与分则的知识以及刑事诉讼法关于侦查的方方面面，案情比较复杂。其中的法理解说在此一一详细说来，例如，贩卖毒品罪的既&遂与未遂问题?在贩卖毒品罪的共同犯罪中，如何区分主犯从犯?如何认定共同犯罪的立功行为，重大立功是否应当作为不判处死刑立即执行的量刑情节?司法解释&是如何解决累犯和毒品再犯之间的争议?怎样处理贩毒品的数量与死刑的关系?控制交付下的毒品行为是否属于贩卖毒品罪的既遂?在控制交付条件下，贩卖毒品罪&与非法持有毒品罪发生重合、冲突，如何解决问题?笔者建议大家带着这些疑难问题，一起来探索如何将本罪的理论知识运用到具体司法实践：第一，贩卖毒品罪的既遂与未遂问题。贩卖毒品的既遂、未遂问题一直是刑法学界的难点。以下通过对本案某些案情的了解来阐述这个问题：西盟县公安局禁毒大队通过情报调研得到线索：有一伙外省人与景洪本地人近期准备在景洪市进行毒品交易。随即禁毒大队于日赶赴景洪市侦破此案，经侦查布控，7月31日12时20分在西双版纳州景洪市“xx宾馆”大门口将驾驶牌号为鄂Jxx3xx轿车准备外出的被告人张xx抓获，根据张xx交待，在“某某大酒店”门口抓获被告人张xx，从其所提的绿色手提袋内查获红色片剂可疑物，当天12时45分，在景洪市景亮路11号北岸xx小区附近抓获被告人岩xx，在被告人房间和车内查获到毒品甲基苯丙胺可疑物共计66克。在&本案中，笔者认为：被告人的行为仅仅是贩卖毒品罪的未遂。理由是西盟县公安局禁毒大队已经知道被告人要交易毒品，在本来可以立即抓获的情况下，为了不打草&惊蛇，获得更多的犯罪事实。故意在三位被告人毒品交易完成后，再一一抓获。根据刑法总则对犯罪未遂的规定，我们可以得出被告人在当时是不可能完成毒品交&易，因为公安机关已经布下天罗地网等他们落入法网，被告人不知情。根据我国《刑法》第23条的规定，“己经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照这个定义，然后结合毒品犯罪的相关规定，谈谈毒品犯罪的未遂成立条件：首先，被告人已经着手实施毒品犯罪行为。这与毒品犯罪的预备区分开来。一般表现为行为人为了贩卖毒品而准备资金，为了运输毒品而准备交通工具等。三被告人已经对毒品的价格，交易地点等进行沟通、协商，毒品交易各个方面双方已经达成一致。正准备交付时，才能认定为着手。其&次，犯罪没有得逞。所谓的犯罪未得逞，是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。应用到毒品犯罪未遂，是指没有发生行为人所希望或&者放任的侵害社会管理秩序的结果。以贩卖毒品为例，未得逞就是指行为人虽然进行了交易行为，但是毒品的所有权关系并未发生实质的转移，而且行为并没有对社&会管理秩序造成侵害。此外，在毒品犯罪案件侦查中使用特殊侦查措施侦破案件时行为的认定，如用控制下交付、诱惑侦查等方式侦破的毒品案件，就使得社会管理&秩序并没有受到侵害或者威胁，故对这些行为一般只能认定为未遂。最&后，犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因引起的。三被告人不是主动放弃毒品交易，因而，不成立犯罪中止的说法。但是对贩卖毒品罪既遂我们也不能机械理解&为交易完成就是既遂，没有完成就可能是未遂。应该结合实际情况来具体认定。例如，在控制下交付的环境下，即使已经完成了毒品交易，但是毒品是始终不可能脱&离公安机关的侦查范围。被告人之所以没有在毒品交易前被抓获，一方面公安机关是为了获得更多的毒品。另一方面也是要侦查到更多毒枭的需要。犯罪人没有交易&成功，始终违背三被告人的意志的;尽管是属于实行终了的未遂，但是在客观上使犯罪不可能既遂，所以只能认定为贩卖毒品罪未遂。第二，成立贩卖毒品罪共犯的条件，以及如何区分贩卖毒品中的主犯、从犯?贩&卖毒品罪的共同犯罪是二人以上共同故意实施贩卖毒品的行为。因此，贩卖毒品罪的共犯必须具备以下条件：首先，从主体方面来讲，必须是两个达到刑事责任年&龄、具有刑事责任能力的人。这里的“人”一般是指自然人，但也包括刑法规定的单位。自然人与单位可以成立贩卖毒品的共同犯罪。其次，在主观上，贩毒分子必&须有共同的故意。实践中，有的贩毒人通过欺骗的手段使他人产生误解，使他人在无意识中帮助了贩毒分子。因为被欺骗的人与犯罪人没有犯意联络，没有共同的犯&罪故意，所以不构成共犯，是间接正犯。再次，是否认定行为人构成贩卖毒品罪的共犯，主要在于是否有事前通谋。从两方面理解事前通谋，包括具体内容上的通&谋、时间阶段上的事先。实行犯的实行行为实施完毕之前，只要贩毒分子的贩毒行为尚未实施完毕，行为人与其“通谋”，就使行为人与贩毒分子存在共同的故意内&容，成为贩卖毒品行为的一个整体。最后，从客观方面，各个贩卖毒品罪的共犯须存在共同的行为，即各个共同犯罪人彼此互相联系、互相配合，行为都是指向贩卖&毒品，形成一个整体，使共同犯罪得以形成、发展和最终完成。在本案中，上诉人张xx、张xx两人事前通谋，商定共同出资10多万元购买毒品后拿到武汉贩卖，并且二人共同实施了贩卖毒品罪的行为，已经具有刑事责任能力的人犯罪是要负刑事责任的。因此，法院判处张xx、张xx贩卖毒品罪共同犯罪的事实是成立的。如何认定主犯和从犯，是贩卖毒品共同犯罪中一个重要的问题，也是个疑难问题。我国《刑法》第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”《刑法》第97条&规定：“本法所称首要分子，是指在集团犯罪、聚众犯罪中起策划、组织、指挥作用的犯罪分子。”根据此两个法条可知，共同犯罪的主犯包括：一在犯罪集团中起&策划、组织、指挥作用的犯罪分子。即为犯罪活动计划的制定者、犯罪集团建立的组织者、犯罪计划的实施者、策划于幕后或指挥于现场者;二在聚众闹事中起策&划、组织、指挥作用的犯罪分子，即聚众闹事犯罪的聚头，在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。根据2008年12月&最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用的不同，将毒犯分为主犯和从犯。&从犯意的提起、具体行为的分工、出资及实际分得毒脏多少来确定共犯之间相互关系，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。”我国《刑法》第27条&规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从这个法律概念可知，从犯主要包括两类：一是在共同犯罪活动中起次要作用的犯罪分子。这类犯罪人虽&直接实施了构成犯罪客观要件的行为，但在整个犯罪活动过程中所起的作用较之主犯要小。二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。根据分工分类法，这类犯罪分&子实为帮助犯。如在共同犯罪活动中实施创造条件、准备工具及在犯罪实施过程中把门望风等等。贩卖毒品罪中从犯是指在贩毒活动中起次要作用或者起辅助作用的&行为人。大部分从犯可能间接实施贩卖毒品的构成要件行为，或在主观上对贩毒的其他人或实施方式上缺乏明确清晰的认识，例如在贩毒集团中仅是提供物质帮助的&行为人，对于贩卖毒品的时间、地点、与贩卖对象等情况可能一无所知，或者为毒品的交易提供场所，为交易望风放哨等。在司法实践中这种情形数见不鲜。在贩卖&毒品的整个链条中这些人处于比较次要的地位，起的是辅助的作用，因此认定为共同犯罪的从犯。要正确认定共同犯罪案件中主犯和从犯的毒品犯罪数量。对于毒品&犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚;对一般共同犯罪的主犯，应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚;对于从犯，应当按其个人直接参与实施&的毒品犯罪数量处罚。在本案中，被告人张xx、张xx双方都有贩卖毒品的意图，在分工上没有明确谁组织谁，谁协助谁，以及出资比例及的多少基本上是一样&的。根据张xx、张xx在共同贩卖毒品犯罪活动中的地位、作用及情节，出资的10万&多元双方几乎各占一半，通过确定共犯之间相互关系，得出两人在共同犯罪中的地位和作用都是主犯。刑法总则也规定在共犯中可以全部都是主犯，但是不能全部都&是从犯。在犯罪集团必须是三人以上的才可以有首要分子。因此，张xx、张xx都辩称自己是共同犯罪中的从犯的理由不成立。此外，对于张xx、张xx毒品共&同犯罪案件，虽同为主犯，在量刑时仍须区别对待，要全面考察每个主犯在共同犯罪中实际发挥的作用。对于存在的人身危险性、主观恶性不同的，对罪刑重、人身&危险性大的主犯、共同犯罪人在刑罚上要予以从重。第三，如何认定共同犯罪的立功行为，重大立功是否应当作为不判处死刑立即执行的量刑情节?立功作为法定的重要从宽处罚情节，刑法规定的被告人立功表现具体可分为：检举型、协助抓捕型、阻止他人犯罪型等形式。根据1998年《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(下称“解释”)的规定：“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实”，2000年《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称“纪要”)专门规定，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到协助作用进行认定。将纪要与解释的规定进行对照可以发现，可以看出来《解释》明确指出为“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”，而2000年纪要专门规定，应当根据被告人在公安机关抓获同案犯中是否确实起到协助作用进行认定《解&释》规定“协助抓捕”即属于立功，《纪要》则是“协助抓获”，以抓获同案犯这样一个最终的结果来考虑立功的成立与否。虽然表述的差别不是很大，但是笔者认&为，《纪要》以是否抓获同案犯作为判断立功是否成立的标志的规定还是有不完善的地方。因为以是否抓获的结果定，实际上忽视了对于被告人协助作用的充分考&虑。笔者认为，对于协助抓捕型立功的认定，关键是看被告人协助作用的大小，而不能仅以抓获的结果作为唯一的标准。只要被告人已发挥了重要的协助作用，即使&公安机关最终没有抓获到犯罪嫌疑人的，对被告人也应该认定立功。正如在毒品犯罪中“人”“货(即毒品)”分离是犯罪分子常用的方式，如果被告人提供的线索&属实，但公安机关只查获了毒资、毒品，而没有抓获到犯罪嫌疑人的，对被告人按依《纪要》的规定不能认定为立功，这恐怕与立功的本质是相悖的。此&外，对于没有自首情节的一般立功或重大立功的犯罪分子在哪些特殊情况下可予从宽处罚，最高人民法院刑一庭主办的《刑事审判参考》对具有立功表现的毒品犯罪&分子如何适用刑罚的意见指出：“有的法院对有检举、揭发行为表现的犯罪分子，往往以虽有从轻处罚情节，但贩卖毒品数量特别巨大，不足以从轻处罚为由，对被&告人不予从轻处罚，这种做法是不符合法律规定的。立法规定的‘可以从轻、减轻处罚或者免除处罚’，应理解为在没有其他特殊情况的条件下，对有立功表现的犯&罪分子一般应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。这样掌握符合立法本意，也有助于体现惩罚与教育相结合的刑事政策，有利于分化、瓦解犯罪分子，达到更好的审判&效果。”我&国刑法规定了立功可以从宽处罚，也可以不予从宽处罚，即在量刑时并非对于所有立功都要予以从宽考虑。那么在司法实践中如何把握是否从宽以及从宽的幅度，值&得我们认真研究。针对犯罪分子具有多种从重处罚情节，如系再犯、累犯，需要法官综合全案权衡从重从轻情节孰重孰轻，从而确定处罚的轻重。综合来看，一方面&必须考虑到犯罪分子立功的社会价值大小，即社会价值或意义较大的立功行为所应得到的从宽幅度要大于社会价值较小的立功行为，重大立功的从宽幅度应比一般立&功的大些;另一方面必须考虑到犯罪分子所犯罪行的轻重及功罪之比。这时应当特别注意的是，对于被告人有重大立功表现，一般应根据案情从轻处罚或者判处死&缓。这样处理应当说非常恰当，也很好体现法律从宽处罚的精神。不管犯罪行为多么严重，都应当从宽处罚。结合本案，尽管岩xx曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒&刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，属累犯和毒品再犯，依法应从重处罚。但是，在日，岩xx主动提供重要线索并配合公安机关成功破获其它重大贩卖毒品案件，缴获毒品甲基苯丙胺61块，净重33848克，缴获毒资1xx万&元。这属于重大立功表现，云南省高级人民法院刑事裁定书认定其依法可以从轻处罚。笔者不同意可以从轻，而是应当从轻处罚。因为可以从轻，往往会导致司法自&由裁量权权的滥用，不利于鼓励犯罪人真正去揭发其他重大有影响力的毒品集团犯罪提供动力，也给公安机关侦破重大毒品案件带来挑战。第四，在司法实践中，累犯和毒品再犯是否是同一种含义的说法存在争议。累犯是我国刑法总则中规定的一项重要的量刑情节。所谓累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪犯。累犯分为一般累犯和特殊累犯。所谓再犯，是指再次犯罪的人，也即两次或两次以上实施犯罪的人。《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”就再犯而言，后犯之罪在实施的时间上并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施。毒品再犯与累犯中一般累犯存在较大差异，而和特别累犯的成立要件具有一致性。关于毒品再犯与一般累犯(刑法第65条)竞合时适用法律的问题，根据2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定：“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第365条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”由于法律的效力为特别法的法律效力优于普通法的效力的原则，对毒品累犯的处理，应按照司法解释的规定以毒品再犯论处，而不应再援引刑法有关累犯的规定。所以，本案例中的贩毒行为人应该以毒品再犯处罚。第五，怎么样处理毒品数量和死刑的关系?贩卖毒品犯罪作为危害民众健康的犯罪，这种危害性在相当程度上取决于贩卖毒品数量的多少。因此毒品数量对毒品犯罪案件适用刑罚时起着至关重要的作用，正因如此，我国刑法第347条在规定贩卖毒品罪时，将其作为适用不同刑罚的标准，并且特别指出“贩卖鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上或者其他毒品数量大的”，可以最高处以死刑。诚然，以毒品的数量作为毒品犯罪适用刑罚的主要标准，由于数量的可计算和可分割性，因此有利于掌握量刑的尺度。然而，在司法实践中，以毒品数量作为定罪处罚的标准，却不得不面临可能造成死刑滥用的局面。2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》明确规定:“毒品数量只是依法惩处毒品犯罪的一个重要情节而不是全部情节。”最高人民法院、最高人民检察院和公安部日联&合颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》也明确指出：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”因此，执行量刑的&数量标准不能简单化。特别是对被告人可能判处死刑的案件，确定刑罚必须综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等多种因素。”这一规定明确反对在死&刑适用中将某一毒品的数量作为是否适用死刑的决定性根据的做法。以毒品数量来统一刑罚的量的做法，实际上是将毒品的数量变相地理解为犯罪嫌疑人的罪责，即&先以毒品数量确定行为人是否需要施予刑罚和应该施以多重的刑罚，再通过具体的行为人的责任判断对这一量刑结果进行修正，使得实践中极易发生如下情况：以毒&品数量先确定行为人是“死”是“活”，而后通过责任的判断确定行为人是立即死(死刑立即执行)还是稍后死(死缓)，这有悖于司法审判客观判断的原则。第六，在特殊侦查条件下，毒品犯罪行为既遂未遂之认定。在毒品犯罪侦查实务中，为促使侦查对象暴露犯罪证据，侦查人员经常会运用诱导性侦查谋略，指挥特情进行诱惑侦查。虽然《我国刑事诉讼法》第43条明文规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而2001年《全国法院审理毒品案件工作座谈会会议纪要》却存在这样规定:“在审判实践中应当注意是，有时存在使用的特情未严格遵守有关规定，在介入侦破案件中有对他人进行实施毒品犯罪的犯意引诱和数量引诱的情况。……在特情引诱下，实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪。对这种情况的被告人，应当从轻处罚。”可见，最高人民法院的立场是:毒品案件诱惑侦查均为合法。在一定程度上，最高人民法院承认诱惑侦查所获得的证据具有证据能力。我国法院出台这一解释的初衷或许是为了满足打击犯罪的实务需要，但这种做法是极不合理的。这不仅仅间接纵容了侦查人员和特情诱人犯罪行为，漠视了被告人的合法权益和抗辩利益，而且有悖于“尊重和保障人权”的宪法规定。《2008年纪要》也仅涉及到对于利用诱惑侦查措施侦破毒品犯罪案件是否对行为人判处死刑的问题，对于犯罪的完成形态则根本没有考虑，《2008年纪要》的第6条规定:“运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形予以分别处理。”“对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱，应当依法处理。”《2010年中国禁毒报告》指出:今后一个时期缉毒侦查上作总体思路和重点工作是积极推动缉毒侦查信息化、规范化、专业化建设。”因此，缉毒部门要对特情侦查进行技术层面的规范。我国立法关于特情侦查的规定还处于空白状态，《刑事诉讼法》更是对特情侦查只字未提。真正有迹可循的是侦查机关的办案规则、细则。如公安部1978年《刑事侦查工作细则》第3条规定，“……使用耳目等侦查手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子。”1984年公安部制定的《刑事特情侦查工作细则》，是刑事特情工作的第一个正式规范性文件。针对新形势下刑事犯罪日益隐蔽化、智能化、组织化和职业化的特点，2001年公安部修订出台了《刑事特情工作规定》，用以指导新时期刑事特情工作;公安部禁毒局为了规范禁毒工作中的特情问题专门另行制定了《缉毒特情工作管理试用办法》。此外，最高人民法院2000年“关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要”(即“会议纪要”)对&特情侦查仍轻描淡写，没有作出具体规定。笔者认为，一方面，这些细则、规定都属于侦查机关内部文件，秘而不宣，内容几乎不为外界所知悉。并且这些都是内部&文件，不具有法律效力，无法适用于诉讼。另一方面，关于特情侦查的规定零散地分布在各个部门的内部文件中，缺乏系统性，导致执法部门无所适从。在&本案中，西盟县公安局禁毒大队通过情报调研得到线索：有一伙外省人与景洪本地人近期准备在景洪市进行毒品交易。可以判断被告人贩卖毒品的行为完全在公安机&关的掌控之下，从犯罪意图到运输毒品再到贩卖毒品，被告人是不可能逃脱侦查机关的视线范围内。而毒品犯罪的保护客体为社会管理秩序，即社会秩序的正常运&行，而在诱惑侦查的场合，毒品的交易行为均处在公安机关的控制之下，社会秩序并未被现实地侵害，因此，对于此类诱惑侦查行为，无论从什么角度，都不能认定&为既遂。此外，如果查明嫌疑人在此之前确实没有贩卖毒品或者非法持有毒品的行为，只是因为公安机关怀疑其有毒品犯罪行为，在侦查人员、内线或者特情的引诱&下，嫌疑人出于贪利的动机，临时从别的毒贩处购买进毒品，当双方交易时，当场被抓获，笔者认为应当构成贩卖毒品罪的不能犯未遂。因为自行为人产生犯意、购&买毒品、出卖毒品等开始，该行为一直处于侦查机关的控制下，对社会秩序根本不能产生任何的危害，故不能按照一般的未遂来处理。因为“从表面上看，嫌疑人主&观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖的行为，似乎具备了贩卖毒品的构成要件。但是一方面由于这一切都是侦查人员一手精心布置的，是一种侦查措施。实际上不&可能使贩卖毒品行为完成，也不可能造成危害社会的后果;另一方面，嫌疑人的贩卖毒品的故意不是原来就有的，而是被侦查人员采取侦查活动诱发的，如果对嫌疑人的行为定罪，那么引诱他人犯罪的人如何定性?论&者同时认为，也不能定非法持有毒品罪。因为嫌疑人在公安机关采取侦查措施前并没有持有毒品，嫌疑人非法持有毒品的状况，是司法机关侦查手段派生出来的产&物。对这种由司法机关的活动所导致的行为如果定罪处罚，势必违反司法公正原则。因此，对该行为只能按照不能犯未遂来处理，一般不予刑罚处罚。第七，在控制交付下，贩卖毒品罪与非法持有毒品罪发生重合、冲突，如何解决问题?根&据控制下交付实施的过程区分，控制下交付一般可区分为控制前的前罪与监控后的后罪，这样区分不是因为该行为属于自然意义上的两个行为，而是因为前后行为对&社会秩序的侵害与威胁不同，即在前罪的场合，该毒品的移动处于失控状态，而在后者的场合，毒品则系在公安机关的监控下移动，其对社会秩序的威胁属于可控状&态，甚至可以说是没有侵害社会管理秩序。控制下交付如果存在前后两个犯罪，前后犯罪属于竞合关系时，只能以一重罪处罚。前罪的行为一般属于后罪行为，即交&付行为的手段行为或者是其预备、未遂状态，当然，这是从其阶段上区分的，因为犯罪属于一个过程，这样区分只是说明犯罪的进程。如果前罪的行为属于后罪行为&的预备或者未遂行为，即手段行为，那么根据吸收犯或者牵连犯理论来处理。根据我国刑法的处断理论，吸收犯一般情况下处理原则为重行为吸收轻行为，实行行为&吸收预备行为，主行为吸收从行为。按&照上述逻辑，控制下交付中，前罪的行为可能属于整体贩卖行为的手段行为，即如果从整体的贩卖毒品行为角度看，其可能属于贩卖毒品罪的前期或者预备，故其行&为从犯罪形态上看，应当属于犯罪未遂或者犯罪预备。但如果我们换个思维考虑，该前期的贩卖未遂或者预备，实际上包含了非法持有毒品罪的既遂，二者是存在重&合、冲突的，在这种情况下，我们可以考虑法定刑更高，可能判处更重法定刑的予以适用，因此，笔者认为，在贩卖毒品罪的预备与未遂和非法持有毒品罪的既&遂相比，一般认定为非法持有毒品罪的既遂，这样，前罪的非法持有毒品罪既遂与后罪的贩卖毒品罪未遂或者贩卖毒品罪的不能犯未遂就属于吸收关系，按照吸收犯&的处断原则进行处理。有论者就认为，“在可能存在前罪持有毒品和后罪贩卖毒品(未遂)时，只能认定后罪。”笔者对此持赞同的态度。例如，甲从运送一批海洛因10公&斤到贩卖给嫌疑人乙，在运送至的过程中被公安机关发现，为了不免打草惊蛇，并将犯罪嫌疑人甲和乙一网打尽，公安机关对该批毒品进行了监控，待该批&毒品到达北京，嫌疑人甲与购买毒品者乙交易时，公安机关将二人一起抓获。在该案件中，嫌疑人甲将毒品自运送到南京的这个过程中，其属于非法持有毒品罪&的既遂，而从整个行为过程看，其贩卖毒品的行为无疑属于未遂，这样就构成前罪持有毒品和后罪贩卖毒品(未遂)，按照《刑法》的规定，则成立二者的吸收关系，因为贩卖毒品罪的法定刑较高，故按照贩卖毒品(未遂)定罪处罚。甲的持有毒品犯罪被后重罪吸收。
作者： [湖南-娄底]专长：交通事故 合同纠纷 工伤赔偿 人身损害 律所：湖南华章律师事务所128积分 | 帮助10人 | 0个好评电话:
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