怎么知道检察院是否变更罪名?

有个案件,拘留阶段的罪名是非法侵入计算机信息系统罪,我据此写了取保申请书,警官特意打电话来说:“你写得很有道理,我也跟领导沟通过了,但这个案件牵连面比较广,而且他是主犯,所以暂时不予取保。”

我问:“我有什么没写到的情况吗?”——“没有,你写得很好,不用增加了。另外,这个罪名我们侦查的不是非法侵入计算机信息系统罪,是非法控制计算机信息系统罪啊。”

“但是就我当事人而言,拘留通知书上写的是非法侵入计算机信息系统罪,所以我认为应当按照非法侵入计算机信息系统罪来判断,构成就构成,不构成就不构成。你们要保护当事人的信赖利益,毕竟这关系到他的诉讼权利。”

“也不是一定不取保,只是我们这个阶段不取保,还是让检察院做决定吧。”

我至今不知道是公安局在出拘留通知书的时候写错了罪名还是派出所看非法侵入计算机信息系统罪我确实驳倒了,临时变更了罪名移送审查批捕。

就刑事案件变更罪名一事,法无禁止,且随着案件推进,公检法对具体案件事实的定性可能会发生一定的变化,那么实践中应当不禁止这样操作。但是这种做法对当事人来说没有任何信赖利益的保护,如果有规定换罪名只能在进入不同阶段的时候变更,对辩方相对有利很多。

但我自己处理刑事控告业务的时候也经常性会考虑增加罪名,公安也从来没有说不能增加。(只能说任何事情都存在两面性。)

具体到互联网犯罪辩护,最“麻烦”的地方其实在于,当很多互联网犯罪的罪名集合在一起的时候,会形成事实上的“口袋类罪”,也就是在一众相近但是又互有区别的罪名之中,肯定会有一个跟当事人的情况较为接近的。

而如果辩方不一起反驳,控方变更罪名,相当于案涉的罪名没有辩护;如果辩方反驳,控方增加罪名,随即增加当事人后期被“数罪并罚”的风险;如果感觉到有变更罪名的风险而去盲目提及,也是很危险的,因为说不定公检法本来不想变更罪名,但是看到辩方的辩护意见,就想变更罪名了。

所以案件到检察院,我再和检察院确认了一次案件的罪名,确实是已经变更了,所以又另外撰写了文书。

因为刑事案件是时刻都可能发生变化的,除了思考和操作之外,刑事律师做的最多的两件事就是持续收集消息以及“确认”消息的准确性。

一旦立案,案件中的辩方必然处于非常被动的地位,一是因为辩护权本质上不是决定权而是建议权;二是因为律师没有公权力保障;三是因为律师获取信息的节点和公检法获取信息的节点几乎必然存在时间差,有些时间差是基于现行诉讼程序自然衍生的,靠律师的努力就可以弥补,有些则是人为导致的,非常难改变。

辩方之无奈,当我不断变换控方和辩方的角色的时候,体会得更深刻。

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在司法实践中,法院能否变更检察机关指控罪名颇有争议。第一种观点认为:法院在刑事案件庭审结束后,认为检察机关指控被告人所犯的罪名与法院审理过程中认定犯罪性质不相符合时,应按照法院审理认定的罪名,对被告人作出有罪判决。第二种观点认为:法院不能直接变更检察机关的指控罪名,如确认为检察机关指控罪名不当时,应建议检察机关变更起诉,重新开庭后再作出变更指控罪名的判决。第三种观点认为:法院须变更指控罪名的,应当书面征求检察机关的意见,在没有争议的情况下,可以作出变更起诉罪名的判决。笔者同意第三种观点,其主要理由是:

1.法院直接变更指控罪名于法无据。刑事诉讼法对人民法院是否享有变更指控罪名未作明确规定。而最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第一款第(二)项规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。这项规定表明:当法院审理的罪名与指控罪名不一致时,法院应作出有罪判决,是为防止因罪名认定的分歧而放纵犯罪,但并未明确表示可不经检察机关同意或经检察机关变更起诉后直接判决。

2.与人民检察院刑事诉讼规则相冲突。《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十二条规定:在法庭审理过程中,人民法院建议人民检察院补充侦查、补充或者变更起诉的,人民检察院应当审查有关理由,并作出是否退回补充侦查、补充或者变更起诉的决定。人民检察院不同意的,可以要求人民法院就指控的犯罪事实依法作出裁判。据此,笔者认为如果庭审中指控罪名不成立的话,应由法院建议检察机关变更起诉后,才能作出变更罪名的判决。

3.不利于被告人充分行使辩护权。如果法院可直接变更罪名,其实质上就是被告人在一审丧失了获得辩护的权利。因为,在庭审中,被告人及其律师都是围绕着检察院指控的罪名来展开辩护的。但如果法院最后不经庭审辩论就认定被告人犯有彼罪,这样,既剥夺了被告人事先获知指控罪名和理由的权利,也剥夺了被告人为反驳此项罪名进行辩护的机会。特别是当法院将检察院指控的轻罪名变更为重罪名时,对被告人尤为不利。

4.法院变更指控罪名应增加告知程序。如果合议庭在休庭后认为,须变更指控罪名的,应在休庭后一定期限内以书面方式将变更意见通知控辩双方,经过一定期限后重新开庭,让控辩双方对变更的罪名发表各自意见后,再正式确定罪名并作出最终判决。这样,既体现了法院的审判权和主导权,又尊重了检察机关的公诉权和被告人的辩护权,也保证了不违反法庭辩论原则、辩护原则。

综上,笔者认为法院变更指控罪名应书面征求检察机关的意见,在检察机关同意的前提下,可作出变更罪名的判决。如果检察机关不同意,法院不宜作出变更罪名的判决,应当就起诉指控的罪名作出判决。

(作者单位:江苏省盐城市亭湖区人民检察院)成秀芹

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《人民检察院刑事诉讼规则》(最新)第三百五十七条规定:

人民检察院立案侦查时认为属于直接受理侦查的案件,在审查起诉阶段发现属于监察机关管辖的,应当及时商监察机关办理。

属于公安机关管辖,案件事实清楚,证据确实、充分,符合起诉条件的,可以直接起诉;事实不清、证据不足的,应当及时移送有管辖权的机关办理。

在审查起诉阶段,发现公安机关移送起诉的案件属于监察机关管辖,或者监察机关移送起诉的案件属于公安机关管辖,但案件事实清楚,证据确实、充分,符合起诉条件的,经征求监察机关、公安机关意见后,没有不同意见的,可以直接起诉;

提出不同意见,或者事实不清、证据不足的,应当将案件退回移送案件的机关并说明理由,建议其移送有管辖权的机关办理。

《国家监察委员会管辖规定(试行)》中规定了国家监委管辖88个罪名,主要由六部分组成:

一是贪污贿赂犯罪案件(17个),包括:

;;;;利用影响力受贿罪;;对有影响力的人行贿罪;对单位行贿罪;介绍贿赂罪;单位行贿罪;;隐瞒境外存款罪;;私分罚没财物罪;非国家工作人员受贿罪;对非国家工作人员行贿罪;对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪。

——这17个罪名中,前面14个是原检察院反贪局查办的贪污贿赂类犯罪案件。后边3个是原由公安机关管辖的案件划转而来。

二是滥用职权犯罪案件(15个),包括:

;滥用管理公司、证券职权罪;食品监管;故意泄露国家秘密罪;阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪;帮助犯罪分子逃避处罚罪;违法发放林木采伐许可证罪;办理偷越国(边)境人员出入境证件罪;放行偷越国(边)境人员罪;;挪用特定款物罪;非法剥夺公民宗教信仰自由罪;侵犯少数民族风俗习惯罪;打击报复会计、统计人员罪;报复陷害罪。

——这15个罪名中,前面9个是原检察院反渎局查办的案件划转而来,中间5个是公安机关管辖的案件划转而来,最后1个报复陷害罪是由检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利犯罪案件划转而来。

三是玩忽职守犯罪案件(11个),包括:

;签订、履行合同失职被骗罪;国家机关工作人员签订 、履行合同失职被骗罪;;环境监管失职罪;传染病防治失职罪;商检失职罪;动植植物检疫失职罪;不解救被拐卖、绑架妇女儿童罪;失职造成珍贵文物损毁、流失罪;过失泄露国家秘密罪。

——这11个罪名中,前面2个是由公安机关管辖的案件划转而来,后面9个是由原检察院反渎局查办的案件划转而来。

四是徇私舞弊犯罪案件(15个),包括:

徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪;非法经营同类营业罪;为亲友非法牟利罪;非法批准征收、征用、占用土地罪;枉法仲裁罪;徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪;商检徇私舞弊罪;动植物检疫徇私舞弊罪;放纵走私罪;放纵制售伪劣商品犯罪行为罪;招收公务员、学生徇私舞弊罪;徇私舞弊不移交刑事案件罪;违法提供出口退税凭证罪;徇私舞弊不征、少征税款罪。

——这15个罪名中,前面3个是由公安机关管辖的案件划转而来,后面12个是由原检察院反渎局管辖的案件划转而来。

五是公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故犯罪案件(11个),包括:

;教育设施重大安全事故罪;消防责任事故罪;重大劳动安全事故罪;强令违章冒险作业罪;不报、谎报安全事故罪;铁路运营安全事故罪;重大飞行事故罪;大型群众性活动重大安全事故罪;危险物品肇事罪;工程重大安全事故罪。

——这11个罪名,均是由公安机关管辖的案件划转而来。

六是公职人员在行使公权力过程发生的其他犯罪案件(19个),包括:

破坏选举罪;背信损害上市公司利益罪;金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪;利用未公开信息交易罪;诈骗投资者买卖证券、期货合约罪;背信运用受托财产罪;违法运用资金罪;;吸收客户资金不入账罪;违规出具金融票证罪;对违法票据承兑、付款、保证罪;非法转让、倒卖土地使用权罪;私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪;;;故意延误投递邮件罪;泄露不应公开的案件信息罪;披露、报道不应公开的案件信息罪;接送不合格兵员罪。

——这19个罪名中,其中的1个破坏选举罪是检察机关管辖的国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利类犯罪案件之一。其余18个罪名都是由公安机关管辖的案件划转而来。

根据最新《公安部刑事案件管辖分工规定(公通字〔2020〕9号)》所列公安管辖罪名,其中明确10个罪名原来由公安机关管辖,今后不再由公安机关管辖,变更为监察委管辖:国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪;挪用特定款物罪;非法剥夺公民宗教信仰自由罪;侵犯少数民族风俗习惯罪;打击报复会计、统计人员罪;国有公司、企业、事业单位人员失职罪;签订、履行合同失职被骗罪;徇私舞弊低价折股、出有资产罪;非法经营同类营业罪;为亲友非法牟利罪。

部分罪名存在与监察机关和检察机关共同管辖的情况,即:根据《》《监察法》《监狱法》等法律和有关文件的规定,部分罪名存在公安机关与监察机关、人民法院、检察机关、国家安全机关、军队保卫部门、海警机构、监狱等共同管辖的情况,工作中要根据不同的犯罪主体、发生区域、危害后果等情形,区分、确定管辖权,必要时征求有关机关意见。

下文中,为与监察机关交叉管辖的35个罪名和与检察机关交叉管辖的2个罪名(非司法工作人员除外):

与监察机关交叉管辖的35个罪名

一、政治安全保卫局管辖案件范围(共30种)

(六)《》分则第九章渎职罪中的下列案件:

29.故意泄露国家秘密案(第398条第2款)(1)

30.过失泄露国家秘密案(第398条第2款)(2)

二、侦查局管辖案件范围(共77种)

(二)《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的下列案件:

第三节 妨害对公司、企业的管理秩序罪中的下列案件:

10.非国家工作人员受贿案(第163条)(3)

11.对非国家工作人员行贿案(第164条第1款)(4)

12.对外国公职人员、国际公共组织官员行贿案(第164条第2款)(5)

13.背信损害上市公司利益案(第169条之一)(6)

第四节 破坏金融管理秩序罪中的下列案件:

16.金融工作人员购买假币、以假币换取货币案(第171条第2款)(7)

31.利用未公开信息交易案(第180条第4款)(8)

33.诱骗投资者买卖证券、期货合约案(第181条第2款)(9)

35.背信运用受托财产案(第185条之一第1款)(10)

36.违法运用资金案(第185条之一第2款)(11)

37.违法发放贷款案(第186条)(12)

38.吸收客户资金不入账案(第187条)(13)

39.违规出具金融票证案(第188条)(14)

40.对违法票据承兑、付款、保证案(第189条)(15)

第八节 扰乱市场秩序罪中的下列案件:

72.非法转让、倒卖土地使用权案(第228条)(16)

(三)《刑法》分则第五章中的下列案件:

75.职务侵占案(第271条第1款)(17)

76.挪用资金案(第272条第1款)(18)

三、治安管理局管辖案件范围(共76种)

(一)《刑法》分则第二章中的下列案件:

7.重大责任事故案(第134条第1款)(19)

8.强令违章冒险作业案(第134条第2款)(20)

9.重大劳动安全事故案(第135条)(21)

10.大型群众性活动重大安全事故案(第135条之一)(22)

11.危险物品肇事案(第136条)(23)

12.工程重大安全事故案(第137条)(24)

13.教育设施重大安全事故案(第138条)(25)

14.不报、谎报安全事故案(第139条之一)(26)

(五)《刑法》分则第六章妨害社会管理秩序罪中的下列案件:

第一节 中的下列案件:

40.故意延误投递邮件案(第304条)(27)

69.接送不合格兵员案(第374条)(28)

五、刑事侦查局管辖案件范围(共119种)

(一)《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的下列案件:

27.消防责任事故案(第139条)(29)

53.私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报案(第253条第1款)(30)

54.破坏选举案(第256条)(31)

第二节 妨害司法罪中的下列案件:

92.泄露不应公开的案件信息案(第308条之一第1款)(32)

93.披露、报道不应公开的案件信息案(第308条之一第3款)(33)

八、铁路公安局管辖案件范围

(六)《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的下列案件:

1.铁路运营安全事故案(第132条)(34)

十一、中国民用航空局公安局管辖案件范围

(三)《刑法》分则第二章危害公共安全罪中的下列案件:

1.重大飞行事故案(第131条)(35)

与检察机关交叉管辖的2个罪名

五、刑事侦查局管辖案件范围(共119种)

(三)《刑法》分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中的下列案件:

43.非法拘禁案(第238条)(1)

49.非法搜查案(第245条)(2)

监察委、检察院、公安局管辖罪名分工明确!

国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发的《关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见(试行)》(以下简称《意见》)第一条、第二条、第七条进一步明确了监察管辖与侦查管辖衔接机制。

《意见》第一条明确了监察机关与人民检察院、公安机关管辖罪名的具体划分原则,其中:

关于监察机关管辖罪名范围,既包括《国家监察委员会管辖规定(试行)》第十二条至第十七条列举的88个罪名,也包括最高人民检察院《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》明确的人民检察院亦有权管辖的14个罪名。上述罪名中,司法工作人员以外的公职人员利用职权实施的、虐待被监管人罪、非法搜查罪由监察机关管辖。

关于监察机关与人民检察院管辖罪名划分。对人民检察院有权管辖的14个罪名,监察机关和人民检察院均有权管辖。涉嫌上述犯罪的司法工作人员,如不涉嫌贪污贿赂等监察机关管辖的其他职务犯罪,一般由人民检察院立案侦查,必要时监察机关也可以立案调查。监察机关立案调查或人民检察院立案侦查后,应当及时通报对方。

关于监察机关与公安机关管辖罪名划分。根据监察法第十一条第(二)项、《意见》第一条第三款和《公安部刑事案件管辖分工规定》,监察机关与公安机关共管罪名共计37个,其中包括《国家监察委员会管辖规定(试行)》第十六条、第十七条列举的30个罪名,以及非国家工作人员受贿罪,对非国家工作人员行贿罪,对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪,挪用特定款物罪,打击报复会计、统计人员罪,故意泄露国家秘密罪,过失泄露国家秘密罪等7个罪名,以上共计37个罪名。确定管辖时,应当重点把握犯罪主体是否属于公职人员,其中属于公职人员的由监察机关管辖,不属于公职人员的则由公安机关管辖。(注:《公安部刑事案件管辖分工规定》中并无管辖“挪用特定款物罪,打击报复会计、统计人员罪”的规定)

综上,《国家监察委员会管辖规定(试行)》第十二条至第十七条列举的88个罪名,扣除其中监察机关与公安机关共管的37个罪名后,其余49个罪名由监察机关管辖。此外,非法拘禁罪、非法搜查罪等两个罪名属于监察机关与人民检察院、公安机关共管罪名,如系公职人员利用职权实施的,监察机关有权管辖,其中属于司法工作人员利用职权实施的,人民检察院亦有权管辖;其余情况下由公安机关管辖。

监察机关与其他机关互涉案件限于主体同一型互涉,即同一主体既实施了职务犯罪,又实施了其他犯罪。

关于互涉案件办理原则。依照监察法第三十四条第二款和《意见》第二条第一款规定,被调查人既涉嫌职务犯罪,又涉嫌其他犯罪的,一般应当由监察机关为主调查,其他机关予以协助。“由监察机关为主调查”,是指由为主调查的监察机关承担组织协调职责,包括协调调查和侦查工作进度、协商重要调查和侦查措施使用等重要事项;“其他机关予以协助”一般是指在分案办理模式下,由监察机关统一组织协调,确保形成工作合力,公安机关等其他机关依照刑事诉讼法规定收集证据,查明案情,协助监察机关查明其他犯罪事实,协助发现职务犯罪线索,根据案件办理需要对被调查人或者涉案人员依法采取刑事强制措施,协助监察机关采取搜查、通缉、网上追逃、勘验检查以及收集提取电子数据等调查措施。

需要指出的是,职务犯罪和其他犯罪并非同一主体实施,但犯罪事实之间有较强牵连关系的事实互涉型案件,虽然不属于监察法第三十四条第二款规定的互涉案件,但监察机关与公安机关在调查、侦查中应当按照监察法第四条第二款和《意见》第二条第二款的规定分别依照法定职责开展工作并加强沟通协作。

关于互涉案件办理模式。依照监察法第三十四条第二款和《意见》第二条等规定,监察机关与其他机关就互涉案件主要有以下两种办理模式:

一是分案办理,又称分别管辖,是指监察机关和其他机关分别对依法属于其管辖的职务犯罪、其他犯罪案件进行调查、侦查,且一般以监察机关为主调查,其他机关予以协助的办理模式。分案办理模式是监察机关、其他机关特别是公安机关互涉案件办理的首选模式。

二是并案办理,又称合并管辖,是指监察机关对依法属于其管辖的职务犯罪和其他机关管辖的犯罪案件一并进行调查的办理模式。这种模式通常适用于监察机关与人民检察院互涉案件。

还有一种特殊情况,监察机关调查职务犯罪过程中,发现被调查人还涉及公安机关管辖的其他犯罪。若其他犯罪事实与职务犯罪事实紧密关联(比如自洗钱等)或者由监察机关查证较为便利的,根据工作需要可以待一并查明被调查人所涉其他犯罪事实后,将该部分犯罪事实移送公安机关管辖,所涉案卷材料、涉案财物同时移送,在移送时机把握上通常是待职务犯罪事实已经查清并拟移送起诉前,也即此时再分案办理。

《意见》第七条明确规定了管辖移交原则,即在调查、侦查阶段,监察机关、人民检察院、公安机关发现调查、侦查的案件属于其他机关管辖的,应当及时办理案件移送手续,解除已经采取的留置或者刑事强制措施,做好留置与刑事强制措施的转换、衔接工作,并将案卷材料、涉案财物移送有管辖权的同级机关。需要指出的是,依照《意见》规定,监察机关接受其他机关移送案件的,在接受涉案财物前应当先办理立案调查手续,且其他机关采取的查封、扣押、冻结期限届满,监察机关续行查封、扣押、冻结的顺位与其他机关查封、扣押、冻结的顺位相同。

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