摘要：我国行政诉讼法中规定了行政机关可以在一审中改变具体行政行为，并且针对这一规定进行了相关的司法解释和配套规定。我们在理论实践中分析这些规定发现其存在一些不尽如人意的地方，也有和其他规定相冲突的地方，本文拟从法院和行政机关两个角度对其中几点矛盾或不合理的问题进行分析。

关键字：改变行政行为；诉权；撤诉

《中华人民共和国行政诉讼法》第51条规定：“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”对在行政诉讼中，被告改变具体行政行为后产生的程序问题，最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》第62条规定：“被告行政机关在第一审程序中，改变其所作的具体行政行为，如果原告申请撤诉未获准许，或者原告不申请撤诉的，人民法院应当继续审理被诉的原具体行政行为。”

一、诉讼中改变行政行为的原因

行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，监督行政机关的依法行政，在诉讼中被告主动改正违法具体行政行为，显然就会达到这个目的，而且也可以减少当事人和法院的讼累，提高诉讼效率和行政效率。

在行政诉讼中行政主体改变被诉具体行政行为的原因主要有以下几个方面：

（一）息诉考虑。行政主体通过改变被诉的具体行政行为，不仅使行政相对人的合法利益得到保障，而且能够消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任，同时由于诉讼过程中行政相对人的积极参与，他们能够在中立方法院的指导下了解相关的法律制度，从而有助于息诉罢访。

（二）行政行为存在瑕疵。囿于一些行政主体的放任、知识欠缺或疏于审验等，行使职权过程中存在程序或实体瑕疵的行为，当行政相对人提起行政诉讼后，行政主体想通过改变被诉的具体行政行为进行自我纠正,使该行政行为因要件的纠正或补充而成为合法的行政行为且效力得以继续维持。

但是在我国的行政诉讼的相关规定在实践中仍然存在很多有争议的地方，下文试从法院和行政机关两个角度谈谈自己的看法。

二、法院对行政主体改变具体行政行为的审查

法院通过审理行政诉讼案件，发现被诉的具体行政行为违反法律规定、认定违法或事实不清，可以运用国家司法权撤销违法具体行政行为，或责令行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。被告在诉讼中改变被诉具体行政行为，属当事人诉讼活动范围之内，理应接受法院监督，以防行政机关用新的具体行政行为与原告示达成妥协，损害国家利益、公共利益、或他人合法利益。加大审查力度，保障对行政权力进行的司法监督真正落到实处，而且也能保证行政争议可以得到彻底的解决。

（一）对被诉行政行为的审查

行政诉讼法要求法院对具体行政行为事实的审查是进行证据审查，即通过证据审查判断被诉具体行政行为所认定的事实是否正确。对行政行为事实问题的审查坚持合法性的标准，主要审查下列内容，行政主体认定事实所依据的证据是否符合法定形式;证据来源是否合法;收集证据的程序是否合法，举证责任分配是否合法，对事实的定性是否准确等等。

（二）对新的行政行为的审查

首先审查新的行政行为（即改变的被诉具体行政行为）是否合理、公正、符合现行决策、附合时宜、合乎有关善良风俗习惯；其次审查行政主体在改变被诉具体行政行为过程中，其行使自由裁量权时是否考虑了政策、公益等因素，是否体现了政策与形势的要求；三看改变的被诉具体行政行为是否符合公共利益，是否有利于现代社会存在和发展。

（三）对行政主体改变被诉具体行政行为范围的审查。

行政主体在行政诉讼中，只有在被诉具体行政行为存在以下情形时才能从新作出具体行政行为，改变被诉具体行政行为：作出被诉具体行政行为时主要证据不足；适用法律错误；违反法定程序；被诉具体行政行为超越或滥用职权；被诉具体行政行为不合理。

三、相关法律规定的不足

（一）从法院的角度来看

1、法院审查的合法性。原告的撤诉申请要受法院的审查，只有在原告的撤诉不损害国家、集体和他人的合法权益时法院才会准予撤诉。原告撤诉的原因是被告改变了其具体行政行为，由此法院就要对行政机关作出的新的具体行政行为进行审查，不然就无法得知是否会损害其他合法权益。那么法院能否审查行政机关作出的新的具体行政行为呢？在行政诉讼中,法院遵循“不告不理”的原则，如果没有对行政行为起诉，法院不能主动去审查具体行政行为，行政机关与法院各有分工，互不干涉，改变后的具体行政行为与被诉具体行政行为不是同一具体行政行为，不属于同一诉讼标的，法院审查改变后的具体行政行为没有法理依据。

2、法院的审查行为侵犯了原告诉权的行使。诉权是指纠纷当事人实施诉讼行为，请求法院保护自己权益的权利。诉权是一项程序权利，诉权是当事人诉讼权利的基础，诉讼权利是诉权在不同阶段的具体表现形态，如起诉权、答辩权、辩论权、出示证据权、上诉权、申诉权等等都是诉权的具体表现。法院审判权与诉权的关系是服务与被服务的关系。审判权的存在是为保护当事人诉权并进而保护当事人的合法权益。诉讼中应是诉权占主导地位而不是审判权。对于撤诉权是诉权行使的一种表现，也应是受人民法院保护的。原告申请撤诉由法院裁定是否准许，这就侵犯了原告的处分权，行政相对人在与行政机关发生行政纠纷时也有权行使诉权来保护自己的合法权益，进入诉讼中后，即使被告不改变被诉具体行政行为，原告也有权选择放弃通过诉讼来保护自己的合法权益或者放弃自己的利益，更何况被告作出了新的令原告认同的具体行政行为。

（二）从行政机关的角度来看

被告改变被诉具体行政行为就是重新作出了一个新的行政行为，就行政法原理而言，被诉行政行为在法律上已经不再存在。被告用新的具体行政行为代替了旧的被诉具体行政行为。如果原告不同意被告改变后的新的具体行政行为而不撤诉或者原告同意被告改变行政行为而申请撤诉但法院不予准许的情况下，此时法院继续审理的诉讼标的实际上是一个在法律上已不再存在的原告和被告都不认可的行政行为，这种行政诉讼的结果最终无论做什么样的判决，可能都没有什么意义了。如果原告不同意被告改变具体行政行为而不撤诉或者原告同意被告改变行政行为申请撤诉但法院不准许的，在开庭审理时原告和被告均不到庭时，虽然法院可以依法作出缺席判决，但法院对一个原告和别告都不认可的行政行为进行审查并无多大意义，对法院资源造成极大浪费。

对于被告改变的被诉具体行政行为只要原告同意并申请撤诉，该改变的被诉具体行政行为就可以发生法律效力；如果原告不同意改变的被诉具体行政行为而不申请撤诉的，法院只能对被诉具体行政行为进行审查，该被改变后的行政行为对原告或者第三人不发生法律效力。这样一来，被告改变被诉具体行政行为，能否生效取决于受该行政行为约束的原告或者第三人的态度，这在行政法原理上是难以自圆其说的。

（三）关于被告“告知”制度

《若干解释》第50条规定：“被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。”

在这一法条中规定了行政机关在一审期间改变被诉具体行政行为的告知制度。这一规定有利于人民法院正确审理案件，对当事人的撤诉行为进行审查，防止行政机关利用新的具体行政行为与原告达成妥协，损害国家利益，公共利益或他人合法权益；也有利于维护原告，第三人合法权益，及时在审判人员的释明下采取相应的举措。但是法条没有对“不告知”的后果作出相应规定，使“告知”制度没有实质上的可操作性，形同虚设，由此也可看出我国审判权对行政权的约束还是比较微弱的。

    从建设社会主义民主法制国家，大力推行全面依法行政，切实保护行政相对人的正当权益等各方面来看，进一步完善行政诉讼法律体系势在必行。对诉讼期间被告改变被诉具体行为应加以分析，对合理的应依法支持，对损害国家利益、公共利益或限制原告、第三人正当诉讼权益的，人民法院应依法行使司法权加以制约。

[1] 章剑生.现代行政法基本理论.北京：法律出版社，2008.

[2] 张正钊.行政法与行政诉讼法.北京：中国人民大学出版社，1999.

[3] 最高人民法院行政庭编，《<最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释>释义》，中国城市出版社 2000年版.

[4] 甘文.行政诉讼司法解释之评论.北京：中国法制出版社,2000.

[5] 信春鹰.WTO与中国行政法制改革.北京：社会科学文献出版社，2005.

　　本案数百万元讼争管网到底应归谁所有

　　——何某某诉某某自来水公司等再审案代理意见

　　江苏益和律师事务所 刘义祥

　　尊敬的江苏省高级人民法院：

　　尊敬的合议庭全体法官：

　　受申请人何某某委托，我担任其诉某某市自来水有限公司、某某市东源水业有限公司(再审期间已经合并于某某市自来水有限公司)、某某市安丰镇水务站损害赔偿再审一案的代理人。我的代理意见如下：

　　一、讼争管网属何某某所有

　　我将分以下七个方面加以论述。

　　(一)建设工程施工合同依据，即《关于某某市安丰镇芦东村等12个村的改水工程协议》等4份协议(证据3、4、5、6，下称“12村协议”)。

　　合同虽是芦东村盖章，但是，芦东村仅是名义上的合同一方，管网建设方实为何某某。何某某不是村里的代理人，他就是为自己而签订合同，为自己设定义务，获取权利。

　　1、东旭村村民委员会2008年5月18日《关于芦东村与飞龙公司签定自来水安装协议情况的反映》：“联美自来水有限公司创办于九五年初，创办过程中何某某在于(与)飞龙公司发生业务关系时因手续待办，村提供了公章……这份协议实为督促何某某和飞龙公司双方在自来水安装过程中的约束规范行为而以(已)，而何某某创办的联美自来水公司属私营企业，并与村无关，村始终未拿钱投入，一切经营决策权均属何某某本人所为。”(证据9)。

　　2、跃进村、通楡村民委员会2008年11月26日出具的《关于芦东村何某某与飞龙公司孙陆生签定自来水安装协议情况的反映》证实：“这三份协议实际是何某某私人与飞龙公司孙陆生所订的施工协议，条款根本不属‘村民集资改水’的性质，全属何某某个人投资水厂安装施工建设所为。”(证据10)

　　建设工程合同发包方既然是何某某个人，说明讼争管网不仅为何某某所有，且为何某某以原始取得方式取得。

　　(二)众多群众证实：

　　《关于何某某从95年初至2002年私人投资创办的某某市联美自来水公司(联美水厂)在整个地下输水管网供水区域何某某始终没有以任何形式向群众“集资、投资外管费”的实际情况说明》(1000多人)：何某某从1995初开始私人组织资金投资创办联美水公司，群众是主动、自愿交纳开户费，何创办联美水厂的地下管网过程中，没有以任何形式向群众集资，各村也没有向何创办的水厂投一分钱(证据19)。

　　不仅如此，对各村的村部、学校、幼儿园、敬老院、五保户、老龄户、伤残户、军人烈属户、困难户等全部免收开户费。“我们广大用水户，以良心道德事实来证明何某某私人投资创办联美水厂的地下输水管网，整个供水的设施，全属何某某私人投资的”。这是我们广大群众和各用水户当时现场的实际情况反映(证据21、22、23、24)。

　　该1000多户群众证人代表马某某、吴某某出庭作证完全证实了上述内容。

　　(三)各村委会证明：跃进村(原季庄村、秦园村、前进村)、东旭村(原芦东村、竹园村)、通榆村(原林尖村)三村村委会给最高院的信证实(证据20)：

　　1、何是私人投资创办厂;

　　2、开户费是群众自愿、主动交纳，不是集资款，裴宝云也始终没有开过任何向群众收“集资费”的票据;

　　3、何办水厂村里也始终没有投资过一分钱;

　　4、1000多户的自来水用户群众代表签字、盖章、盖手印所认定的是何某某私人所投资创办水厂时，群众交的是开户费，不是集资款是事实。

　　(四)依某某市相关规范性文件规定，管网属联美公司所有：

　　某某市人民政府东政发[号《某某市城市公共供水管理办法》第37条：“用户供水设施竣工后，进户总水表及其以外管道和附属设施应并入公共供水管网系统，由水公司统一管理和维护，任何单位和个人都不得擅自移动调换拆除、启封，产权归水公司所有。”(证据27)

　　(五)依设立中公司、公司消亡，以及个人独资企业等相关法律规定和理论，管网也应为何某某个人所有。

　　1、何某某在建设管网时，所购买材料，原始凭证抬头大多开为联美公司，或落款处为联美公司或何某某本人;

　　2、“一九九五年初，我何某某创办水厂时，在九五年三月二十五日我何某某与某某市飞龙物资有限公司所签订的‘12村协议’” 等证据(证据8以及证据9、10、15、16、19)，证实，何当初建设管网是在为筹备或拟设立中的联美自来水公司制备资产，依设立中的公司相关法律规定、理论，以及省高院适用公司法相关规范性文件的规定，并义务、权利相一致原则，联美公司成立后，讼争管网则自然归联美公司所有;

　　3、联美公司企业法人营业执照于2001年1月20日被吊销(证据32)，联美公司处于清算状态(消亡过程中公司)，扣除应负债务，剩余资产应归公司投资人所有;

　　4、已有生效判决认定，联美公司实为何某某个人独资经营(证据2)，依该判决及个人独资企业法律规定，联美公司资产实直接为何某某个人所有。

　　(六)已经得到数个判决的确定：

　　1、某某市人民法院[2003]东行初字第55号《行政判决书》P14↑12：“本院认为：(1)水公司的资产不限于水井等四项资产，地下管网、土地使用权也是水公司资产一部分”(证据46)。

　　2、[2005]盐民一确字第4号裁定书：P4↑5-1另关于何某某提出的某某市人民法院强制在《以资抵债协议书》上签字，导致将公司的“输水管网”资产及收益权随执行标的无偿给安丰水务站。对此，在[2002]东执字第125号卷内，在现有材料中，没有任何证据将属何某某所有的“输水管网”进行处置(证据25)。

　　3、二审判决P11↑7“从常理的角度看，地下管网的功能不可能脱离联美公司而独立存在。”这一认定，也揭示出管网毫无疑问属于联美公司财产。

　　(七)、被申请人主张没有证据、法律依据和法学理论支持，不能成立：

　　1、如果是“集资”，是不是联美公司是一个集体性质的企业，用水户是不是都是联美公司的股东?但生效判决多次强调，联美公司为申请人个人独资企业。

　　2、群众都说不是集资，联美水厂是何某某私人投资创办，对方的观点显是强奸民意，为欲侵权强说词。

　　3、对方提交法庭的每每都是假证，不是事实，且已为申请方提供的证据所证实(是假证)，不仅不能证明其主张成立，反而说明对方是非诚信诉讼，欺骗法庭。

　　二、被申请人构成侵权

　　依《以资抵债协议书》(证据40)及《转让资产协议书》(证据42)，何某某向供电局，进而最终向水务站转让的仅为“水井、水塔、水泵、配电柜”这四项资产，并不涉及本案讼争管网。“四项资产”总价仅10万余元，而管网价值200多万元(除现有原始凭证证实的192万多元外，另有40多万元或因原始凭证遗失，或因原本就没有书面凭证，申请人起诉时因缺乏证据而未列入诉讼请求)。水务站取得“四项资产”的同时，却一直使用申请人管网，并以所谓管网为用水户集资建设为说词，坚称非何某某所有，长期霸占申请人管网并从中受益。直言之，水务站买的是鞍子，却连申请人的马也给牵走了。“不告而取为之窃”。水务站的行为属侵权毫无疑问。

　　(一)有侵权的事实

　　讼争管网为何某某所有，前文已经论及。水务站侵权行为开始之时，即“四项资产”交付日的2002年7月24日。这种侵权公然化，则是《关于加强东旭等村供水管理的通告》(证据43)的发布日，即交付“四项资产”次日的2002年7月25日(关于《通告》，下文还会论及)。基于管网埋于地下和遍布多个村数十个村民组，延绵8万多米，通至2000多户的特点，管网所有者对其占有、控制，乃至使用，其所有权权能主要是体现在观念上的。但自从2002年7月24日何某某失却了对其管网的这种控制，代之而起的是水务站。正是水务站通过买鞍而顺手牵马的方式，占有、控制、使用了管网，管网由何绐银自己占有、使用变为水务站占有、使用，从而侵害了何某某对管网所有权。

　　(二)水务站的做法具有违法性

　　依《以资抵债协议书》、《转让资产协议书》的约定，水务站仅取得在作为运输工具的管网一端生产自来水的“四项资产”的所有权(生产权)，和对管网终端(用水户)收取水费的权利，其并未取得管网的所有权和使用权。管网的所有权仍为何某某所有。能够将水务站生产的自来水从生产地输送到客户端之管网的“阀门”仍操纵在何某某手中，如果没有何某某的配合，水务站根本无法实现其经营和获利，无法实现受让“四项资产”的目的。何某某如果强行(譬如依所有权之处分权能而挖断水管)不允许水务站使用其管网，不仅将造成管网的浪费，更主要的是必将损及广大用水户的利益。

　　这显然是一种多方俱伤、多方俱败的选择。

　　基于《以资抵债协议书》、《转让资产协议书》的约定所酿成的尴尬，基于供水事业的公益性，基于节约资源的普世原则(任何人无权浪费资源是一项普世原则)，我认为，问题理性、终极的解决，何某某应当允许水务站使用管网，而不应采取极端做法，但水务站必须向何某某支付管网对价。即所适用的处理原则参照“房地一体”之“地跟房走”或“房跟地走”原则。因此，早在十年前，当水务站受让“四项资产”时，如果不是出于法外之想，其就应当主动与何某某商谈问题的解决途径，或采用租赁方式，或将管网价值算作何某某对“淼联公司”的出资份额，或作价向何某某买断管网产权，向何某某支付对价。但是，水务站盘算的却是“锥子就是要两头快”，既要使用管网，又不向何某某支付对价。水务站的行为根本违背了管网所有人何某某对管网的处分意思和意志，秉持的是强占逻辑。剥夺了何绍对管网的所有权，其当然违法。

　　需要指出的是，水务站使用管网应当得到何某某的同意，不仅有充分的法律、法理依据，也有相关规范性文件依据。对方提交法庭的证据11—1《某某市人民政府关于推进城乡联网供水实施农村饮水安全工程的意见》讲道：“全市联网后的主管网供水授权市自来水公司统一经营”。虽该文件发布于2008年，但同事同理，被申请人自来水公司经营国有的管网需要产权人授权，岂有水务站使用、经营申请人的管网不需要产权人授权之理?其违法性显见。

　　(三)侵权损失及其计算

　　1、申请人何某某因水务站侵权行为所遭受的损失是客观存在的。因为，正是由于水务站的侵权行为，而使申请人丧失了对其管网的占有和控制及其收益权。此也即侵权行为与申请人之损失具有因果关系。

　　2、至于损失具体如何计算，我认为，基于本案的特殊性，基于申请人的诉讼请求(因为起诉方案非本代理人制定，但我认为，原诉讼请求的意思应该是，请求法院比照对方买断管网而由对方支付管网对价)，基于对方已经明确拒绝调解(排除了将管网价值折算成出资份额和采用租赁方式)，基于对方已经客观上占有、使用管网近十年之久，法庭判决应取向于类似对方买断管网。即何某某的损失为：一，管网的原值192万元(关于管网价值，前文已述，实为230万元——240万元);二，自水务站侵权之日起至其向何某某支付前述款项之日止的管网使用费，该费用应适当高于根据人行规定的商业银行同期贷款利率计算的利息(这是本代理人的观点，原审诉讼请求将其分为两个部分，一是利息，二是预期收益。既然本代理人不止一次地请求法庭将诉讼请求这两个部分视为本代理人归纳的使用费，而未得法庭认可，本代理人商得申请人何某某同意，服从法庭裁判)。

　　需要指出的，对方代理人所谓“不主张管网所有权”的观占无足于对抗申请人的上述主张。一，对方此观点的潜台词仍然是其一再重复的“管网系用水户投资共建”，这种说法已为众多证据，包括广大用水户自己的陈述所否定。二，抛出这种说法，意在“躲闪”，规避侵权责任。似乎申请人的起诉只能是一个空拳。此一招看似巧妙，其实不然。因为即使依其讲法，管网所有权属广大用水户所有，但被申请人水务站侵权之前，管网为申请人占有、使用和经营却是不争的事实，申请人这种占有、使用和经营是合法的。依所有权与经营权相分离原理，被申请人占有、使用、经营管网并从中获益，仍构成对何某某的侵权。何某某仍有诉权，被申请人仍无法逃脱侵权之责任。三，十年来，被申请人客观上一直在行使着管网的所有权。四，倘若对方再借口不用何某某的管网，自己另行铺埋管网等，一方面与其十年来一直使用讼争管网之本意不符;另一方面，也不符资源节约之普世原则。至于其新提交的证据17《关于市自来水公司收购镇村水厂资产及账务处理的说明》认为“旧管网作报废资产”，本代理人在《对被申请人2012年2月27日当庭提交证据的质证意见》中已作详细反驳，其说法不能成立，此处不赘。

　　(四)被申请人自来水公司应当承担本案侵权之连带责任

　　被申请人自来水公司对涉案广大用水户自来水供水经营权系根据2006年《市镇联网供水合同》(证据47)而取得的。该《合同》在“二、资产处置”项下规定：“1、甲方原‘淼联水司’实用有效房屋、办公用具、管道配件材料等，经双方共同评估作价合计87.36万元，价款由乙方收购支付。甲方需提供合法有效的资产权属证明”。

　　1、此处的“管道配件材料”作何理解，表达的是什么概念?如果指的就是本案讼争管网，以及有关的配件材料，那么，自来水公司受让管网显然具有恶意，其占有管网则应为恶意占有。

　　(1)申请人的管网不计丢失的票据和没有票据的付出，已经高达192万多元(这192万多元在原审卷宗第三卷和第四卷前半卷均有案可稽)，怎么可能外加房屋、办公用具、配件材料等以后，仅为管网价值三分之一的87万多元?

　　(2)自讼争管网被水务站侵占，申请人一直为之通过多种诉讼上的努力欲要回“四项资产”，此诉讼一直持续至2006年。作为同在一个县级市，同行业，且其主要负责人原本就是某某市自来水行政主管机关水务局副局长的自来水公司，不可能不知道其管辖之下的水务站所占有和使用的管网的来路和相关纠纷。因而，完全不能排除水务站为了摆脱申请人何某某的追诉，而以“跳楼价格”出卖，而自来水公司心领神会，抱作“捡外快”心理与之成交。如此说来，自来水公司受让管网具有恶意。

　　(3)依《合同》约定，水务站应向自来水公司提供管网的“合法有效的资产权属证明”。然而可以肯定，到目前为止，水务站不可能向其提供这样的证明。

　　(4)“为人不做亏心事，夜半不怕鬼敲门”。自来水公司在本案中如果立得稳，行得正，心无旁骛，出于趋利避害法则，他们完全可以与水务站割袍断义，分清个“你是你，我是我”，断无必要作那么多指鹿为马，勉为其难的辩解，以至于不惜制造假证替水务站受过。

　　a、其如果与水务站是正常交易，已经付了对价，完全可以向法庭说明，他们仅是善意第三人，本案即使存在侵权责任，也只能由水务站承担，与己无关。可是，他们所选择的却是下下策，说管网不属何某某所有，属于广大用水户所有，不存在侵权。作为资深的供水企业，可以肯定，说出这样的话第一个不相信的就是他们自己。

　　b、不遗余力地将管网评估价值朝其当初与水务站就“淼联公司”交易价格的80多万元上靠。鉴定机构已经将管网估价压到极不正常的110几万元，一审法院犹显不足，竟自作主张地弄出个80多万元的“鉴定结论”来。“世界上从来都没有无缘无故的事情”。一审法院之所以如此“裸奔”，必然是受到外力的强烈影响。而这个外力最终极者，只能源自于自来水公司。因为，在本案中，管网价值80几万只能是对他们这一方有好处。果真能被定为80几万元，他们便可顺理成章地成了善意第三人，其责任也就顺利摆脱了。当然，这是我的分析，是否在理，自请法官评判。

　　c、本次再审，又弄出个根本不能自圆其说的证据17《关于市自来水公司收购镇村水厂资产及账务处理的说明》和证据18《关于某某市自来水价格审定的说明》。这些证据，与管网价值80余万元的“鉴定结论”如出一辙，都是在为自己的后路作铺垫。

　　2、若《合同》之“管道配件材料等”并不包括本案讼争管网，则自来水公司自接管“淼联公司” 资产后，其占有、使用管网直接构成对管网所有人何某某的侵权。

　　可见，无论“管道配件材料等”这几个字是否涵盖本案讼争管网，自来水公司都应与水务站共同承担侵权连带责任。

　　(五)关于申请人土地使用费问题

　　申请人4亩多地为被申请人所占，一审判决却认定仅占1.58亩，且年使用费仅1200元，而水务站与自来水公司签订的《市镇联网供水合同》(证据47)土地年租金却是每年2万元，明显不合理，比照房屋租赁相关司法解释，水务站应按每亩每年2万元向申请人支付土地使用费。《合同》系新发现证据，恳请法庭能予支持。

　　三、地方政府强行剥夺民企资产是本侵权案重要致因

　　被申请人之所以如此这般强硬、跋扈，却左右逢源，相当程度上全因安丰镇政府台前幕后的支持和撑腰。可以说，没有安丰镇政府的违法行政、乱作为，就不可能有本案的发生。

　　追溯本案发生的背景，2001年，作为国家供电企业的某某供电局安丰镇供电所搞价格歧视，同等情况只收6毛多一度的电费，却要收申请人8毛多，1块多。申请人不服，对所谓欠3万多元的电费拒交。判决下来，申请人还是认死理，仍然不交。在这当中，安丰镇政府没有任何人出来做任何工作。当申请人被抓，关进了看守所，他们出来“协调”了，可是，“协调”的结果，最初3万多元的债务纠纷，却竟然拿走了申请人的整个供水公司。只是没有将管网一起纳进资产转让的那两个协议而已。因为那样管网价值过高，未免太过明显。但从协议内容本身看，已经为下一步掠夺申请人管网作了充分的铺垫。“四项资产”表面上的最终受让人是水务站，可水务站只是安丰镇政府的一个下属事业单位。所以，实际上就是转让给他们自己。

　　不仅如此，转让资产的两个协议签订的第二天，安丰镇政府又以自己名义发了一则《关于加强东旭等村供水管理的通告》(证据43)，打着法院的幌子，说“根据人民法院判决及调解，原联美水厂资产全部(“四项资产”到这里已经被偷换成“资产全部”，而且，下文还特地点出这“全部”资产包括“输水管道”——本代理人注)以资抵债。从通告之日起今后该区域内的自来水生产……由安丰镇水务站负责”。

　　对于这一明显带有资产行政“划拨”色彩的《通告》，申请人当然不能接受，直接将安丰镇政府告上法庭。

　　该行政诉讼以安丰镇败诉而终(证据46)，以判决方式结案，撤销《通告》。

　　正常情况下，按理说，这时，水务站应该将管网归还申请人，或与申请人协商解决问题的办法和途径。但水务站依然如故。因为，安丰镇政府虽行政诉讼败诉，但他们根本不买法院判决的账，非但不要求水务站依法依行政判决行事，而是变本加厉。这从其2007年8月发布的《公开信》(证据49)可以充分证实。在这封《公开信》中其依然坚称：“原水厂经法院裁定给水务站”。还离间用水户与申请人关系，说什么“目前部分群众因何某某欠其用工款或借资款……希望这部分群众遵纪守法，通过法律途径向何某某主张自己的债权”。 明明是由于他自己违法行政，乱行政使得申请人所欠债务无法偿还，反挑动群众与申请人打官司。

　　得知何某某明明财产被别人强行霸占，近十年下来，最终在盐城中院，乃至省高院都输了官司，广大用水户、各村村干都气不愤，纷纷自愿为何某某作证。然而，得知新合并的三个村联名给最高院写信，陈述事实真相，安丰镇某些领导气急败坏，将三个村的村干召到镇政府，并要求带上各村印章。一到镇政府，劈头盖脸先将三个村村干教训一顿，问他们谁叫你们给最高院出证明的。接着收缴了三个村的印章。尊敬的各位法官，现在，你们该知道被申请人向你们提交的证据13《说明》是怎么出笼的了吧!

　　此回贵院原通知2月27日开庭。我22日去某某时，何某某兴头头地告诉我，三个村干都同意到南京出席省高院的开庭，为其作证，我也很是欣慰。可是，我刚赶回南京，何某某就在电话中垂头丧气地告诉我，村干来不了南京了，镇领导已经给他们下了死命令：“谁去南京，后果自负!”这些村干出于无奈，反向何某某赔不是，请求谅解其“食言”。

　　供水，本是政府的义务。结果，申请人当初家里的房子不盖，又借下巨额债务，没要你政府一分钱，把该你政府做的事给做了，给你们添了政绩，结果非但没得到一点好处，却趁着申请人债务纠纷将申请人可以说是花巨资刚建好的供水公司强行夺走。

　　进而导致申请人无法偿还到期债务，被债权人频频告上法庭。当初风光一时的致富能手(95年之前，镇领导曾多次带人到申请人企业、家中参观、学习、取经)，随之落得外出到处打工度日，全村家家户户房子都翻新了，唯独他仍住着30多年的破屋(房子去年底在女儿支助下已经盖了，因本来的房子实在不能再住了。但仍没有全部完工)，逢年过节，债主踏破门槛，申请人东躲西藏，有家不能归……

　　尊敬的各位法官：我承认，3月7日法庭辩论中，我有些激动了，失控了。可是，面对对方有持无恐地霸占着申请人财产十年之久却心安理得;面对一级政府对一介百姓如此地挟持报复、打压、坑害，以至于为挽救侵权一方颓势，再用公权阻挠证人出庭作证，对抗法庭审判，无论是作为共和国法官，还是作为同食人间烟火的平常人，你们就完全无动于衷吗?

　　安丰镇政府为什么要这样做?因为安丰水务站实际上就是他们自己，水务站败诉，就是他们自己再一次败诉，他们绝丢不起这个脸。于是，他们哪怕再错上十次，也要将他们第一次所犯下的错给掩盖下去，并证明那是正确的。这是所有专横跋扈的官员共同的逻辑。

　　所以我说，本案一方当事人虽是水务站、自来水公司，其实，这是一起地方政府违法行政，侵害、剥夺民营企业合法财产的典型恶性事件。没有安丰镇政府的为所欲为，肆无忌惮，就不可能有本案。

　　四、收取初装费，并不改变何某某享有管网所有权之性质

　　自原审起，对方一直纠缠用水户交给何某某的数额不等的几百元钱是集资款，进而认为管网系广大用水户共同出资兴建，而非何某某个人所有。甚至，双方始终在何某某到底是先收用水户钱，后铺设管网，抑或正好相反问题上纠缠不清。我认为这对本案的处理毫无意义。因为，前已论及，本案大量证据，包括政府的规范性文件都已证明或明确规定，管网属于何某某所有，属于联美公司所有。造成这种无畏争论的原因完全在对方。本次再审对方当庭提交的证据2-1《某某市安丰镇水政水资源管理工作意见》明确界定，用水户所交款项为初装费。其实，对方早就拥有这个文件，早就清楚这项费用叫初装费。对方为什么不早将这个文件拿出来，因为，他们怕为法庭知道，以便他们好用“集资款”与申请人纠缠不清，误导法庭，混水摸鱼。现在案件被最高院指令再审，见其侵权之持续岌岌可危，不得已才勉强而侥幸地拿出来。

　　既然是初装费，当然不能改变管网的权属性质。诚如其他行业所收的初装费一样。

　　如果再进一步问，初装费既然不改变管网权属之认定，它到底又是一种什么性质的费用呢?我认为，其实际上，是用水户支付的，为购买管网自来水运输服务的，管网运输服务费的一部分(不是全部)。道理很简单，当用水户与供水企业发生合同关系，决定使用(购买)供水企业自来水时，则用水户不仅购买了供水企业的自来水产品，同时，也购买了供水企业将自来水从生产地运输到用水户终端的运输服务。平日里，用水户定期向供水企业所支付的水费主要是自来水产品的价款，而管网运输服务费则体现在通水之初所交纳的初装费。

　　为便于进一步说清楚，我们不妨将问题推向极端一点：倘若用户说，我只买你的自来水，我就到你供水企业生产地买，不用你的管道运输了。供水企业断无理由再收取用水户的初装费。只是一般情况下，自来水产品的提供者和自来水运输服务提供者为同一个供水企业，人们忽视对此问题的划分而已。而一旦当自来水产品的提供者与自来水运输服务分属两个独立的主体，这个问题就会凸显出来，且必然会面临这样的划分。所以，初装费只能是管网提供者的合法正当所得。而本案恰恰面临这样的问题。换言之，用水户所交初装费应归申请人何某某所有。

　　我注意到法庭似乎在作何某某所收取的初装费的统计，似乎有将这部分款项从何某某在本案所受损失中扣除的意向。倘若法庭真有此种考虑，我认为在逻辑，或道理上是说不通的。

　　说初装费仅是管网运输服务费用的一部分，那是因为，初装费可能远无法弥补管网建设者的实际投资。如何解决?相关规范性文件已经就此作出规定，即，除政府给予补贴外，通过“管网建设基金”来解决。对方提交的证据11—1《某某市人民政府关于推进城乡联网供水实施农村饮水安全工程的意见》的P4↓11——P4↓12就明确讲道：“在区域供水工程实施到位后，由市核定在水费中提取一定的主管网建设基金。”换句话说，由政府核定的，日常所收的水费并非完全是自来水产品单项价款，其中还包括有一部分的管网运输服务费用。依据该文件的规定，供水企业之管网投入，就是依靠这两项收费：初装费和管网建设基金来实现成本回收和盈利的。进而，可以得出结论，非但何某某已经收取的初装费不应从其管网投资价款或评估价格中扣减，其已经铺设，自己未收而为被申请人所收取的初装费，也应由被申请人赔偿。

　　五、未将管网全部资产登记为联美公司注册资本无可厚非

　　二审法庭曾就此问题对何某某多有责难。未曾想，此次再审法庭也对何某某一再追问此问题。我以为，所谓注册资本问题，与本案之处理并不相干，此纯是一个伪问题。

　　(一)首先，作为一个供水企业，联美公司设立时，有严格的前置程序，并最终也通过了工商行政机关的批准，这就足以说明，何某某仅以全部管网中的一部分资产作为联美公司注册资本进行工商登记并无违法可言，无可指责。

　　(二)过度注重企业注册资本，而自觉或不自觉地忽视对所有者权益(企业净资产)的关注，是计划经济向市场经济转型初期对企业实践，尤其是公司管理实践的认识误区。应该说，如今人们的这种错误认识已经大为转变了。其实对于一个经营中的公司，注册资本可以说毫无意义。一个注册资本上亿的企业，可能其所有者权益为零，甚或负数，一个注册资本仅几十万元甚至更少，可它的所有者权益可能上亿，哪一个公司更具实力，更具竞争力不言自明。

　　(三)注册资本多与少，属于出资人自行决定的事，属私法范畴，只要不低于法律规定的下限，任何人都无权干涉。

　　(四)由“资产=负债+所有者权益”会计恒等式可知：

　　1、倘公司设立时，尽管注册资本低，因而所有者权益也低，同时，公司资产也少。这种情况下，为了增加公司资产，将生意做大，完全可以通过加大公司负债来实现，即所谓负债经营。

　　2、反之，公司筹备阶段，尽管股东或发起人为公司准备的固定资产较大，但注册公司时，完全可以将其中部分资产作为注册资本登记，而将其余资产作为公司负债挂账。这丝毫不影响被作为负债挂账的那部分资产属于公司资产的性质。

　　以上两种情况在实践中都是极普遍、极平常的事。

　　(五)公司资产、注册资本、净资产等这些与企业资产状况相关的概念都是经抽象以后的价值形态资产概念，而企业某项具体资产如本案联美公司的管网，是实物形态的资产概念。就公司财务管理言，实物资产只有在盘点资产或比较各类资产间的变现能力时才具有意义。纠问联美公司注册资本问题显是将公司资产与注册资本，实物资产与价值形态资产相混淆了。

　　六、证人证言为何某某本人起草无可指责

　　我一点也不否认何某某所提交的证人证言大部分为何某某本人所起草，然后 由证人或作证单位签章而形成。这在实践中同样是普遍的。实不相瞒，我就不止一次地做过这样的事，并且，可能大部分并非自己主动，而是证人或作证单位要求使然。我不认为对方律师没这样做过。问题的实质不在于证言到底是谁起草，而在于起草的内容是否客观，是否为证人，或作证单位的真实意思表达。如果虽为证人自己起草，但内容明显是伪证，又有何用?真正可恶，和应当谴责的，是那些明明系当事人自己或其代理人起草，内容并非证人或作证单位的真实意思表达，采用非正常手段让证人或出证单位签章所形成的所谓证据，以及制造了这种证据，又不予、不敢承认的假证制造者。

　　七、依法本案管网价值应重新鉴定

　　一审法庭对管网价值鉴定极不规范，鉴定报告也有很多漏项。

　　(一)中途变换鉴定机构——由价格认证中心变换为仁禾中衡公司。认证中心申请退出的理由莫名其妙。一是，“诉讼主体发生变更”。二是，自来水公司“不认可何某某提供的材料数据”(证据60)。这些理由明显牵强，实不能成立。一是，本案整个诉讼过程中根本没有发生过诉讼主体变更问题。或者，退而论之，即便有诉讼主体变更，这与鉴定又有何干?二是，没有哪一条法律规定，由法院委托的鉴定机构，当事人双方就鉴定材料达不成一致意见者就无法鉴定或不能鉴定。三是，认证中心出具退出函之前，其早已实施了大量具体鉴定工作，这本身就足以说明其鉴定并不以当事人双方都认可鉴定资料为其鉴定的前提。四是，后来仁禾中衡公司鉴定，乃至到目前为止，被申请人也没有认可申请人所提供的资料。以我之见，依法律规定之精神，司法鉴定机构一旦接受司法机关委托，就应具有一定程度的强制性，就必须履行其鉴定义务，非法定事由，不得退出，其不存在民事委托合同单方解除权问题。认证中心的这两条理由都源自于被申请人。而一审法院接受这两个理由，同意认证中心中途退出，恰恰说明一审法院在本案鉴定问题上，丧失了中立性和公正性，而完全为对方当事人的意志所左右。

　　退出，表面上是认证中心主动提出，实为其因受到对方当事人和一审法院不应有的压力和干扰，不得已而为之。作为专家证人，申明退出的两条理由本身就是对其已经受到外界严重干扰，鉴定工作无法进行的很好说明。

　　(二)认证中心退出后，一审法庭又委托仁禾中衡公司，该公司的鉴定先后涉及三个鉴定结论。前一个是征求意见稿，这是鉴定实践常规。问题是，在正式结论中，所减少的几十万元全部是依对方当事人的意见而扣减，而这些所谓的意见并不能成立。实际情况是，征求意见稿已经有不少应鉴定的项目并未被纳入鉴定范围。第三个结论(80多万元的)更是离奇。仁禾中衡公司并没有签章，鉴定人当庭也表示，并非他们的结论，完全是一审法院根据对他们的咨询自行做出的。我分析，其纸质文档稿应该是仁禾中衡公司打印出来的。那么，既然并非自己的结论，为什么又为法院打印这份文档稿?法院为什么对鉴定机构明确的结论弃之不用，而依自己对鉴定机构的咨询“意见”另行弄一个“结论”出来?这也说明，仁禾中衡公司的工作同样没有得到一审法院应有尊重，其独立性受到一审法院侵害。在这种情况下，无法保证这种鉴定是科学、公正和公允的。

　　(三)何某某当初认可仁禾中衡公司鉴定结论，不应成为重新鉴定的障碍

　　何当时因讼累数年，身心疲惫，深知对方有深厚公权资源背景，他认为鉴定结论所认定管网价值110多万元就将是法院判给他的赔偿数额，虽报告明显存在漏项、失之公允等瑕疵，鉴定价值远非其依法应得的赔偿数额，但一介草民，在当下社会现实和法制环境下，无力回天，只能认命。现案件既然再审，而法律以公平、正义，等价有偿、填补损失为价值追求，现有证据证明，无论在程序上，还是实体上，涉案鉴定结论都已偏离这个价值，无以还申请人何某某以公道，不应作为定案依据。

（二）行政指导的特征 1.行政指导的非强制性。 即相对人对行政指导服从的任意性。 2.行政指导的事实行为性。 行政指导采取指导、劝告、建议及其他不具有法律强制力的手段，行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，不发生任何法律效果。 3.行政指导的能动性。 4.行政指导关系中行政机关的优越性。 （三）行政指导的是非功过 行政机关只要采取行政指导的形式，就可以不受法的拘束，在自己所掌管的范围内机动地把握行政需要的变化，补充法律的不完备。 行政机关灵活自如地采取随机应变的对应措施，在经济行政领域中，根据形势的变化，对有关企业进行经常性的适当而妥贴的行政指导，对于避免经济资源的不合理配置，发挥着不可估量的巨大作用。 行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。 （四）关于行政指导的法律救济 1.行政指导的法律根据 2.实施行政指导的条件 （1）行政指导必须是属于该行政机关的组织法上的权限的事项 （2）行政指导也要服从法律优先的原则 （3）行政指导是要求相对人进行任意协助的作用 （4）当行政指导的要件由法律规定时，行政指导的权限自身受法律制约 3.对行政指导的救济途径 扩大行政诉讼等救济途径，充实和完善救济程序，比要求行政指导有法律根据更有意义。 当由于行政指导蒙受意外的损害时,除通过行政诉讼进行救济外,还必须允许提出国家赔偿请求。 但是,是否服从行政指导,毕竟是相对人的自由,因而受到损害不能一概归责于行政指导。在损害赔偿的实际中,因果关系的成立也很难得以承认。 十二、行政合同 （一）行政合同的含义和特征 行政机关为实现行政目的，与行政相对人之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约，称为行政合同，或称为行政契约。 1.行政合同的当事人中必须有一方是行政主体 2.行政合同的内容是执行公务 3.行政合同条款中规定私法以外的规则 4.行政合同受特殊法律规范调整 5.行政合同实行特定管辖制，一般应由行政法院或行政庭管辖 （二）行政合同的几种分类方法 1.根据行政关系的范围不同，可以分为内部合同和外部合同 2.根据合同内容的不同，可以分为承包合同、转让合同和委托合同 3.其他分类方法 （1）根据合同是否具有给付内容，将行政合同分为有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同。 （2）根据行政机关的职务范围不同，将行政合同分为各种专业管理合同，如工业管理行政合同、交通管理行政合同等。 （三）我国行政合同的具体表现形式 1.土地有偿出让、承包合同 是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定时期内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的合同行为。这是对土地进行有效管理的重要方式。 2.全民所有制工业企业承包、租赁合同 3.粮食定购合同 4.公共工程合同 5.政府采购合同 6.BOT政府特许经营合同 7.其他几种行政合同 （1）人事聘用合同 （2）科研合同 （3）计划生育合同 （四）行政合同当事人的权利义务 1.行政主体的权利和义务 行政主体的权利主要表现在如下几个方面: （1）选择合同相对一方的权利 （2）对合同的履行具有监督、指挥权 （3）单方面变更或解除合同的权利 （4）对不履行或不适当履行合同义务的相对人有制裁权 行政主体的义务主要表现在以下几个方面: （1）依法缔结合同的义务 （2）依法履行合同的义务 （3）按照合同规定给予合同相对一方当事人以优惠或照顾的义务 （4）给予相对一方当事人以损失补偿的义务 （5）按照合同规定支付价金的义务 2.相对一方当事人的权利和义务 相对一方当事人的权利主要表现在以下几个方面: （1）取得报酬权 （2）损失补偿请求权和损害赔偿请求权 （3）因不可预见的困难造成损失时的补偿请求权 相对一方当事人的义务主要表现在按照合同规定的条件和期限认真履行合同;接受行政主体的监督、指挥以及依法实施的制裁。 （五）缔结行政合同的原则 1.必须有法律根据或者明确的法律授权 2.不超越行政权限 3.基于行政需要 4.内容必须合法 5.竞争原则和公开原则 6.书面主义原则 （六）行政合同的缔结方式 1.招标 2.邀请发价 3.直接磋商 （七）行政合同的履行