今天我们谈民事主体和民事客体。我们知道民事法律关系从静态上来讲就是三个构成要素，一个是主体，一个是客体，再一个就是内容。从动态上来讲，还有一个法律关系的变动。法律关系的变动涉及到法律事实，有事实才会变动。法律事实最主要的是法律行为，这个我们以后再讲。前面我们谈了民事权利、民事义务、民事责任，这应该都属于法律关系内容。作为法律关系的主体，也就是参与法律关系，在这当中享受民事权利、负担民事义务的人，那就是民事主体。权利义务需要有一定的载体，这个载体就是民事客体。

民事主体，也就是民事法律关系主体，也叫民事权利主体。这几个概念，严格说有一定的不同，但指的都是一回事，都是指的参与法律关系，享受民事权利，负担民事义务的人。因此，你要能够在民事法律关系当中享受权利、负担义务、承担责任，你就需要具有民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力。怎么才会参与到民事法律关系当中？怎么去确立这种民事法律关系？就需要通过一定的行为，主要实施民事法律行为。你要实施这个行为，去确立民事法律关系，你就需要有民事行为能力。因此，作为一个最完整的民事主体是要具有这三种能力：民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力。

民事权利能力是享受权利、负担义务的资格。你有权利能力才可以、才能够享受权利、承担义务，也才能成为一个主体。因此，从法律上来讲，有权利能力也就意味着你是一个民法上的人，具有法律人格；如果你不具有权利能力，你就不是民法上的上“人”，就不能成为民事主体。权利能力是包含义务能力的，能享受权利，就能够负担义务。

权利能力是不能放弃的。为什么不能放弃？这应该涉及到一个主体资格。你放弃权利能力，你不享受权利，你也是不负担义务了，因此是不能放弃的。当然有权利能力，不是说你就是有权利了，这只是一个资格，你能不能取得具体权利，那还需要有其他的事实来确定。权利能力资格，本来应该是没有限制的，作为自然人来讲都是平等的。但是，在现实生活中往往对权利能力进行限制，这是我们国家的一个特色，比如说，没有户口会限制购买房子。限制的是能力、资格、权利能力。我没有北京市户口，我为什么不能在北京市买房子？我没有这个资格吗？从权利能力上讲，应该是讲的这个问题。

权利可以限制，权利能力不能限制，当然这一点可能是立法者的事情，但是作为实务当中的例子来讲，我们也要讨论这个问题。权利可以限制的，但是权利能力不能限制。权利的限制严格说只有法律可以规定，地方立法是不能规定限制的，所以依《立法法》规定，涉及到限制权利与人身自由必须由法律来规定。

哪些人具有这样一个法律资格呢？有权利能力呢？在我们国家现在的《民法总则》当中规定了三部分：自然人、法人、非法人组织。

“自然人”指的是活着的人，自然出生的人。它不包括未出生的人和死亡的人。“自然人”当中，有一个比较特殊的问题，这就是胎儿利益保护问题。也就是说未出生的人，他不具有法律上的权利能力，但是，因为他总会要出生，所以有一些利益是需要保护的。怎么解决这个问题？在胎儿利益保护上是有不同立法例，一种是概括的承认他具有权利能力，一种是规定在特别事项上他具有权利能力，视胎儿为已出生。以前《民法通则》当中是采取的另外一种措施，不承认胎儿有权利能力，也无需在某些事项上视胎儿为出生，只在涉及胎儿利益事项上对胎儿利益给予保护。这次《民法总则》采取的是第二种立法模式，在涉及胎儿利益事项上，胎儿视为具有权利能力。这个“视为”，在这里是一个法律上的推定，法律推定是不能推翻的，它不属于事实推定。

哪些是涉及胎儿利益事项的？实际涉及胎儿利益事项的只有三个事项：

第一，遗产继承。在遗产继承上，胎儿是有权利能力的，因此胎儿是可以继承遗产的。我们《继承法》当中讲的，分割遗产的时候要保留胎儿的份额，就是这个原因；但是，在继承法当中这个保留份额，不是基于胎儿继承人的身份，只是一个利益保护。现在《民法总则》说的是保留的这个份额，他是一个继承人的地位和身份之下的。

第二，赠与。他可以作为受赠人接受赠与，当然，这时候他的父母是要作为法定代理人代理的。

第三，侵权损害赔偿，胎儿在未出生之前，在母亲怀他的期间受到伤害，出生以后可以以自己的名义请求损害赔偿。

美国责任比例份额规则就是这样一个案例提起来的。有一个人的母亲怀他的期间吃了一种药，导致他健康出了问题，他出生以后就以他受到损害的名义起诉药厂赔偿。因为这个药确定不了是哪个厂家生产的，许多厂家都生产这种药，最后都成了被告了。法院按照他们市场占有的份额，确定赔偿责任的比例。但是这个跟概括的承认他具有的权利能力是不同的。比如说一个胎儿在没出生之前，他的母亲受到侵害流产了，这时候，发生的损害赔偿是不同的。如果概括承认胎儿是有权利能力的，那么这个胎儿的死亡，加害人要承担责任，他母亲可以作为法定代理人代理，主张死亡赔偿金。反之，母亲只能以自己的身体健康受到损害为由请求损害赔偿。现在《民法总则》规定胎儿视为具有民事权利能力，在侵权上来讲，他可以就胎儿期间受到损害请求损害赔偿，所以现在不当出生的赔偿案子就是这么出来的，本来怀孕期间去做B超检查，应该筛查出来这个婴儿患有先天心脏病，结果医院没发现，生下来是先天性心脏病，这就是不当出生，要求赔偿。

现在我们经常讲，权利能力到底有没有区别？因为大家一提到权利能力，就说是平等的，到底平等不平等？实际上讲权利能力平等，讲的都是具有权利能力。大家可能会讲到特殊权利能力、一般权利能力。特殊权利能力往往会举例子：婚姻能力、劳动能力。这两个能力是不是权利能力问题？它涉及到行为能力。它仍然是一个平等性，所有人都是一样的，权利能力不会因为其他的原因事实没有而丧失，除了死亡。死亡以后，也就不享有权利，不负担义务，没有权利能力了。但是死亡以后的人格利益需要保护。

上次我们谈到英烈的人格利益，一般人呢？其他不是英烈的，也会遇到这个问题，你侵害死者的名誉，侵害谁？我们国家最高人民法院的态度是变化的，最初认定侵害的是死者的名誉权，这个案子最初是“荷花女”案件法院在判决当中认定是侵害了“荷花女”的名誉权，后来接着好几个案例出来了，法院开始认定不是侵害名誉权，是侵害了死者的名誉。侵害死者的名誉谁来主张权利？当然没有人主张权利，什么情况下有人主张权利？侵害了公共利益，提起公益诉讼。为什么侵害死者名誉？有些是近亲属提出来的可不可以？这就要看侵害死者名誉是否损害了近亲属的名誉，因此近亲属应该以他自己的名誉权受到侵害提起诉讼，请求保护。保护的不是死者的名誉，是死者近亲属的名誉权。

法人的民事权利能力有没有限制？有没有不同？法人的民事权利能力，民事行为能力，是具有一致性的。如果说法人的权利能力受限制，受什么限制？这个有不同看法。我认为，法人的权利能力受限制，他就是受法人目的的限制。《民法总则》当中规定了三类：营利法人、非营利法人、特别法人。《民法总则》规定了这三类法人，在立法过程当中大家有不同的意见和看法，甚至在常委会讨论当中也提出一些异议。因为传统民法当中对法人的分类，都是分成了社团法人和财团法人的，社团法人里分营利法人和非营利法人，或者叫营利法人、公益法人、中间法人。《民法总则》没有采取这种分类的方式，直接分为营利法人、非营利法人和特别法人。这个分类就是他们的能力是不一样的，权利能力、行为能力是有区别的，我们所谓的限制只能从这上面来考虑。

营利法人是以营利为目的，因此他可以从事一切的营利事业，营利活动。这跟《民法通则》以前讲的企业的经营范围是不一样的。《民法通则》规定的企业经营范围，最初认为超越了经营范围的行为就是无效的，后来最高法院开始转变了，认定这种超越经营范围的越权行为并不就是无效的。如果单纯从权利能力上来考虑，营利法人的权利能力就是营利，实施营利活动就可以。

非营利法人就不能从事营利活动，不能实施以营利为目的的活动。可不可以从事个别的一些行为？也不是不可以，但是他这个不是为了盈利，得到利益不能分配。

我们国家现在规定社会团体法人、事业单位法人、还有捐助法人。这里所说的社会团体法人不是社团法人，也不是社会团体法人的缩写，像“律协”就属于社会团体了，“中国法学会”也属于社会团体了，但是“中国法学会”是政治性的组织了。社会团体法人只能从事一些公益事业。

事业单位法人主要是从事教育、卫生、体育等等，这样一些公益事业。我们国家这些方面区分的都不清楚。比如事业单位法人，举个例子，民办学校是什么性质？属于哪一类法人？以前我们的《民办教育法》里规定，举办以后可以从收入当中提取一定的汇报，那就不能是事业单位的法人。现在可以区分，如果是营利的，那就是公司法人，就不是事业单位法人。如果不是营利的，那就可以是事业单位法人，可以收费，可以取得资产，这个资产永远是这个学校的，永远不能分配。比如说私立学校，老板只会资产越来越大，但是永远不是他个人的，所以就不能拿去分配。

医院也存在此类情况。我们前面把这些都混了，没有弄清楚，两个性质是不一样的，不但在民事上不一样，在行政上也不一样。为什么我们现在要区分营利、非营利，因为《民法总则》规定的很清楚，营利法人、非营利法人、特别法人，这些你要区别开的。

非营利法人中还有一个捐助法人。捐助法人也就是财团法人，捐助法人最大的特点就是捐助以后，捐助人就什么也不管了，完全是这个财产、这个法人自行在运转。运转的时候一定不能违背捐助人的意图和目的。捐助人就规定了法人的目的和范围，必须在这个限度内。按理说他是不能改的，但按照我们的现行法的规定是可以改的，但是要经主管部门批准。

捐助法人是财团法人，营利法人肯定是社团法人，但是社团法人不都是营利法人。社团法人不是营利法人的情况，比如说体育俱乐部，就不是营利的不从事营利活动，所以是社团法人，体育俱乐部登记社会团体的情况下有社员。社团法人跟财团法人的区别就在于有没有社员，有成员的就是社团法人，没有成员的就是财团法人。社会团体法人就是社团法人，登记了的就是社团法人；社团法人如是以营利为目的的，就是营利法人；以非营利为目的的，按照传统法来讲可以是中间法人、公益法人；从事公益事业的就是公益法人，不从事公益事业从事其他研究等等这样一些事业的那就是中间法人。“中国法学会”就属于这种情况，他有成员，我们都是他的会员，但他不是以营利为目的的，也不是从事公益活动。

现在农村的法人有这几种：第一是公司化。比如公司、集团，这当然是典型的营利法人；第二是农村集体经济组织和农村合作社。农村集体经济组织，它是指的原来的生产大队，没改变体制，还要维持了原来的集体经济组织。第三是农村专业合作社；第四个就是村委会。村民委员会以前法律当中没有规定它的地位，这次把它明确确定为法人，实际上这个法人是在没有其他组织的时候代行了这样一个职责，最大原因就是我们自治组织这一块跟其他不一样，一方面自治，一方面行使了一定的，或者一定范围内的行政权利，它属于受镇政府、乡政府的委托，居委会受街道办事处的委托。城市当中比较麻烦，现在居委会这个概念存在，因为他在街道办事处下面，实际好多活动居委会是办不了。居委会的设计跟我们现在城市化小区的建设不一致，因为现在好多来讲，小区里面的事物怎么管理，而不是居民委员会管辖范围内的。现在比较重要的，在城市社区里面业主委员会这个地位怎么来确定，我比较倾向于这是一个非法人组织，这也是另一类主体。这是《民法总则》的一个突出特点，规定了非法人组织也是民事主体。

在《民法通则》当中没有规定，在后来其他法律，比如说《合作法》里讲到了其他组织，承认他可以订立合同。《民法总则》规定了非法人组织。非法人组织在社会生活当中有很重要的意义，现在恐怕主要涉及到的问题是，哪些是非法人组织？非法人组织是不是都需要去登记？实际上来讲，我的看法是，它是有两部分的，一个是从事经营活动，一个是从事非经营活动。如果不是从事经营活动，按照现在规定你要经过批准，你已经批准了还去登什么记，没必要。相对来讲，从事经营活动的是实行准则主义，按照法人成立上来讲是实行准则主义，这时候再有个登记问题，好去管理他。非法人组织现在来讲，业主委员会是比较典型的，合伙企业、独资企业等等，还有“两户”，再还有就是筹建中的法人、法人的分支机构。法人的分支机构就是能够以自己名义进行民事活动的，这样的分支机构都是非法人组织。

现在社会生活当中发生变化，社会治理当中更强调自治的问题。因此从管理上来讲，我们在社会治理当中应该是越来越重视第三部门。国家是第一部门，企业和公司是第二部门，这都是营利的，还有第三部门，第三部门是从事其他社会管理、社会公益事业，这样一些组织，现在许多事情是通过这些组织来做的。比如说刚才提到的律师协会，“律协”的管理，律所的管理主要靠律协来进行。我们国家像协会这样一些组织，严格来说它是自治组织，我们国家的协会组织，有些是从行政管理机构转过来的，一直在行使一些管理职能，履行行政管理职能，这个就不合适了。比如说，我们国家的机械工业部没有了，成立机械协会；化学工业部没有了，成立化工协会。这本来是一个行业协会，管理是很重要的，许多事情应该是靠行业协会来管理。包括现在说的“假货泛滥”，假货的出现，行业协会有很大的责任，行业要考虑的。如果我在这个行业里面造假，协会应该去考虑怎么取消这个会员的资格的，“假资泛滥”现象将来这是不可能存在的，不可能继续干下去的。

主体都是要有权利能力的，当然主体还要有行为能力。能够以自己的行为去设立民事权利、民事义务。行为能力实际上是一个意思自治问题，因为民法当中讲的是意思自治，一个人只对自己的意思自由情况下所做出来的自由选择负担。你只有能意识到自己的行为后果的时候，你作出了这种选择，这种行为后果你才承担。因此你要有能力去做出这个选择，做出这个判断，这种行为能力。只有能认识到，才会确定有没有。因此，任何一个行为，行为人应不应当承担后果，就都要看他实施行为的时候有没有行为能力，能不能认识到这种行为的后果，有没有自由来作出选择。如果说他是不自由的，是认识不到后果的，那么他对这个后果就不应当承担责任。如果这样，法院对每一个案子，每一个具体事务都要去审查，他意识到了吗？有没有选择自由？这个就比较麻烦。因此法律上就规定了一个界限，划定了一个范围，在这个范围之内都是有的，你要说你没有，你就证明。在这个范围之外的就是没有的，自然人就有这个问题。当然有人认为，组织是不存在个人的意思问题，组织当中不涉及这个怎么确定。自然人会有行为能力差异，作为组织都是有行为能力的。

自然人的行为能力区分是“两分法”、“三分法”的问题。我们国家现在仍然是分成了：完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。在未成年人当中，未成年人都是不具有完全民事行为能力的人，它又在中间划了一个界限，八周岁以上是限制民事行为能力人，八周岁以下是无民事行为能力人。这次《民法总则》规定，跟《民法通则》以前的规定有一个地方不一样。这次《民法总则》规定了限制民事行为能力人可以实施与他的年龄、智力状况相适应的和纯获利益的行为，而我们原来的《民法通则》最高人民法院实施意见讲的是，无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施的纯获利益的行为是有效。我们这次把“无民事行为能力”去了，无民事行为能力你是不能实施纯获利益行为的，实施了也是无效的。这一点是不是有利于保护无民事行为能力人？是值得考虑的。

组织也有行为能力问题，组织的行为能力，我们说他是有章程、目的范围等等,他会出现一个越权行为，没有行为能力，超越了行为能力范围限制，这就是越权行为。这个行为效力怎么样，以前最高法院也认定无效，后来认定是可以有效。这次《民法总则》跟《合同法》规定是一样的，看对方知道不知道，其效力是不一样的。实际上是采取法人内部的限制说，对内部的限制，对法定代表人的限制也好，对具体工作的限制也好，是一个内部的问题，你不能对抗第三人。第三人不知道，那就不能对第三人发生效力，第三人知道那就不行了。

作为主体还有一个资格问题，就是民事责任能力。民事责任能力是主体对自己行为的不利后果承担责任的能力。民事责任能力实际是一个主体独立承担责任的能力、资格，完全是由我自己承担。自然人当中的责任能力，每个自然人如果有责任能力，如果你的行为造成了损害后果，你就独立承担责任。承担责任就是用你的全部财产来承担这个不利后果，承担这个责任。

责任能力与行为能力有什么关系？你为什么让他承担责任？如果从归责原则上来讲，他应该是有过错。什么是有过错？过错就是选择错误，因此按照自己原则，自己对自己的行为负责。首先我能认识到这个行为，有认识的能力，我认识到这个行为造成了不利后果了，我当然承担责任了。因此行为能力跟责任能力应该是有联系的，有行为能力你也就应当有责任能力。但是责任能力与行为能力是不是一致的？也不完全一致。

《民法总则》及《民法通则》没有规定责任能力，只规定了行为能力，而在《侵权责任法》当中，对自然人的责任能力没有明确规定，它是在监护人责任里讲到了，有财产的被监护人以自己财产承担责任，有财产的人就有责任能力，没有财产的未成年人、无民事行为能力人、限制民事行为能力人，他就没有责任能力，主要是他们跟监护人之间的关系，如果从法律上来讲，这个未必是合适的。责任能力也应该是与意识能力或者认识能力具有一定的一致性。

民事责任有它的特殊性，民事责任要有财产来承担。从刑事责任上来看，现在十四岁以上的未成年人就有刑事责任能力了。但是民事还没有，按照这个说法认识能力就够了，你选择错误，附带民事诉讼的时候，民事上也应该承担责任。但是因为民事责任要用自己财产来承担，他没有财产，但是我觉得这实际上是两回事。首先要看你能不能承担责任？应不应当承担责任？应当承担责任，能够承担责任，却承担不了责任，这是不同的关系。承担不了责任就不承担，因为他是未成年人，还有监护人的问题，那就是监护人的责任。

其他组织、法人，他的责任能力就体现在能不能以自己的财产独立的承担责任能力。法人是有责任能力的，因此法人就是能够以自己的财产独立承担责任，责任具有独立性。当然，法人责任独立是以法人人格独立为前提，法人跟其他组织区别是有独立性，人格是独立的，必须在这个基础上。因此如果法人的人格独立受到了影响，法人的责任能力、独立责任就受到了影响，也就不是独立承担责任了，可能股东就要承担责任了。

其他组织之所以单独的作为一个主体，而没有跟法人规定在一起，就在于其他组织是没有责任能力的。其他组织具有民事权利能力，可以以自己的名义享受权利、负担义务，具有行为能力，可以以自己的名义去进行民事活动。但是不具有民事责任能力，他不能独立的承担责任。是不是他没有责任？不是，而是说他不是独立的承担责任，除了他以外还有人替他承担责任。非法人组织的设立者、他的成员在非法人组织不能完全承担责任情况下，也要承担责任。它的债务不具有独立性，如果法人说自己承担责任，但财产不够了，怎么办？不够就破产了，没人替法人管。非法人组织不是，设立这样一个非法人组织，承担责任了，财产不够了，不够就以设立人财产来承担。

“郭明瑞老师聊民法”第七期民事主体和客体

在本公众号共分2期进行推送，期待您的持续关注！

特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。

  今天想和大家一起探讨一下我最近一直关注、研究的一个问题，那就是关于民法学的方法论问题。最近我到德国参加了一个关于方法论的研讨会，德国专门研究方法论的一些权威学者，像卡纳里斯教授、茨末曼教授等人也参加了研讨，会议开了几天，我听了他们关于德国方法论的介绍和争论，很受启发。
从广义上讲，民法学就是民法解释学，二者为同义语。现代法学理论中，法学方法逐渐从法学知识中分离出来，成为一门独立的关于方法的学问。德国一般称之为“法学方法论”，日本一般称之为“法解释学”，但其研究对象实质上大体一致。采法学方法论的概念更为贴切，因为法学方法涵盖的范围更为广泛，包括法源论、法条论、法解释论、法体系论等，还包括法律事实认定的方法，关于方法论的探讨研究，我国大陆地区虽然已经有了一些零星的研究成果的发表，但是相比于具体的立法研究而言，学界关注的并不是很热烈，没也有形成一个研究热点。但是就我个人感觉而言，我认为我国民法学研究水平要寻求进一步提升的话，我们就必须对法学方法论投入更多的精力，只有这样，才有助于我们把我国的民法学研究引向深入，也才能更好的指导我们的立法研究、司法适用和法学教育。
   民法学为什么要把方法论作为一门重要的学问加以研究，我想主要具有如下几个方面地理由：
第一个理由就是方法论的重要性。法学之所以称之为一门独立的学科，很大程度上取决于其自身具有一套独立的方法理论。方法是获取知识的重要手段，也是理论研究和运用的途径。俗话说，“工欲利其事，必先利其器”。这就是讲方法论的重要性。我们知道，方法在古希腊语中，有“通向正确的道路”之义。法学方法是民法理论的活的灵魂，民法学就是民法解释学，表明法学方法论在民法学的基础性建构作用。探讨案例分析的方法对于有效地沟通理论和实务，为理论的发展提供素材和动力。作为一个民法学者，只有掌握了正确的法学方法论，才能很好地对民法问题进行广泛地、深入地研究。
第二个理由是，好的方法论可以培养我们正确的民法思维。通过引入法学方法论，也有助于促进法学专业共同体的形成。过去每个人都根据自己的学术背景、思维模式来分析案例，欠缺一种规范的分析方法。我在德国考察期间，和一些德国法官、学者讨论一些重大疑难的民法问题，我感觉他们往往喜欢采取请求权基础分析的方法来解释某个理论问题。再比如，你要跟一个德国的律师探讨某个案例，他就会把案例可能涉及的每一个请求权都罗列出来，并通过检索，得出自己的结论。因为他们一开始接受法学教育，就接受了法学方法论的训练，这一套方法论首先就培养了他们体系的观念，而体系的观念对于法律人来说非常重要。有一个法学家说，法律人的正确思维方法就是体系思维方法。如果养成了这样一种体系思维的方法，就可以全方位地思考法律问题，观察法律现象。即便是对于一个简单的案例，他也是从体系思考的角度来全面地进行分析研究，而不仅仅是就事论事，局限于从某一个点上来思考问题。
推广法学方法论对于培养一大批合格的法律人才是很重要的，在德国，法学方法论被称为生产合格法学人才的“流水线”。王泽鉴先生认为，请求权基础的寻找，是处理实例题的核心工作，请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。作为基础的思维方法，法学方法是每一个法律人入门的必修功课，有助于培养法律人共同的学术思维和话语，排除法律人之间的对话和交流的障碍，不至于思路迥异、各说各话的现象。
第三个理由就是，法学方法论的运用对于司法审判人员正确适用法律、公正执法都具有重要意义。法学方法的理论是围绕着法律适用的过程和司法“三段论”的模式展开的。长期以来，在民法案例的分析中，我国一直缺乏一套规范、严谨的分析方法和思维，法律推理本是一个演绎的过程，采取三段论模式：大前提是“找法”，即寻找应当适用的法律规范；小前提是确定案件事实；最后以法律为依据，以事实为准绳，将抽象规范适用于具体案件，得出结论，即判决意见。但在一些中国法官那里，它却变成了一个“自下而上”的复杂错综的工程，首先确定判决结果，然后在法律条文和案情证据的丛林中殚精竭虑地寻找论证的路径，这就是学者所谓的“被倒置的法律推理”。在这个过程中，判决结果不是法律推理的产儿，而是法律推理的指南。至于这个判决又是如何被首先确定的，却不得而知。在实务中，有一些法官常常是先确定了事实，然后就直接确定结论，然后为了支持结论再去寻找一些法律依据；也有的判决中，事实清楚，法律的适用也是正确的，但是没有对事实和法律的适用的连接点分析；还有的在判决中，很多人常常从事实就直奔结论，判解缺乏推理过程，使得逻辑的三段论不能得到运用，也是缺乏逻辑的推理过程。这就难免会导致裁判的任意性和裁判的错误。这些现象普遍存在，造成了实务中逻辑三段论和民法解释学等方法不能得到广泛地认可和采用，判决缺乏说理性。同时，缺乏统一的法学方法为共同基础，这也导致了法律人在讨论问题时语境上的差异和沟通上的隔阂。因此，当务之急是要培养法官、律师等的正确严谨的法律思维方式，掌握民法案例分析的基本方法。因此，法学方法的确立有助约束法官的自由裁量权，保证法官依法裁判，从而维护法律的安定性，促进法治的实现。
法学方法论也有助于司法效率的提高。法学方法和案例分析的方法采用标准化的程式，可以提高法官思维的明确性，简化思维的过程，避免分析案件的思维误区，从而使得司法裁判更具有效率，并且保障审判的质量。例如，法官面对一个新的案件不必考虑从何处下手，只需按照分析方法指引的步骤操作即可。因此，有学者称，案例分析法可以与流水生产线相比较，使生产效率在数量上和质量上都大为提高。
过去我们一直缺乏对法学方法论地研究，这是我们民法学研究的一个薄弱环节。我查照了现有的理论专著，主要是梁慧星教授的《民法解释学》，其他就主要是我国台湾地区学者王泽鉴教授、黄茂荣等学者的著述。总的来说，我们在这方面的研究成果还不是很多，我们需要投入更多的精力加强这方面的研究。今天我这个关于民法方法论的演讲想给大家介绍案例分析方法的两种利器，即法律关系分析的方法和请求权基础的方法。
   我首先谈谈民法案例分析的基本方法是什么。大家知道，法学方法论有各自的历史背景和学术传统。在英美法系国家，注重归纳法和论题式的思维，往往采用个案分析（Case by case）的方法；而在以德国为代表的大陆法系国家，强调演绎法和体系化的思维，自从萨维尼创建法学方法论以来，一直采取一种请求权基础分析法来分析案例。尽管分析手段各异，但是都是针对案例建立一套比较规范的分析方法。我们这里倡导一种民法案例分析的基本方法，它属于法学方法论的组成部分，它主要是指，通过分析请求权的基础，并且结合法律的解释方法探讨每一个个案，以准确的认定案件的事实和法律。它具有如下几个特点：
第一，这种分析方法必须是具有一定规范性。一方面，它应该是一个统一的方法，适用于不同的案例，而不是每一个案例就有一种方法；另一方面，这种方法不是每个人自我设计或自我构思的方法，在分析案例中，可能每个人都有自己的思维方式，这些方式方法未必不能有效的分析案例，但是如果没有一套规范的分析方法，就缺乏方法论上的统一性，以至于在讨论问题时出现各说各话的现象。同时，每个人各自采纳自我设计的方式就不能形成正确的思维。目前我国有各种各样的案例分析，而每一个都是按照自己的学术背景、思维模式去进行案例分析，我们欠缺一种规范的分析方法。它也就决定了在中国研究案例分析的方法，其意义非常重大。这对于培养法官、法律学生正确严谨的法律思维极为重要。
第二，案例分析方法不仅是一种案件事实的分析方法，同时也是法律解释的工具。也就是说，案例分析工具主要不是一个证据的分析和运用的过程，不是单纯确定客观的事实，而更重要的是它是为了确立一种法律上的事实，一种符合法律构成要件的事实，也就是确认三段论中的小前提。并且，在这个分析过程中，最重要的环节是法律的适用，也就是如何使小前提符合大前提，这样就必须对适用的法律（即大前提）进行解释。所以，案例的分析是一个事实认定和法律解释的过程。举一个例子说，甲委托乙购买“飞鱼”牌家具，乙听成是购买“飞翼”牌家具，而甲和出卖人丙也曾有过接触，告知丙要委派乙购买家具。但是乙购买的家具不符合甲的要求，甲是否必须接受呢？在对这个案例对分析过程中，就不仅仅需要对多项法律事实进行分析，而且更涉及到对解释方法运用的问题，这是一个很有意思的现象。如果对授权行为完全按照文意解释的方法，只要我对你作出的授权的意思表示到达了相对方，那么这个授权就是清楚，如果代理人因为理解错误而从事别的行为，就转化为越权行为，出现这种情况，就需要用另外一套法律规则来解决。但是如果按照目的性扩张的解释方法，法律设定代理制度在很大程度上就是保护交易第三人，就对上述法律事实作另一种解释，不适用无权代理，而应当按照授权不明，直接由被代理人承担责任。可见，采取不同的解释方法会导致不同的结果。
第三，案例分析方法需要遵循一定的逻辑思维结构。例如在请求权的基础分析方法，首先要按照一定的顺序检索不同的请求权规范基础。举一个例子，假如有人未经我的许可把我的一块表卖掉了。请求权基础分析的方法，首先要判断谁可以对谁提出请求，然后要分析它涉及到哪些请求权。首先它涉及到侵权的请求权，因为你未经我的许可把我的表卖掉，这就侵害了我的财产权，构成了侵权。其次，它涉及到物权的请求权，因为未经许可将我的表卖掉，我有权要求占有人返还原物。第三如果出卖人和我之间具有合同关系，那么还涉及到合同的请求权。未经我的许可卖表的行为，构成违约。四是涉及到不当得利返还请求权。未经我的许可，把我的表卖掉，这也构成不当得利。在考察了这些请求权之后，就要进一步分析，应该选择哪一个请求权，然后分析这些请求权的对应的法律规则。接着就要分析满足这些法律规则的要件，以及案件的事实是否符合这些要件。最后，才能得出这些规则能不能适用的结果。在这个分析的过程中，其思维的步骤和程序是固定的。案例分析方法的展开其实就是形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论在司法中的运用可以说是近代法治的产物，它遵循了判解的说理性，使法官的思维过程得以在判决中展开，同时也使当事人能够了解判解结果的形成，从而增强裁判结果的权威性和说服力。三段论就好像是判决中的程序规则一样，维护了法院的裁判权的正当性，并对裁判权作出了必要的约束，以防止其滥用之虞。可以说，三段论在司法中的运用是法治文明的组成部分。
第四，法学方法论实际上是把形式逻辑的三段论和法律的解释方法巧妙的结合在一起，从而形成了一套完整的分析法律现象的方法。例如，请求权基础分析方法指的是通过对事实（小前提）的整理与说明，通过对法律（大前提）的解释，建立起大前提与小前提之间的联系，是三段论推理过程中的一部分。但这种方法其实是形式逻辑在法律思维中的运用，在运用过程中，它又与法律解释方法相结合，形成自己独特的分析方法。例如，在分析请求权的基础过程中，它必须要将法律规则的构成要件进行分解，也就是说，对应某个请求权的法律的规则究竟又哪些构成要件，而解释这一构成要件的过程本身就是一个法律解释的过程。要解释这个规则，它必须要借助于一整套法律解释的方法，萨维尼最初创立的并不是完整的法学方法论，而是法律的解释方法。但因为法律的解释方法在法学方法论中态重要了，所以二者是不可分离的。所以，案例分析方法即要考虑逻辑思维的三段论，又要和法律的解释方法结合起来，形成了一套自己独特的方法。
方法论在各个部门法中的应用是各不相同的，我们所指的解释方法是指民法解释的方法。法学应当有总的方法，但这种总的方法应用到各个部门法中又是有所区别的。比如说关于对法律解释的方法。因为各个部门法的规范对象不同，所以法律解释方法也有所不同。如在刑法基于罪行法定原则，主要采取文意解释的方法，而不能对刑法条文任意进行扩张解释，否则违背罪行法定的原则。所以探讨法律解释方法，它应该指的是各个部门法所特有的一种方法。所以，我们说的法律解释方法指的是一种民法的解释方法，案例分析法是民法的解释方法的具体运用，案例分析法与民法解释方法紧密联系在一起的。
   我们下面要分析案例分析的两种基本方法，先来谈谈法律关系分析法。
我们知道，法律关系是法学中的一个基本范畴。法律关系是为法律规范所调整的那部分社会关系。社会关系是包罗万象、复杂多变的，其中并非所有的社会生活关系都由法律调整而形成法律关系，法律仅是截取有法律干预之必要的那部分社会生活，构建成法律关系，塑造为法律秩序。法律关系的分析方法即是以法律关系为基础的一种法学方法。所谓法律关系分析的方法，是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法。
法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅适用于对案例的分析，而且适用于民法体系的构建。德国民法的潘德克吞体系就是严格按照法律关系的内在逻辑展开的。其总则——分则模式：总则分为权利主体、权利客体、权利的变动、法律行为（变动的原因）；分则为法律关系具体内容的展开，即各种的法律权利。法律规定，无论其范围大小，总不外乎法律关系，而法律关系之构成，总不外乎上述之要素，整个民法的内容，不外乎法律关系之主体、客体、权利义务及其变动和变动的原因，民法典每一编及每一特别法的内容，也不外乎此，不过各有详略而已。因此，法律关系被德国学者梅迪库斯先生称为“私法的工具”，可见其重要性。所以，确定存在不存在法律关系？存在什么样的法律关系？法律关系的各个构成要素是什么？是每一个民法学习者在考察法律问题时都应当具备的专业素质，可以说，熟练掌握了民法的法律关系，就能够深入理解整个民事权利的逻辑体系。
   在案例分析中有效地运用法律关系分析方法，其优点在于：
   第一，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。通过对法律关系的分析和把握，将各种法律关系比分开来，以不同的法律关系确定当事人的法律权利和义务。
第二，排除非法律关系的因素，即在区别法律关系与非法律关系的基础上，将考虑对象聚焦于法律关系。社会规范系统是一个多元的体系，很多生活关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整，法律并不介入，如民法学说上所谓的“好意施惠关系”、“自然债务”等理论，即揭示出此种社会关系不由法律调整，也不能形成法律关系，不能通过法律渠道予以救济。例如，甲乙二人素来交好，甲邀请乙到家里做客，此为好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，而不构成民法上的债权债务及违约责任问题。
第三，把握法律关系的要素。民事法律关系的要素是指构成民事法律关系的必要因素，任何民事法律关系都由几项要素构成，要素发生变化，具体的民事法律关系就随之变更。我认为，民事法律关系要素仅限于三个要素，即主体、客体和内容，这是任何法律关系都应具备的，民事法律关系也不例外。而五要素说将法律事实和法律关系变动的原因也包涵在法律关系当中，这是值得商榷的。法律事实应当是外在于法律关系的因素，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中间点，是使客观的权利变为主观的权利的媒介，法律事实导致法律关系发生变动，但它本身并不是法律关系内在的要素。
第四，把握法律关系的变动。把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。民事法律关系都是不断变化发生的，考察任何一种民事法律关系都应当了解变动的原因及其变动的效果，这就意味着必须查找一定的法律事实，但是法律事实毕竟是外在于法律关系的，它是将抽象的法律规范与具体的法律关系加以连接的中介，但它本身并不属于法律关系的要素。因为只有考察法律事实之后才能明确其引发了何种法律关系，而在明确了该种法律关系之后已经无须再考察法律事实了
   法律关系分析法的特点主要在于通过理顺不同的法律关系，就是要判断在一个民事案例中，首先要确定不同法律关系，法律关系的性质，和权利义务内容。其次要确定其要素及变动情况，从而全面的把握案件的性质和当事人的权利义务关系。在此基础上进一步适用法律。这种方法的特点在于：
   第一，法律关系的分析方法首先着眼于对案件事实的考察，在此基础上在适用法律，把案件事实的分析与法律的适用作为两个步骤。请求权基础的方法侧重于探究请求权的规范基础，注重将事实与法律结合起来考察。
   第二，它是对法律关系三要素的全面考察，而不仅仅对法律关系的某一特定内容，即请求权的考察。而请求权基础的分析方法则是对通过考察当事人主张的请求权，探究其法律基础和事实依据，其考察范围限于与请求权相关的法律事实和规范基础。采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权。
   第三，法律关系的分析方法是法学最基本的分析方法和分析框架。其不仅是一种案例分析的方法，而且适用于法学研究和民法体系的构建。法学的考察对象即是特定的法律关系，任何法律问题不外是法律关系的分析与综合。请求权基础的方法是更侧重于对案例进行分析的方法。
   法律关系分析法的运用可分为以下两个步骤：
   第一步，考察案件事实所涉及的法律关系，具体又可包括四个步骤:
   第一个步骤是明确争议点及与其相关的法律关系，即明确争议的核心关系，围绕该核心关系还有哪些“有关联的法律关系”，二者关系如何。例如，争议的焦点（核心关系）是无权代理行为是否有效，围绕该争议点可能涉及到授权关系是否存在、相对人是否成立表见代理关系等“有关联的法律关系”，然后判断核心关系与有关联的法律关系之间的联系，例如授权关系的有因还是无因等。
   第二个步骤是确定是否产生了法律关系。如好意施惠关系，由当事人的私人友谊调整，不构成民法上的债权债务关系，应当排除在法律关系的考察之外。再如，朋友亲戚相聚交谈、邻里之间相互串门等也不产生法律意义。如果根本就没有产生法律关系，则剩余的问题无须考虑。
最近在报纸上讨论一个问题，就是打电话的来电显示，是不是构成对隐私权的侵害。比如，我给你打电话，你设了一个来电显示，我认为，你设来电显示，就知道了我的电话号码，就侵犯了我的隐私权，因为我给你打电话时并不希望你知道我的电话号码。我认为，这里并不存在法律上的侵权关系，所以，还不能形成一种法律关系。虽然隐私是一个法律概念，但并不是所有的私人秘密都可以受到法律保护，如果自己自愿公开的秘密就不属于法律保护的范畴了。就电话号码而言，如果我不愿意让别人公开我的电话号码，而有人在报纸上公开了我的号码，可能侵害了我的隐私。但是，当我给你打电话时，就等于我向你公开了我的号码，所以，不能构成侵权，假如你给我打电话，我装了来电显示，那么，你每天不断地给我打电话，难道我不能知道究竟是谁给我打电话吗？当然，如果确实出现这种情况，那就出现了另外一种法律关系，就是对私人生活的打扰。事实上，这个问题通过技术手段已经解决了，就是在打电话的人可以将自己的电话号码屏蔽起来，不让对方知道。所以，如果没有屏蔽，就意味着打电话的人不在乎别人是否知道自己的电话。可以说，只要他打电话就等于放弃了自己的隐私。
  第三个步骤是要分析法律关系的性质，如分析其究竟是合同关系、侵权关系、无因管理关系还是不当得利关系。确定不同的法律关系的性质对于确定当事人的权利义务影响很大。
我们可以举一个例子来加以说明。第一个例子是，甲到乙的饭店吃饭，丙坐在甲的旁边，刚一坐下，因为与服务员丁发生了口角，双方开始互相推上，后来丙打了丁一个耳光，丁就将手中的铁盘扔过去，丙躲开了，结果却将甲给砸伤了，丙趁乱跑了。后来丁又前去追改，扔出一个铁盘，结果又将路过饭店的行人戊砸伤。在这个例子中，我们要从法律关系的分析角度来思考问题，我们就要首先分析哪些是合同关系、哪些是侵权关系，比如说，甲到乙的饭店吃饭，甲乙之间就形成了一个合同关系，甲没有向乙提供安全保护义务，违反了合同的附随义务，所以，构成违约。从侵权的角度来讲，也是一种保护义务的行为，也构成违反保护义务的侵权。甲和丁之间并不存在合同关系，但可能形成侵权关系。如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话，那么甲和乙之间也会形成侵权关系。戊和乙之间不存在合同关系，如果乙作为雇主对雇员的侵权行为承担转承转让的话，那么戊和乙之间也会形成侵权关系。如果丁构成对丙的侵权的话，至于丙与丁之间，则是另外一种法律关系。采用法律关系分析方法，就是要首先找出存在哪些法律关系，要分析这些法律关系的性质。如果这些法律关系不能缕清，那么这些法律关系就会一团乱麻。
   第四个步骤是分析考察法律关系的各要素，即考察法律关系的主体、内容、客体。
一是确定法律关系的主体。首要的就是解决法律关系的主体、法律关系涉及的人的范围、在哪些当事人之间发生等问题。在具体民事法律关系中，一般都要有双方或多方当事人参加。具体来说，确定主体要确定如下几点：1，谁向谁主张权利，是否与法律关系发生直接的利害关系，具有适格的诉讼主体资格。2，确定具体的主体是谁？民事法律关系的每一方主体可以是单一的，也可以是多数的。例如，在债权关系中，债权人和债务人每一方都既可以是一个人，也可以是几个人。在前面的例子中，我们可以看出，法律关系的构成是非常复杂的。但是，我们一定要理清楚法律关系的主体是谁。比如说，即使是讨论侵权法律关系，那么，这里可能就有几种不同性质的侵权关系的主体。比如，乙对丙的行为所负的侵权责任，就可能是乙与甲或者乙与戊之间发生了侵权。如果我们讨论的是个人的侵权行为责任，那么丙打伤戊，构成对戊的侵权。丙和乙之间打斗，伤害了甲，也构成对乙的侵权。在这个案件中，还存在着违反安全保护义务的侵权，这种侵权主要发生在甲和乙之间。
二是确定法律关系的内容。民事法律关系的内容，是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接表现。任何个人和组织作为民事主体，参与民事法律关系，必然要享受民事权利和承担民事义务。法律关系的内容则为当事人的权利、义务，权利义务决定着当事人之间的关系类型，明确权利义务的性质、效力、行使对于分析案件具有重要意义。例如，债权为对人权，具有相对性，只能在当事人间发生拘束力，原则上只能对相对人主张；物权、人格权等为绝对权，可以向任何侵害人主张。比如在前面举的例子中，如果甲要向乙主张违约损害赔偿的话，他只能向乙主张，而不能向丙主张，因为他和丙之间并不存在着合同关系。但如果主张侵权，他完全可以提出这种请求。
比如甲和乙之间订立了粮食购买合同。合同的附则规定，有关交货事宜由第三人丙公司出面协调解决。后来，因为乙不能交货，甲告第三人。这样第三人究竟事不是合同当事人，这就需要确定第三人在合同关系中究竟是一种什么样的地位。我认为，合同只是规定，“由第三人协调解决有关交货事宜”。协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人，召集合同双方协商解决有关问题，而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说，双方并没有授权第三人可以出面代理任何一方合同当事人订立任何合同，受其拘束。
三是明确法律关系的客体。法律关系的客体，又称为法律关系的标的，是法律权利和义务的指向对象。例如物权的客体是物，债权的客体债务人的给付行为，民事法律关系的客体是指民事权利和民事义务所指向的对象。如果没有客体，民事权利和民事义务就无法确定，更不能在当事人之间分配权利义务关系。比如在一个股权转让合同中，甲和丙双方就股权是否发生了转让发生了争议。该纠纷发生在一个有关修筑高速公路的公司中的股权，甲和乙分别对该公司享有50％的股权。在公路修完以后，政府给该公司补了一块地。政府将按两家公司的股权比例来补地。因为甲将他的股权转让给丙，发生了争议。但双方争议的焦点是因为地价上涨，都想拿到地。可以，解决案件的关键点是究竟要讨论地的问题，还是股权的问题。这就涉及到这个法律关系的客体。我们认为，首先还是从股权着手，解决了股权是否转让之后，才能探讨地的问题。地的问题是另外一个法律关系的客体。
   第五个步骤是否发生了变更、消灭的后果，以及考察变更、消灭的原因何在。
一是考察法律关系的变动。法律关系的变动包括法律关系的发生、变更、消灭。法律关系不是一成不变的，而是根据客观事件以及当事人的意志和行为发生法定的或意定的相应变动。如权利的取得、丧失，权利内容或效力的变更等。在许多合同关系中，经常穿插进了很多事实和情节，因为当事人最早订立的合同，后来经过的反复的变更。要把这些事实理清楚，经常要拉出长长的清单。但是，我认为，这个问题是不难解决的。不管发生了多少事实，只要看是不是对原合同发生了变更，一旦发生了变更，就产生了新的法律关系，那么，就应当从新的法律关系产生之日起开始确定当事人之间争议的问题。
二是考察法律关系变动的原因：法律关系的变动必有其原因，法律事实必须能够引起一定的法律后果。法律关系变动的原因即法律事实，法律关系之所以发生变动，其原因在于特定的法律事实的发生。法律事实分为自然事实和人的行为，自然事实包括事件和状态，行为包括合法行为、违法行为等。比如说，先前的合同是不是已经被解除了，要分析解除的原因。举一个例子，双方转让土地使用权，转让以后，一直没有土地使用权登记过户手续。受让人又将土地使用权转让给第三方，后来发生了争议。这就涉及到在没有办理登记的情况下，再次转让是否有效。我们认为，根据有关司法解释，即使没有办理登记手续，也不能影响合同的效力。再举一个例子，合同规定，如果乙方在1月1号到来之前，没有向甲方交付500万定金，合同解除。后来，乙方给甲方交付了450万定金，甲方说没有交付500万定金，按照合同规定，合同已经解除了。乙方提出，他已经交付了450万，这只是构成了轻微的违约，不构成根本违约，所以，依据合同法的规定，合同不能解除。我们认为，根本违约只是法定解除的条件，当事人完全可以在法定解除之外，通过合同约定解除条件。只要符合合同约定的条件，合同就可以解除。本案中，合同规定的实际上就是约定的解除条件，只要在到期以前没有交付500万，不管欠多少合同都可以解除。这不涉及到预期违约问题。
三是考察法律关系的变动的客观后果，也是案例分析的另一重要方法即历史方法的一个重要特征。考察法律关系的变动过程，其中首先重点分析关系何时产生；其次考察关系是否发生了变动；最后确定关系是否已经终止。考察法律关系变动的原因具有重要意义，所谓分析案例的历史方法就是依时间次序考察法律事实的变动，从而确定法律关系的变动，最终推导出相应的法律效果，而得出判决。比如在前面谈到的例子中，合同解除以后，涉及到合同要终止，双方要恢复法律关系的原状，那么，甲方是否可以向乙方提出违约的损害赔偿，这也是在分析这个案例中所需要解决的重要问题。
   此外，法律关系存在的时间和地点也对于案例分析具有重要影响。时间对于时效期间和除斥期间的计算、要约与承诺期间的计算、清偿期的到来、失权的效果等具有重要意义。地点对于清偿地的确定、风险负担、司法管辖、准据法的适用具有重要意义。
即在第一步确定的案件事实（小前提）的基础上，查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范（大前提），这一过程就是逻辑三段论运用的过程。上述对法律关系的考察实际上是对事实的客观分析，在确定法律关系的事实之后，应当进一步探讨法律规范搜寻的问题，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。在这个过程中，实际上仍然应当按照逻辑的三段论的模式展开。三段论的演绎法采取这样一种方式，如：
但是在案例分析的过程中，运用形式逻辑的三段论公式，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定。在这里，不是首先寻找大前提，而是先确定小前提，即对事实的认定，然后再寻找大前提。因为法官必须首先接触和认识案件事实，对事实有了基本的了解后，才能有目的地寻找法律规范。在确定了小前提后，按照形式逻辑的三段论方式推理，将小前提套入大前提，最后得出结论，即判决结果。所谓“以事实为依据，以法律为准绳”，就是对三段论的推理过程的高度概括。
法律关系分析方法需要运用逻辑三段论，但决非如法律适用的机械论者所想象的完全是三段论逻辑的演绎过程，它还涉及到大前提和小前提如何连接的问题，而连结点的确定必须有赖于法律解释。在法律适用的机械论者看来，法官好像一个自动售货机，只要把法律条文和法律事实象硬币一样投进去，判决就会象商品一样自动蹦出来，这显然是一种脱离实际的想法。因为法律规范的内涵并非一目了然，法律概念的内涵外延的边界具有一定的模糊性，法律规范必须经过解释才能适用。而且，法律规范所指引的对象也是不确定的，法律概念的所指和立法本意间可能因社会变迁而不一致。此外，法律认定的事实也只是相对的真实，而非绝对的客观真实。这一切都决定了法律的适用绝非是一个机械的过程，而是需要发挥法官的主观能动性的过程。
在这个过程，必须保证小前提、大前提都必须是正确的，其结论才可能是正确的。但不是说二者都正确了，结论就一定正确，因为这里还涉及一个二者如何连结的问题。具体来说，首先必须要根据法律关系的性质来判断、搜寻相关法律规范，例如若是合同关系则主要搜寻合同法的有关规定。在此过程中，要区分法律规范的性质是任意性规范还是强行性规范，因为它涉及当事人的约定能否排除法律优先适用的问题。其次，正是在法律规范与法律关系的连接上，有必要进行法律解释，即通过解释来确定某项法律规范能否适用。在法律解释时，要对法律规范的构成要件和法律后果进行整体地理解和把握。法律规范的构成要件和法律后果间连接的密切性越高，其结论的可靠性越大。如果大前提和小前提都是正确的，但是它们之间的连接度很低，或根本不发生真正的连接，则判决结果仍然可能是错误的。例如，甲假冒乙的名义与丙订立买卖合同，丙支付1万元预付款，甲携款潜逃。法官援引表见代理规则判决乙应当承担责任。法官即使认定事实正确，表见代理制度也可以适用，但如本案不符合表见代理的法律要件，则其判决也不正确。
搜寻法律规范，即查找适用核心关系与有关联的法律关系的法律规范。首先，要根据法律关系的性质判断来搜寻相关法律规范，例如合同关系主要搜寻合同法的有关规定；其次区分任意性法律规范、强行性法律规范。因为如果是任意性规范，则当事人的有约定优先，此时以约定作为规范的基础。如果是强行性的规范则必须适用。最后，法律规范与法律关系的连接，此时就进入了法律的解释领域。即某项法律规范能否适用必须通过解释。
这里我还想着重强调的一点就是，法律关系分析法，它的特点是在运用形式逻辑三段论时，先考虑案件的小前提，即事实，然后再考虑案件的大前提，即法律，但是这并不意味着将事实问题和法律问题截然分开。严格的说，法律关系分析法所确定的事实并不是一个单纯的事实，而是法律意义上的事实。例如关于法律关系性质的界定，本身就是一个事实问题和法律问题的结合。另外有一些问题很难说究竟是一个事实问题还是一个法律问题。比如说，某人开车将孕妇撞伤，究竟撞伤了一个人还是两个人，这不仅是一个事实判断，还是一个法律价值判断问题，因为这涉及到对胎儿的主体资格是否承认这个法律问题。在对事实问题进行判断的时候也不能离开法律规定单纯讨论，所以法官在裁判时必须目光在大前提和生活事实之间往复流转。
method）这种方法，又称请求权规范基础检索法或归入法、涵摄法。请求权基础分析法主要是台湾学者所使用的概念。我觉得，就叫归入法也可以。这种方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。它是德国学者普遍采用的方法。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。请求权基础检索法既是按照三段论的方法展开，同时又穿插了对规范要件满足与否的判断，因此这又涉及了法律解释的问题，所以归入法在德国学者认为其不是完全的逻辑推理法，主要是一个解释法。而这个解释的过程又必须依靠经典的解释方法，这就是说为什么要把请求权检索与法律规则结合起来。请求权规范基础检索法在德国被作为法学方法论，其原因就是因为涉及了法律的解释问题。
   请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：
首先需要确认究竟是确认之诉、形成之诉还是请求之诉。由于归入法主要适用于给付之诉，因此我们首先要判断究竟是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。如果当事人提出的不是给付之诉，则没有该方法适用的余地，此时应当采取法律关系分析法。在确定了可以适用该方法后，则应当判断请求关系的主体和内容，即谁基于何种理由向谁提出何种请求，因为这是案例分析的前提。例如，甲单位要购买两辆汽车，后来因为有关部门没有批准，甲单位就将购买的两辆汽车登记在其办公室主任乙的名下。以后，办公室主任下海经商了，就将这两辆汽车带走。有一辆，他自己在使用，另外一辆卖给了第三人丙。后来，被甲发现。甲请求确认这两辆车归其所有，并同时请求确认乙和丙之间的买卖合同无效，要求乙丙返还汽车。在这个案件中，确认这两辆车的归属，这是一个确认之诉。在这种诉讼中，它无法适用请求权基础分析的方法。但是，甲要求乙、丙返还汽车的诉讼，属于请求之诉，可以适用这种方法。当然，这种请求能否成立，则是另外一个问题。
如果是其他之诉，则应当采取法律关系分析法。比如说，甲要请求确认这两辆车的归属，那么就应当按照法律关系分析的方法，考虑在甲和乙之间形成了一种产权纠纷，因为现在两辆车登记在乙的名下，所以，甲要主张这两辆车的权利，他必须要举证证明，他是这两辆车的真正的主人，并要求变更登记。如果是请求之诉，则应当采取归入法。在确定属于请求关系之后，则需要进一步判断请求关系的主体和内容。即谁基于何种理由向谁提出何种请求。例如，甲请求乙返还借款，或要求乙承担违约责任。在上例中，甲向乙、丙请求返还汽车，实际上存在两种请求关系，一是乙占有了甲的汽车，甲要向乙要求返还，二是丙从乙处买到了汽车，甲要求丙返还汽车。当然，丙是否构成善意取得，这也是需要进一步研究的问题。
请求权的检索是归入法在运用过程中的关键。通常是由于原告虽然提出请求，但并未提出请求权的基础，例如，只是提出赔偿损失，但没有指出是基于什么请求权而提出的。另一种情况是，虽然原告提出了某种请求并指出其请求权基础，但法官仍然依职权对其请求权基础进行检索，即“原告提出事实，法官确认权利”。但在我国，《合同法》第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在提出请求时，原告必须对其起诉案由进行选择。但理论界对原告的选择的标的存在争议，究竟原告是选择请求权还是选择请求权的规范基础。但无论如何，原告应当在提出自己作出选择。
   一是列举原告的请求可能涉及的请求权。例如在前面举的例子中，有人未经我的同意将我的表卖给第三人，构成无权处分。无权处分他人财产场合，就可能涉及到合同请求权、违约损害赔偿请求权、不当得利请求权等多项请求权。
二是确定各种请求权的类型。我认为，根据民法的各个法律制度，即根据请求权的基础关系的不同，可将请求权分为如下几类：债权的请求权，其中包括合同履行的请求权、违约损害赔偿请求权、缔约过失请求权、无因管理请求权、侵权的请求权、不当得利所产生的返还请求权。物权请求权，其中包括返还原物请求权、停止侵害请求权、排除妨碍请求权、妨碍预防请求权。占有保护请求权，其中包括在占有受到侵害的情况下，而使占有人享有的占有返还请求权、妨碍排除请求权、消除危险请求权。人格权和身份权上的请求权，知识产权上的请求权等。这些请求权都可以在检索的时候加以考虑。
三是按照请求权分析的逻辑顺序进行检索。确定请求权分析的逻辑顺序，即对可能适用的请求权依特定次序进行通盘的检索。应当看到，民法上的请求权是由一系列不同基础的请求权所组成的体系，这些不同基础的请求权形成了请求权的完整体系，因而确定不同基础的请求权间的检索次序，可以避免请求权的遗漏，从而充分保障当事人的权益。并且依次检索，优先考虑的请求权往往排除顺序在后的请求权，在确定权利的性质方面具有一定的思维经济性。
   我们认为，考察任何一个民事案件，必须要分析请求权的体系，在原则上，请求权的体系应当按照如下顺序来确定：
第一，考察请求权的先后顺序应将合同上的请求权作为第一顺序的请求权加以考虑，合同作为特定人之间的事先约定的关系，确定了当事人之间的权利义务，只有首先从合同关系着手，才能向其他关系展开，即合同上的请求权与其他的请求权发生密切联系时，应首先考虑使用基于合同上的请求权。比如，甲种了一大片西瓜，后来，因为进城办事，托付邻居乙看管他的西瓜。因为天要下大雨，乙就派人将西瓜摘下来，想把它及时卖掉。但是，在摘下来以后，因为没有找到好的买主，西瓜放在地边，很多都烂掉了。甲回来以后，认为乙未经他的许可擅自把西瓜摘下来，造成了重大损失，要求乙赔偿。乙认为，甲已经委托授权给他看管西瓜，他是完全按照甲的意思在看管西瓜。那么，没有找到买主，造成了损失，责任不在他，他不仅不能赔偿损失，还要求甲支付各项费用和报酬。双方为此发生了争议。我认为，探讨本案的关键还是双方之间是否形成了委托合同关系。如果存在着委托合同，那么，就自然不可能存在侵权的问题，也不存在着无因管理。至于说，是否违反了委托合同，那是另一个层次的问题。
第二，缔约过失请求权。按照梅迪库斯的看法，缔约过失的请求权与合同的请求权是不可分割的，甚至可以包含在合同的请求权之中，因为无论是在合同的缔结过程还是在合同终止以后，都会涉及到缔约过失的请求权。我认为这两项请求权应当分开。缔约过失的请求权适用于双方无合同关系的情况，而基于违约的请求权乃是以有效合同的存在为前提的。如果当事人之间存在着合同关系，则属于合同责任；若不存在合同关系，则可以考虑缔约过失责任。缔约过失请求权仅次于合同请求权而适用，优先于其他请求权。比如说，原告到商场去购物，因为商场正在装修，在一个洞上面放了几块木板。原告踩上去，一下子踩空了，摔成重伤。本案究竟是构成缔约过失，还是违约的请求权，曾经有激烈的争论。我认为，案件的关键还是双方是否形成了合同关系。有人认为，只要商场把门打开，实际上就是发出了要约，有人走进去就是承诺。我认为，这种看法是不正确的。商场把门打开最多只可能是一个要约邀请，甚至连要约邀请都算不上。因为双方根本没有任何接触，没有发出任何意思表示。所以，双方实际上并没有形成合同关系。只要从存在合同，才有可能形成缔约过失，如果有合同那就转化为违约了。当然，本案可能涉及到侵权的问题。
第三，无因管理请求权。无因管理的请求权与合同关系极为类似，它们都是产生合法占有权的依据，无因管理也常常与合同有密切的联系。但合同上的请求权应优先于无因管理上的请求权加以考虑，因为无因管理之所谓无因，是指无法律上的原因，包括无法定的义务或约定的义务为他人管理事务。如果管理人和本人之间事先存在着合同关系，管理人是依照约定管理他人的事务，则管理人负有管理的义务，不构成无因管理。所以合同请求权与缔约过失请求权应当优先于无因管理请求权，但由于无因管理本质上是一种合法行为，一旦无因管理请求权能够成立，则不应当适用其他请求权。所以无因管理请求权应当优先于其他请求权。比如，甲在家里阳台上养了许多花，后来，天要下大雨，邻居乙害怕花被淋坏了，便将花搬到屋子里。结果不小心，将两盆名贵的花摔坏了，自己的腿也摔伤了。甲要求乙赔偿花的损失。乙提出自己是处于好心帮助甲看管花，所以，不能够赔偿花的损失，而且还要甲赔偿自己的医药费。本案的关键在于，是否构成合同关系。如果有合同，就只是一个违约的问题。但因为甲没有委托乙照看自己的花，所以，不存在合同。在不存在合同的情况下，有可能形成无因管理。至于是否构成无因管理，那是另外一个问题。
第四，物权请求权。物权的请求权是指基于物权而产生的请求权，也就是说，当物权人在其物被侵害或有可能遭受侵害时，有权请求恢复物权的圆满状态或防止侵害；在物权受到侵害的情况下，首先应当采用物权的请求权对物权进行保护。这是因为物权的请求权具有优先于债权的效力。如在破产程序中，所有人对其物享有取回权，此种取回权实际上是由所有物返还请求权而派生的，当然应优先于一般债权而受到保护。再如，所有物返还请求权一般不受诉讼时效的限制，所以物权请求权较之于侵权请求权更有利于保护受害人，因此原则上物权请求权应当优先于侵权请求权而适用。
第五，不当得利和侵权的请求权。因为不当得利和侵权行为都是法律禁止和限制的行为，广义上都属于不合法的行为。按照合法行为成立则排除非法的逻辑，所以首先应当考虑有其他以合法行为为基础的请求权存在，如果其他请求权不能适用，则最后才能适用不当得利和侵权的请求权。因此，不当得利和侵权的请求权应当置于最后的顺序考虑。例如，甲在乙的门前堆放一些物品，乙认为甲未经许可占用其门前的空地，对其构成了侵害。甲提出，乙曾经同意甲在乙门前堆放东西，不构成侵权。这个争议的解决首先要考虑双方是否存在一个借用合同关系， 也就是说，乙是否事前允许甲在其门口对方物品。如果存在着这种关系，甲不构成侵权。假设，甲是在乙的门前摆摊设点，从中获得了一些收益。同样，如果甲能够证明，他摆摊设点事先得到乙的许可，那么他获得的这些收益不能构成不当得利。因为只要存在合同关系，就不存在不当得利的问题。
   正确了解民法的请求权体系对于培养分析和运用法律的体系观念，从体系上把握整个民法的知识、制度和规范，从而正确适用民法规则具有十分重要的意义。
   通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些与案件事实不符合的请求权，或对原告不利的请求权。在排除了一定的请求权后，原告要初步确定一种或几种对其较为有利的请求权。只有在请求权锁定后，才能够对其开始进行请求权基础的分析。简言之，即：
   1.对请求权的排除。通过对请求权逻辑顺序的考察，可以逐渐排除一些对案件事实不符合的请求权，或者对原告不利的请求权。
   2.对请求权的锁定。锁定就意味着原告要确定一种请求权，或者是一种对其最为有利的请求权提出主张或提起诉讼。只能在请求权锁定后，才能够对其开始进行一种请求权基础的分析。
   这里所谓的请求权基础，既可以是法律规范，也可以是如合同、遗嘱等具有法律效力的其他法律依据。也就是说，它主要是法律规范，但又不限于法律规范。这里又可以继续分为以下几个步骤：
首先，给出对该请求权的具体法律规定，例如买卖合同中，买受人请求出卖人支付价款。其请求权基础可根据《合同法》第130条、第159条中对买卖合同的定义，以及合同中对有关的价款支付的规定确定。《合同法》第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”第159条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。”
   其次，对所找的法律规范进行分类和定性。其中，有些法律规范不能单独地作为请求权的基础，它们主要包括：已经由当事人约定排除的任意性规范；不完全法条，包括说明性法条、限制性法条等。还要提醒大家注意的是，引用性法条、拟制性法条也不能独立成为请求权基础，必须与其他相关法条配合才能构成请求权基础。此外，程序性规范和某些裁判规范也不宜单独地作为请求权的基础。
   再次，要将该规范构成要件进行具体的分解。如将侵权责任的构成要件分解为过错、损害事实、因果关系等。在这个分解过程中，需要运用法律的解释方法对法律规范进行准确的解释。
   归入又称涵摄，即把经分解的事实归入（或涵摄）到法律规范的构成要件中去。具体来说，又要经历对案件事实的认定、对案件事实进行分解、按照规范要件提取法律上的事实、将事实归入法律规范规定的要件四步。如图示：

   如果争议事实被分解后一一对应的符合了构成要件，就满足了请求权。例如。买受人要依据合同规定主张合同价款，就必须要根据案件的事实进行分析，确定是否具有满足上述《合同法》第159条的规定要件的事实，如果事实已经满足法律规定的这些要件，则支付价款的请求权成立。
   第六步，消极规范构成要件的检索。
所谓消极的构成要件，是相对积极规范要件而言的，规范构成要件被称为积极规范构成要件，而消极规范构成要件就是指否定积极规范要件的条件，如果客观事实满足了该条件或要件，则请求权仍不能成立，通过对积极或消极规范要件的考察，事实上是从正反两方面考察请求权基础。例如，具备一定的抗辩事由，就会导致对方的请求权消灭或使其效力延期发生。当然，抗辩权的行使必须严格遵循法律规定的行使条件和程序，不能违反法律规定而行使权利，或滥用抗辩权，否则，不能发生抗辩的效果。
   第七步，对请求权变动状态的考察和确定。
   尽管通过对请求权基础的考察，已经能够确定请求权已经成立，但是如果请求权已经发生了变动，例如合同已经变更或终止，则请求权也要随之重新考察。这要结合历史的分析方法，加以确定。
   如果在请求权检索中，确定案件涉及多项请求权，则需要进一步确定采取责任聚合还是竞合的方法。关于责任聚合与竞合的区分，首先依据法律规范，如果合同有约定，则依据约定。如果都没有，则主要是依据公平、正义的理念，即不能使一个人因一项违法行为而遭受两次惩罚，也不能使一个人因一次损害而受到两次赔偿。
   请求权基础分析法与法律关系分析法的比较
   德国法学界比较推崇请求权基础分析方法，但其并不是唯一的案例分析方法。我认为，请求权基础分析方法并不能解决所有的案例，不可完全替代其他案例分析方法。之所以不能完全采纳德国法的请求权检索法，是因为：
   第一，因为按照此种方法，要对可能涉及的各种请求权逐项进行检索，如无权处分涉及到侵权的请求权、合同的请求权、不当得利的请求权等。按照此种分析方法，必须要进行逐一的检索，失之繁琐。同时，有时还会陷入多项请求权之中，必须要熟练各种请求权才能很好地运用，否则难以把握。
   第二，请求权基础就是指请求权的法律依据，也就是说具体适用的条文。但我国由于民法典没有制订，现行法体系比较杂乱零碎，难免有许多法律疏漏，请求权体系尚不完备，检索起来有一定的困难，如完全依照现行法律检索请求权，可能造成法律疏漏。
第三，请求权基础分析法有其限定的适用范围，在某些案例中，可能并不存在请求权。例如，授权行为的法律关系本身不存在请求权；无权代理中本人的追认权亦然。在确认之诉、形成之诉中，由于不涉及请求权，因而请求权基础分析方法就难有适用的余地。此时就需要运用法律关系分析方法加以分析解决。例如合同无效、合同不成立、单方法律行为的争议、确认物权、确认继承权、以及合同撤销、解除等涉及到形成权的争议。
   第四，请求权的基础不能揭示法律关系的构成要素和内在结构。例如，它不能揭示争议的法律关系的客体，而客体有时在案例分析中又具有重要意义，所以，此时仍有赖于法律关系分析方法的运用。
第五，请求权基础分析法与法律关系分析法相比较，两者的思维过程也不相同。请求权基础分析方法则是从“规范”出发，先找出法律规范，再将事实“归入”其下；而法律关系分析方法主要是先找事实后找法，当然，在事实分析过程中也离不开对法律规范的解释和运用。请求权基础方法是在检索过程中一次性的完成；而法律关系分析方法是在对法律事实分析的基础上，适用法律规范。请求权基础方法可以采取一种各个要件逐一探讨的方式；而法律关系分析方法，无法对各个要件分别归入法律规范，只能在即定的事实上，整体的进行法律的适用。
   法律关系分析方法的意义在于：
   第一，采用法律关系分析方法，可以高屋建瓴地分析各种法律关系。其适用范围较广，一种法律关系中，可能有多个权利，而不仅仅包括请求权，但不妨适用法律关系的分析。
   第二，在存在多种复杂的法律关系时，能够条分缕析地分析各种权利义务。
   第三，通过法律关系的要素结构的分析，能够把握整个民事权利的逻辑体系。
   第四，采用历史分析的方法分析法律关系的变动过程，把握法律关系产生、变更、消灭的脉络。
但是法律关系分析方法也不能代替请求权检索的方法，因为请求权检索方法因为逐一检索请求权体系，会避免遗漏；并且不用将案件事实的所有法律关系纳入考察视野，只需把握与请求权相关的法律事实和法律规范即可，不必从头那些考察无重大关联的法律事实，因而适用较为便捷。此外，在大多数案件中，当事人的主张都是以请求的方式表现出来，诉讼上的争议多为给付义务的争议，请求权检索的方法也能适合实务的需要。
   总之，请求权基础分析法与法律关系分析法这两种方法是民法案例分析的基本方法，二者相互独立，又互有融合交叉，因而不可有所偏废。
   我今天的讲演就到这里，也欢迎大家就这个问题继续深入地讨论下去，谢谢！

2016年成考专升本《民法》试题及答案

　　一、选择题：1～30小题，每小题2分。共60分。在每小题给出的四个选项中。选出一项最符合题目要求的，把所选项前的字母填在题后的括号内。

　　1.下列不属于民法调整对象的是()

　　2.下列关于民法渊源说法不正确的是()

　　A.民法的渊源就是民法的表现形式

　　B.民法的渊源具有规范性的效力

　　C.民法的渊源在现实生活中并不存在

　　D.国际条约虽然不是国内法，但仍然是民法的渊源

　　3.甲欲对楼层市自己的新房进行装修，需要在房屋所在的承重墙上打洞，甲认为在自己的地上打洞，别人无权干涉。甲的行为违反了民法中的()

　　D.权利不得滥用原则

　　4.甲知道自己的楼房旁边将建设一幢高楼，为了能有一个开阔的视野，遂决定将现有的楼房出卖给乙;但是，甲并没有告诉乙该楼房旁边即将盖高楼的信息，甲的行为违反了民法中()

　　B.权利不得滥用原则

　　5.一住店客人未付房钱即离开旅馆去车站，旅店服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆这样做的性质应如何认定()

　　A.属于侵权，系侵害人身自由权

　　B.属于侵权，系积极侵害债权

　　C.不属于侵权，是行使抗辩权之行为

　　D.不属于侵权，是自助行为

　　6.下列选项中哪个属于民法上的主物与从物()

　　7.甲与妻乙携5岁的女儿丙和70岁的老父丁一起去春游，不幸4人在乘坐缆车时坠人山谷无一生还。又无法确定他们死亡的先后顺序，如果他们都有继承人，推定谁先死亡()

　　8.甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何()

　　C.经乙同意后恢复

　　D.经甲同意后恢复

　　9.2007年6月17日众某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请()

　　10.精神病患者甲在要陪伴下外出散步，顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻见状竭力阻拦无效，甲将乙头打破。乙的医药费如何承担()

　　A.完全由甲妻承担

　　B.主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担

　　C.完全由乙的监护人承担

　　D.主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担

　　11.关于民事法律关系，下列选项正确的是()

　　A.民事法律关系只能由当事人自主设立

　　B.民事法律关系的主体即自然人和法人

　　C.民事法律关系的客体包括不作为

　　D.民事法律关系的内容均由法律规定

　　12.德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列选项正确的是()

　　A.该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿

　　B.该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿

　　C.无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任

　　D.当德胜公司的全部财产不足清偿时，曲凯旋公司承担补充责任及解析

　　13.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列选项正确的是()

　　A.只能要求甲支付

　　B.只能要求乙支付

　　C.可选择要求甲或乙支付

　　D.可要求甲和乙承担连带责任

　　14.甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列选项正确的是()

　　A.丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款

　　B.丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利

　　C.丙无权请求乙偿还3万元借款

　　D.甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失

　　15.神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列选项正确的是()

　　A.H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元

　　B.S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元

　　C.S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元

　　D.B中学有权请求神牛公司支付其余50万元

　　16.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列选项正确的是()

　　A.“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

　　B.“假一罚十”没有被订人到合同之中，故对甲没有约束力

　　C.“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

　　D.“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

　　17.中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列选项正确的是()

　　A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权

　　B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权

　　C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

　　D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权

　　18.甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此匦，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于()

　　19.下列属于所有权的继受取得的是()

　　A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间

　　B.乙的3万元存款得利息1000元

　　C.丙购来木材后制成椅子一把

　　D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

　　20.黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列选项正确的是()

　　A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

　　B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

　　C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

　　D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

　　21.下列关于民法的性质说法错误的是()

　　C.民法信仰以权利为核心的社会本位原则

　　D.民法调整平等主体之间的法律关系

　　22.下列选项中不属于民法渊源的是()

　　A.宪法中的所有规范

　　23.在行为人进行的下列行为中，不属于行使形成权行为的是()

　　A.被代理人对越权代理进行追认

　　B.监护人对限制民事行为能为人纯获利益的合同进行追认

　　C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示

　　D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示

　　24.15周岁的甲经常在报刊上发表文章，稿酬颇丰。一日骑自行车撞伤了乙，从自己的稿酬中支付了200元的治疗费。下列关于甲的行为能力的认定，下列选项正确的是()

　　A.甲已经具备意思表示能力，视为完全民事行为能力人

　　B.甲已经具备了责任能力，视为完全民事行为能力人

　　C.甲已经能够嫌取稿酬，视为完全民事行为能人

　　D.甲属于限制民事行为能力人

　　25.甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪一项不构成保证()

　　A.丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”

　　B.丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”

　　C.戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”

　　D.已向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”

　　26.喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列选项错误的是()

　　A.赵某有权要求退房

　　B.赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任

　　C.赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款

　　D.赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任

　　27.下列行为中，不构成无因管理的是()

　　A.甲错把他人的牛当成自家的而饲养

　　B.乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火

　　C.丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治

　　D.丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上

　　28.婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中不存在的债的关系是()

　　29.某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2009年9月30日，付款期限为2009年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪一主张缺乏法律依据()

　　A.行使顺序履行抗辩权

　　B.要求煤矿承担违约责任

　　C.行使不安抗辩权

　　30.甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列选项错误的是()

　　A.丙因善意取得而享有质权

　　B.因未经乙的同意丙不能取得质权

　　C.甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任

　　D.对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔

　　二、判断题：本大题共10个小题，每小题2分，共20分。把答案填表在题后的括号中，正确的打“√”;错误的打“×”。

　　31.民法是市民社会的法，是私法。()

　　32.入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格，但是新合伙人对入伙前合伙企业的债务不承担责任。()

　　33.自然人失踪，下落不明的时间从公民音讯消失之日起算。()

　　34.物权法是调整物的归属关系和利用关系的法律规范。()

　　35.农村村民使用宅基地应当先向村农村集体经济组织或者村民委员会提出申请，经村民代表会或村民大会讨论通过后，报政府批准。()

　　36.企业合并后，原企业债权债务的移转，必须征得对方当事人的同意。()

　　37.对于因重大误解订立的或者在订立时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同，当事人只能请求人民法院予以变更。()

　　38.受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。()

　　39.动物致人损害的民事责任适用无过错责任原则。()

　　40.夫妻可以用口头或者书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此约定具有法律效力。()

　　三、简答题：本大题共3个小题，每小题8分，共24分。

　　41.在我国，法人成立有哪几种方式，并简要说明。

　　42.简述相邻关系的概念和特征。

　　43.简述身份权的特征和具体内容。

　　四、论述题：本题满分16分。

　　44.论述我国民法的基本原则。

　　五、案例题：本大题共2个小题，每小题15分。共30分。

　　45.A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称8公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。

　　A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。

　　汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。

　　因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。

　　(1)对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?

　　(2)若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?

　　46.2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。

　　甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。

　　3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。

　　3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。

　　(1)对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?

　　(2)丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?

　　一、单选题：每小题2分，共60分。

　　1.B【解析】土地征收是公法上的行政行为，不属于民法的调整对象，故选B项。

　　2.C【解析】民法的渊源是现实存在的，例如民事法律。因此，C项的说法是错误的。

　　3.D【解析】甲在承重墙上打洞的行为将危害到整个楼房的安全，虽然是在自己的房屋墙上，但不得滥用自己的权利，所以，D项正确。

　　4.D【解析】甲的楼房旁边将盖高楼，在出卖自己的楼房时，应当本着诚实不欺的原则告知乙，其隐瞒的行为构成了对诚实信用原则的违背。所以，D项正确。

　　5.D【解析】自助行为是民事权利的一种自力救济方式、为保护自己的权利而以自己的力量对加害人的自由或财产加以扣押的行为或对义务人的人身进行拘束的行为。本题中，住房客人拒不付房钱，旅馆服务员揪住他不让走，并打报警电话的行为符合自助行为的构成要件，而不是侵权行为。A、B、C三项错误，D项正确。

　　6.C【解析】主物是指两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物;从物是指配合主物的使用，起辅助作用的物。汽车和备用胎是两个独立的物，相互配合使用，备用胎是汽车的从物，C项正确;轮胎是汽车的一部分，不可分离出来。窗户也是房子的不可分割的一部分，他们不是主物和从物的关系。A、B项不正确;鞋子和袜子是两个独立的物，一双袜子完全可以配合其他鞋子穿，所以，D项错误。应当选择C项。

　　7.D【解析】《继承法意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡入各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡;几个死亡人辈份相同，推定同时死亡”，丁是长辈，所以推定其先死亡，D项正确。

　　8.B【解析】《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚来再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”本题中乙改嫁于丙，所以，与甲的婚姻不得自行恢复，B项正确。

　　9.A【解析】《民法通则》第23条规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。余某是因为意外故而失踪，所以2年期限从其事故发生之日起算，最早在2009年6月17日向人民法院提出申请，A项正确。

　　10.B【解析】《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本题中，甲妻竭力拦阻可以认为已经尽到监护责任，而乙的监护人疏于监护，因此过错应承担相应责任。因此，B项正确。

　　11.c【解析】大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件。但是这并不是说，民事法律关系只能由当事人自主设立，所以A是错误的，不能选;民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织，所以B的说法太绝对，错误，不选;民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以是当事人的自主设定，也可以是法律直接规定的，所以D错误，不能选;民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中行为包括作为与不作为，C是正确的，故选C。

　　12.B【解析】法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓的法人独立承担民事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。本题B选项正确。

　　13.C【解析】《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。由此本题C选项正确。

　　14.A【解析】根据《合同法》的规定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后应承担返还借款的义务。不能适用《合同法》第143条的规定，因为甲有过失，没有发生严格意义上的风险。因此，A项正确，BD项错误;因为甲乙是个人合伙，因此，甲乙应该承担连带责任，因此C项错误。因此，本题的正确答案是A项。

　　15.C【解析】《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的50万，受赠人有权利请求其支付。根据合同相对性原理，本题中赠与合同双方当事人是s省红十字会和神牛公司，所以s省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元，答案C是正确的。

　　16.D【解析】民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的`条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。故D答案是正确的。

　　17.B【解析】《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本题中，中州公司进行了房屋的建设，其因事实行为取得了房屋所有权，本题正确答案是B项。

　　18.A【解析】《物权法》第23条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，因为该名画尚未交付给乙，也未交付给丙，所以乙和丙不享有所有权。至于该画最后被甲的儿子取出给了乙，乙也不能因此而取得该画的所有权，因为乙受让的时候不是善意的，而且甲的儿子属于无民事行为人，其行为无效。因此，本题的正确答案是A项。

　　19.A【解析】所有权的取得分为原始取得和继受取得。所谓原始取得是指基于事实行为而不是民事行为(意思表示)的取得，例如对遗失物、漂流物等的拾得;继受取得是指由他人的转移(基于民事行为)而取得，包括继承和转让。本题中，A选项中甲基于遗嘱继承取得房屋，是继受取得，B、C、D都是原始取得。因此，选择A项。

　　20.C【解析】《物权法》第194条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。本题中，甲银行和丙银行协议变更抵押权的顺位，未经抵押权人乙银行的书面同意，不得对其产生不利影响。因此，虽然排在第一位的抵押权人丙银行有500万的债权，但是其中只有100万可以先于乙银行受偿，否则就对乙银行造成了不利影响，这是法律所不允许的。至于丙银行的其余200万债权，只有乙银行受偿300万之后，才可以受偿，所以最终受偿顺序如下：丙银行的100万债权――乙银行的300万债权――丙银行的200万债权――甲银行的100万债权。因为黄河公司的房产只有600万，所以最终实际上甲银行的100万债权无法得到清偿，答案C项是正确的。

　　21.C【解析】民法信仰权利本位，而不是社会本位，所以，C项不正确;民法是私法和权利法，调整平等主体之间的法律关系，所以A、B、D项正确。因此，选择C项。

　　22.A【解析】宪法中的民事规范才是民法的渊源，故A项的不属于;合同法、习惯和法院判例都可以是民法的渊源、所以，B、C、D项属于民法渊源。所以，选择A项。

　　23.B【解析】限制民事行为能力人纯获利益的合同不需要监护人的追认，B项不属于形成权。A、C、D三项分别是追认权、撤销权和解除权，都属于形成权。

　　24.D【解析】《民法通则》第11条规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”所以，15周岁的甲仍然是限制民事行为能力人，A、B、C项表述不正确，D项表述正确。因此，选择D项。

　　25.D【解析】《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于适用&1t;中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据上述规定可知，ABC项中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证;D项属于抵押而非保证，因此本题应当选择D项。

　　26.c【解析】《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，A项、B项、D项的表述均正确，只有C项没有法律依据，所以选择C项。

　　27.A【解析】《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此丽支付的必要费用。构成无因管理的要件有如下三个：第一，管理他人事务;第二，为他人利益的意思;第三，无定的或者约定的义务。A项中，因为甲没有为他人管理或者服务的意思，因此不构成无因管理，B、C、D均符合无因管理的构成要件。所以，选择A项。

　　28.B【解析】《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本题中，婷婷的父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，实际上是由摄影师按照婷婷父母的要求完成摄影工作，交付摄影作品，由婷婷父母支付一定报酬的合同，这并非委托关系，而是属于承揽关系，存在承揽合同之债。婷婷父母要求影楼不得保留底片用作他途，而影楼却违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰，这实际上已经是以营利为目的使用他人肖像，构成了对婷婷的肖像权的侵犯，存在侵权行为之债。所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。本题中影楼通过侵犯婷婷肖像权而获得利益，是没有法律上的依据的，因此构成不当得利之债。只有B项的委托合同之债在本案例中不存在，所以选择B项。

　　29.C【解析】顺序履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本题中，煤矿是先履行的一方，煤矿履行的债务不符合约质量要求，致使热电厂被政府责令不能再燃烧，因此，热电厂可以行使顺序履行抗辩权。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。本题中，因为煤矿提供的煤根据政府规定不能在该厂区燃烧，热电厂订立购煤合同的目的无法实现，热电厂有权解除合同。所以，A、B、D三项具有法律依据，C项的主张在本案中是缺乏法律依据的。因此，选择C项。

　　30.B【解析】《担保法解释》第84条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

　　本题中，甲将电动车出质于丙的时候，实际上甲就是出质人，其不具有所有权但是合法占有动产，因此丙基于善意取得享有质权，A的说法正确。《物权法》第217条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。由此，C的说法正确。因此，丙是该电动车的实际占有人，在丙的手里电动车毁损、灭失的，丙是实际侵权人，因此，乙可以向丙索赔。D项说法正确。A、C、D三项均正确，根据排除法，本题应当选择B项。

　　二、判断题：每小题2分。共20分。

　　31.√【解析】民法的性质表现在四个方面：民法是市民社会的法;民法是私法;民法是实体法;民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。

　　32.×【解析】入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格;新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任;除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。

　　33.×【解析】根据《民法通则意见》规定，自然人失踪，下落不明的时间从公民音讯消失之次日起算，而不是当日。

　　34.√【解析】物权法是调整物的归属关系和利用关系的法律规范，与规范财产流转关系的债权法同为市场经济法律体系的两大基干。

　　35.√【解析】农村村民使用宅基地应当先向村农村集体经济组织或者村民委员会提出申请，经村民代表会或村民大会讨论通过后，报政府批准。经过有批准权的政府批准后，核发证书，登记造册，确认宅基地使用权。

　　36.×【解析】企业合并后，原企业债权债务的移转，无须征得对方当事人的同意，仅依合并后企业的通知或公告，即对债权人发生法律效力。

　　37.×【解析】根据《合同法》的有关规定，对于因重大误解订立的或者在订立时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更。

　　38.√【解析】《合同法》第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

　　39.√【解析】《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”从这条规定可以看出，动物致人损害的民事责任适用无过错责任原则。

　　40.×【解析】《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但是，约定应当采用书面形式。

　　三、简答题：每小题8分，共24分。

　　41.(1)命令设立。命令设立是指政府以命令设立法人的方式，这种设立方式多适用于公法人的设立，而在我国，私法人也有适用，如国立财团法人与事业单位法人、非公司制的全民所有制企业等。但这种设立方式不是民法法人的主要设立方式。

　　(2)发起设立。发起设立是指由设立人认足法人设立所需要的资本，从而设立法人的方式。从我国《公司法》的规定看，有限责任公司与股份有限公司都可以采取发起设立的方式。

　　(3)募集设立。募集设立是指公司的发起人不能认足法人设立所需要的资金，而以法定方式向社会公开募集其余部分资金而设立法人的方式。我国《公司法》第85条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其现定。”由此可见，我国《公司法》对股份有限公司既可以来取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。但采取募集设立时，发起人认购的数额不得少于公司股份总数的35%。

　　42.相邻关系，两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。

　　相邻关系由其性质决定，具有以下特征：

　　(1)相邻关系是一种法定的权利义务关系。

　　(2)相邻关系的主体必须是相互毗邻的不动产所有人或使用人。它包括三方面的内容：①不动产具有不可移动性，不能通过调整地理位置来克服权利行使上的局限;②这些不动产必须相互毗邻;③相邻关系的主体既可以是不动产的所有人，也可以是不动产的使用人。

　　(3)相邻关系的客体不是相邻的不动产本身，而是相邻关系各方行使不动产的所有权或使用权时互相给予方便或接受限制所追求的利益。

　　(4)相邻关系的基本内容是，相邻不动产的一方所有人或使用人，享有的要求对方为其行使权利给予必要方便的权利和对方接受此种必要限制的义务。

　　43.身份权的特征：

　　(1)身份权是基于特殊身份而形成的人与人之间的权利义务关系。

　　(2)身份权不是民事主体固有的，而是通过_二定的行为和事实取得和消灭的。

　　(3)身份权不是民事主体的必备权利。

　　(4)身份权的容体是身份利益。.

　　具体身份权包括亲权、亲属权、荣誉权、配偶权。

　　四、论述题：16分。

　　44.我国民法基本原则包括：

　　(1)权利神圣原则。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”此条文确立了我国民法的权利神圣原则。权利神圣原则有如民法的私权神圣理念，包含了权利本位、权利不受侵犯等价值，并表现在人格权神圣和所有权神圣两项基本内容上。权利神圣集中表现在民事权利不受侵犯，即民事权利应受法律之特别尊重和充分保护，任何人不得以任何理由侵犯民事主体的权利，民事主体的权利非依法律程序不受限制或剥夺。

　　(2)身份平等原则。《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”此条文确立了我国民法身份平等的原则。身份平等包含以下三层意义：①民事主体的权利能力一律平等;②民事主体平等地受法律保护;③当事****利义务对等。

　　(3)意思自治原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则。”此条文确立了我国民法的意思自治原则。意思自治原则是私法自治理念的核心体现。它是指民事主体根据自己的意愿，依照自己的理性判断，自主自愿地参与民事活动，处理自己在市民社会中的事务，不受国家权力或任何第三者的非法干预。

　　意思自治包含以下三层含义：①自我决定。即民事主体完全依照自己的意志，自我决定参与民事活动的内容、对象、时间、地点、方式等，自由处置自己的事务。任意处分自己的权利，不受任何外来意志的干预;②约定优先。约定优先是指民法规范对民事关系中的权利义务没有规定而当事人有约定，或民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时，约定的条款优先于法定的条款而适用;③自己责任。即民事主体对自己行为所产生的权利义务以及责任的后果：自动承担，自负其责。

　　(4)诚实信用原则《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”此条文确立了我国民法的诚实信用原则。诚实信用原则已经超出作为一般为人处世准则与商业道德的范畴，成为民法中的“帝王条款”，它至少包含以下四层含义：①民事主体应以忠实、宽宏、体谅之心态，进行民事活动，务求权利义务之对等与平衡，切忌损人利己、谋求不当利益之心理;②应遵循市场经济与商品交易之一般规律，进行民事活动和处分权利时务求各方利益之最大化，并充分尊重他****利和利益，善意对待与之进行民事活动的其他民事主体，及时、完整地履行自己的义务;③禁止民事主体滥用自己的权利，以个人利益损害社会利益，换言之，民事主体处分自己权利的行为受到诚实信用原则的约束与限制，当处分自己权利而危及第三人或社会利益时，即构成权利的滥用，该行为不受法律保护;④在司法实践中，法官应以诚实信用解释当事人的意思表示，探求当事人进行民事行为时的真意，在立法有遗漏或矛盾时填补法律之漏洞。

　　(5)公序良俗原则。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”此条文规定实为公序良俗原则之依据，其中的“社会公德，，即善良风俗，“社会公共利益”则大体相当于公共秩序。

　　公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般秩序，包括政治秩序、经济秩序、生活秩序等;善良风俗是指社会国家存在和发展所必要的一般道德，其中主要表现为生活伦理、商业交往等分面的公认道德规范。公序良俗如同诚实信用原则一样，是内涵极为丰富的开放性的一般条款，既得为民事主体从事民事活动所遵守之规则，也得为司法机关审理民事纠纷时解释法律和裁判案件之依据。

　　五、案例题：每小题15分。共30分。

　　45(1)应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。

　　(2)甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。

　　46(1)由丙公司承担。因为出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人承担。

　　(2)无权拒绝付款和要求退货。因为合同约定了质量检验期间，丙公司在此期间未提出异议，视为质量符合要求。

【2016年成考专升本《民法》试题及答案】相关文章：