尊敬的审判长、审判员：

我是被告人卢**的辩护人，系河南新大地律师事务所律师。辩护人经过会见、查阅卷宗材料以及庭审，对案件有了全面的了解，现发表以下补充意见：

辩护人认为本案不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

**，从主观方面讲，掩饰隐瞒犯罪所得罪主观要求为“明知是犯罪所得”。该罪名重点是“犯罪”和“所得”。

其一，关于“犯罪”方面，可以结合最高院《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称电诈解释二）第十一条规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现……以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。”以此可看出，相对于帮信罪，掩饰隐瞒犯罪所得罪主观明知犯罪的认识程度要求更高，特别是上游为网络形式犯罪，不仅要求当事人明知是犯罪，而且要求当事人明知是何种犯罪。本案中，通过三被告人的供述及庭审情况，可以认定卢**只是认识到银行卡将用于赌资流转，没有认识到银行卡用于诈骗资金流转，故在“明知犯罪”方面不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪的主观要求，而更符合帮信罪的主观要求。

其二，关于“所得”方面。掩饰隐瞒犯罪所得罪，不仅要求当事人明知是犯罪而且要求明知是犯罪所得。本案中，卢**只知晓银行卡用于网络赌博赌资流转，该资金是否为犯罪所得，其不知晓也不可能知晓。司法实践中，有很多涉赌资金系参赌人员直接汇入案涉银行卡中，层层流转，最后汇入赌场账户，完成犯罪。由于涉赌资金流转过程中，上游犯罪并未既遂或者获得资金，那涉赌资金不应当认定为犯罪所得。故本案结合三被告的主观故意，完全不符合掩饰隐瞒犯罪所得罪。

第二，从客观行为讲。卢**有向他人提供银行卡信息的行为以及帮他人转账的行为。关于向他人提供银行卡相关信息的行为，《电诈意见二》第7条已有很明确的规定，应认定为帮信罪。帮他人转账的行为，根据被告人的供述以及庭审查明情况可以认定，张**账户中流水多数是上游犯罪份子向卢**索要支付验证码后亲自操作转账，也有一少部分系三被告按照上游犯罪份子指示直接操作转账。辩护人认为，三被告向他人提供的支付验证码应当认定为银行支付密码，该行为无疑应当认定为帮信罪的客观行为。而按照他人指示帮他人转账的行为也应当认定为帮信罪中的支付结算行为而不是掩饰隐瞒犯罪所得罪中规定的转移行为。掩饰隐瞒犯罪所得罪中的转移行为其目的是为了妨害司法侦查，帮信罪中的支付结算行为是为帮助上游犯罪完成犯罪。判断二者应从转账的方式和行为人的主观形态来判断。本案中，三被告人按照其上线的指令进行转账，账号和转入金额都是有上线发出指令，自己转账并没有多卡来回转入转出，也没有将一笔资金分散转入多卡后再另行转出，以此来妨害司法侦查，而是用自己或者最亲近的人的银行卡进行单笔转出，其行为完全无妨碍司法侦查之意图，仅仅为支付结算的行为。关于主观方面，上面已详细阐述，在此不再赘述。

第三，认定帮助信息网络犯罪活动罪有利于全面评价本案所有犯罪行为。本案中三被告向他人提供了20余张银行卡，卢**获利5万余元，张*获利5万余元，张家心获利2万余元。20余张银行卡中的支付结算流水远远不止目前查明的张**卡中20余万元。现案件已基本查明有其他可能由于违法犯罪的赃款流入案涉银行卡中，而仅仅评价张**卡中20余万元账款，这是不符合法律规定的。故辩护人认为应当对其他银行卡中支付结算的金额进行审计，以帮信罪来追究三被告人的刑事责任更有利于案件的全面审理。

综上，辩护人认为，本案应当认定为帮信罪。以上意见，望合议庭评议时予以考虑！

如何适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪的入罪数额标准？（福建）

一、典型案例：钟某、周某盗窃、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益（（2015）袁刑初字第146号和（2015）宜中刑二终字第68号），

（1）2014年7月18日凌晨5时许，被告人钟超、潘志华来到宜春市袁州区高士北路都市春天小区寻找盗窃目标。二被告人在该小区2栋2单元楼下发现失主朱某停放在此的红色豪爵男式摩托车未上锁，遂割断电源线，发动摩托车将该摩托车盗走。案发后，公安机关在被告人潘志华处扣押该摩托车。经宜春市袁州区价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值人民币2640元。

（2）2014年7月29日晚20时许，被告人钟超来到宜春市袁州区书香门第小区1栋2单元楼下，发现失主陈某停放于楼梯口的红色广本男式摩托车未上锁，便将该摩托车推走。后将该摩托车交由被告人周杰，被告人周杰在明知该车为盗窃所得情况下低价卖给被告人高某。该摩托车已被公安机关扣押并已发还失主陈某。经宜春市袁州区价格认证中心鉴定，被盗摩托车价值人民币2280元。

（3）2014年7月31日凌晨3时许，被告人潘志华在袁州区妇幼保健院旁巷子内发现一黑色先锋牌女式踏板车未锁地锁，便联系被告人刘某。随后，二被告人用绳索将该摩托车绑在被告人潘志华驾驶的摩托车后面，由被告人潘志华驾驶摩托车在前牵引，被告人刘某则坐在被盗摩托车上将该摩托车盗走。被告人钟超明知该车系盗窃所得帮助出售，后公安机关在被告人钟超处查获该摩托车。经宜春市袁州区价格认证中心鉴定，该摩托车车价值人民币1960元。

（4）2015年3月16日凌晨3时许，被告人周杰伙同同案人唐晓（另案处理）骑摩托车来到宜春市医院附近，发现医院对面人行道上停放着一辆绿色电动三轮车。之后，由同案人唐晓望风，被告人周杰用钥匙将该三轮车地锁和电源锁套开，将该电动三轮车盗走。经袁州区价格认证中心鉴定，被盗三轮车价值人民币2430元。

（5）2015年3月16日凌晨4时许，被告人周杰伙同唐晓驾驶盗窃来的电动三轮车来到宜春市袁州区锦江之星酒店门口时，发现一辆红色王力牌电动车停放于此，二人遂使用扳手等工具盗窃电动车的电瓶，在取下三个电瓶后盗窃剩余电瓶时，被巡逻民警发现并抓获。经袁州区价格认证中心鉴定，被盗的三个电瓶价值人民币200元。

一、被告人钟超犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金7000元；

二、被告人周杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；合并执行有期徒刑一年，并处罚金7000元；

三、被告人潘志华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；

四、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六月，缓刑一年，并处罚金3000元；

五、被告人高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；

一、维持江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第146号刑事判决中第三项、第四项，即：三、被告人潘志华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；四、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六月，缓刑一年，并处罚金3000元；

二、撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁刑初字第146号刑事判决中第一项、第二项、第五项，即：一、被告人钟超犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金7000元；二、被告人周杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；合并执行有期徒刑一年，并处罚金7000元；五、被告人高某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金3000元；

三、上诉人周杰犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；

四、原审被告人钟超犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；

五、原审被告人高某无罪。

二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪入罪标准：

（1）《刑法》第三百一十二条 【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

（2）《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

（3）《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚；第三条掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的，应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。

1.一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；

2.掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；

3.掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；

4.实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

5.司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。

6.依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》,明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

综合上述，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至10000元以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。因此钟超、周杰、高某三人代为销售或收购的行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不应认定为犯罪。

三、福建省高级人民法院 《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的量刑标准

1.构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的，根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：

（1）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益数额达到5000元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题解释》第一条第（二）至第（五）项规定的情形之一的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（3）掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益，违法所得达到5000元的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（4）明知是《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而收购，数量达到50只的，可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（5）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，具有《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题解释》第三条规定的“情节严重”情形之一的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（6）掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益，违法所得5万元的，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

（7）掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车达到5辆或者车辆价值总额达到50万元，可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题解释》第一条的规定，行为人认罪、悔罪并退赃、退赔，且具有上述解释第二条规定的情形之一的，可以免予刑事处罚。

2.在量刑起点的基础上，根据犯罪数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（1）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，情节一般的，数额达到5000元未满10万元的，每增加3000元，可以增加一个月的刑期；每增加《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题解释》第一条第（二）至第（五）项规定的情形之一的，可以增加三个月至六个月的刑期；

（2）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，情节严重的，数额每增加1万元，可以增加一个月至三个月的刑期；

（3）掩饰、隐瞒盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车的，每增加1辆，可以增加三个月至六个月的刑期，已作为量刑起点评价的除外；

（4）掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益，违法所得数额达到5000元未满5万元的，每增加3000元，可以增加一个月的刑期；掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益，违法所得数额达到5万元的，每增加1万元，可以增加一个月至三个月的刑期；

（5）明知是《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而收购，犯罪数量达到50只的，每增加20只，可以增加一个月至三个月的刑期。

3.具有下列情形之一的，可以增加基准刑的30%以下，确定量刑起点或增加刑罚量时已予评价的除外；同时具有两种以上情形的，每增加一种情形，可以再增加基准刑的10%，但累计增加幅度不得超过基准刑的100%：

（1）多次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的；

（2）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；

（3）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的或者其他严重后果的；

（4）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

4.具有下列情形之一的，可以减少基准刑的20%以下：

（1）为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得；

（2）为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益。