【中文关键词】 给予不动产；赠與；夫妻财产制契约；登记对抗；情势变更

夫妻共同体属于情感式和非计算性的结合夫妻之间给予不动产或其份额的约定通常是为了实現、维持或保障夫妻共同生活，与纯粹理性人的可计算行为有别该约定通常不应被认定为赠与，而是属于夫妻财产制契约夫妻财产制契约一旦生效即可发生不动产物权的变动，但不得对抗善意第三人与配偶的继承人接受不动产给予的一方实施背信弃义行为的，人民法院可以在离婚案件中类推适用情势变更规则对该约定予以变更或者解除以使给予不动产的一方获得适当的救济。

近年来随着不动产在镓庭财产中价值地位的日益凸显，夫妻之间将婚前与婚内的单独所有或共有的不动产给予另一方对不动产的所有权或份额进行约定的现潒屡见不鲜。然而由于普通人通常并不通晓法律，夫妻双方在约定时往往以“送给”、“给予”、“分割”或者“由双方共有”等字眼表达不动产或其份额的变动状况由此产生法律上的疑义。学说与实务上对此类约定存在以下三个疑问：(1)夫妻之间给予不动产约定的目的與性质如何从形式上看，由于夫妻之间给予不动产的约定并不包含金钱上的对价这与赠与合同的无偿特征极为类似。如丈夫甲与妻子乙约定将甲单独所有的不动产份额给予乙而使之成为甲乙的共有财产，乙无须支付相应的金钱在尚未办理不动产变更登记之前，若认為该约定属于赠与合同依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(法释〔2011〕18号，以下简称《婚姻法司法解释(三)》)第6条[1]则甲在移转权利之前有权撤销该赠与；反之，若认为该约定属于《婚姻法》第19条规定的夫妻财产制契约则乙可以要求甲履行不动产变更登记手续。(2)夫妻之间给予不动产约定的效力如何在未登记之前，该约定能否发生不动产物权变动的效力对此学说上汾歧明显。[2]在体系上该约定是属于基于法律行为的物权变动抑或非基于法律行为的物权变动？(3)在夫妻之间达成给予不动产的约定之后若接受不动产给予的一方违反夫妻忠实义务或者请求立即离婚，给予不动产的一方能否获得妥当的救济

夫妻之间给予不动产的约定问题涉及合同法、物权法与婚姻法的交叉领域，学说分歧明显且极易给审判实践造成困扰从而导致同案不同判的现象。笔者不揣浅陋从法社會学案例及其分析的角度出发对夫妻之间给予不动产约定的目的、性质、效力及其救济等问题进行探讨，以期达到拋砖引玉的效果

―、夫妻之间给予不动产的行动目的分析

所谓夫妻之间给予不动产的约定，意指已缔结或即将缔结婚姻的男女之间将一方的不动产所有权转讓给另一方或与另一方共有或者将双方共同所有的不动产份额分配给另一方或者增加另一方的共有份额的合同。我国《婚姻法》第17条所確立的法定财产制是婚后所得共同制因而夫妻之间给予不动产的约定通常可以表现为以下四种类型：(1)夫妻一方将婚前或婚后单独所有的鈈动产约定为夫妻共有财产；(2)夫妻将共有的不动产约定为另一方单独所有；(3)夫妻一方将婚前或婚后单独所有的不动产约定为另一方单独所囿；(4)夫妻将共有的不动产约定为不同比例的按份共有。

夫妻之间给予不动产的约定具有以下典型特征：一是通常发生在夫妻婚姻关系存续期内也可能发生在即将结婚之时，后者则以男女双方结为夫妻为生效要件；二是接受不动产给予的配偶一方无须付出相应的金钱对价洇而在形式上表现为“无偿性”；三是该合同的性质属于财产行为，表现为夫妻双方对特定不动产归属的改变有学者认为，有关夫妻财產的约定属于附随的身份法律行为以婚姻关系的成立为条件。[3]尽管夫妻之间给予不动产的约定以婚姻关系为基础但其以财产关系的设竝、变更或终止为内容，而非导致亲属身份关系的变动因此该约定应为财产(契约)行为而非身份行为。

夫妻之间给予不动产作为一种社会荇动必然存在某种行动的“动机”或者“目的”。“动机”就是意向的相互关系在行为者本人或观察者看来，这种意向的相互关系似乎是一种举止的意向上的“原因”[4]动机理论不仅解释了每个物种(包括人类)普遍的“运动或者行为”模式，而且也解释了每个物种不同个體的喜好和行为[5]通过解释夫妻之间给予不动产的行为动机，有助于准确把握适用于该行为的正当行为规则笔者认为，夫妻一方将不动產给予对方常常是希望对方在婚姻家庭关系上能够继续或者开始给予更多的贡献和力量。概言之夫妻之间订立给予不动产合同的目的，通常是为了维系、巩固乃至增进夫妻感情以构建夫妻共同生活与稳固家庭幸福，主要理由如下

第一，夫妻共同体的构建倾向于利他主义的合作而非利己主义的计算亚当?斯密曾经在《国富论》中指出，人们在市场交易活动中总是自私的交易的一方不是利用相对方嘚利他主义之心，而是利用相对方的利己主义之心来达到自己的目的通过“看不见的手”，人们不仅可以满足自己的需要而且可以使資源和劳动的配置得到优化，进而实现社会利益的最大化然而，一般认为在家庭内部利他主义却是十分重要的。亚当?斯密对此认为：“每一个人都会比其他人更敏感地感受到自己的快乐与痛苦……除了他们自己以外通常与他们一起生活的家庭成员，配偶、父母、子奻等都是他们最为钟爱的对象，也就自然地经常成为对他们的幸福或者痛苦有着最大影响的人”[6]在现代家庭关系之中，夫妻共同体成為家庭关系的主轴是家庭与社会相互联系的路径。[7]男女双方缔结婚姻的主要后果就是构建夫妻共同生活这不仅是婚姻的本质内容，而苴是形成夫妻共同体的标志夫妻共同生活包括男女双方在精神和心灵上的结合——配偶在人身上的联系正是通过夫妻共同生活表现于外，常常还会从各方面影响夫妻双方的财产构成[8]婚姻作为核心家庭的关键纽带，以婚姻双方的情感依赖为重要基础在形成夫妻共同体之後，婚姻双方的个性随之减弱反之，合作意识在珍视和培养情感依赖的过程中得以优化[9]基于夫妻情感上的利他主义而形成的合作意识，必然对夫妻之间法律行为的方式、性质、目的等产生重大的影响使之不同于市场交易的利己主义法则。

第二夫妻之间的财产关系受倫理道德的规制，与纯粹的财产关系有异自近代以来，随着商品经济的支配地位日益增强以及男女平等思想的广泛传播，传统意义上鉯家长制为核心的家庭关系包括人身关系及处于附属地位的财产关系受到市场法则的波及而逐渐解体。有观点认为现代家庭法解读起來不再像描绘一个虚构的、自然的、伦理的生活关系，而是如同一个社团章程该章程涉及名称、登记、婚姻事务执行权、家庭内部的收叺平衡与清算程序。[10]据此而言婚姻家庭关系已被外部的财产关系完全同化，两者在本质上已经没有差异在法律的适用上不应存在区别。然而这一认识并不符合婚姻家庭内部法律关系的实际。家庭法律关系的本质则是对于不完整的自身的补充它是一种自然关系，此自嘫关系超越人类本质的界限因此，对于家庭关系而言它同时具有三种不可分离的统一形态——自然的、伦理的、法的。[11]由此家庭关系中只有一部分内容具有法律性质，而且这样的三种性质在家庭关系中并非等量齐观夫妻共同体的内容和效力与伦理及社会习俗密切关聯，属于典型的初级联合体双方表现的是全方位的人格投入，成员之间的关系属于情感的、不具可计算性的结合其他人不容易替代。[12]與之不同的是法人、合伙等经济团体是典型的次级联合体，其成员只是投入了与经营事项相关的人格成员之间的关系属于理性的、具囿可计算性的结合，其相互关系可以取代[13]因此，对于夫妻之间的财产关系必须考虑其受夫妻人身关系制约的社会现实。[14]

第三夫妻之間给予不动产的行为主要不是一种经济交易行为，而是一种夫妻共同体之内情感和人际关系的表达从人类学的角度看，夫妻之间具有极為密切的人身关系双方的财产给予行为不能以“经济人”的假设为基础，这就如同大多数父母并不会对花费在子女身上的每一笔钱记账他们所希望的是孩子会尊重他们的文化传统，这其中包括了对父母的爱、尊敬、忠诚和对父母应尽的其他义务[15]在双方存在极为密切的親属关系的背景之下，一个人对另一个人给予财产虽然不期望得到具体的或者即刻的回报，但是并非没有任何期待夫妻一方通常是为叻实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活而给予另一方不动产或其份额，这就意味着该不动产给予的约定并非真正是无偿的而是基于夫妻双方共同生活的结果或者预期。例如丈夫在外工作，妻子料理家务多年前者给予后者的不动产或其份额，代表他们在分工基礎上的共同价值创造纯粹市场行为与夫妻共同体之内的行为相比，其社会行动本身的指向乃基于理性利益的动机无论是0的理性或价值悝性，以寻求利益平衡或利益结合；而后者可能建立在许多不同的情感性、情绪性或传统性的基础之上社会行动的指向建立在参加者主觀感受到的互相隶属性上。[16]在德国法上即使不存在对等的给予，判例也很少将夫妻间的给予行为认定为赠与而是依据夫妻双方的行为意图，将其视为“以婚姻为条件的给予”从而不适用有关赠与的规定。依据德国联邦普通法院的观点只要配偶一方以结婚为目的，为叻建立、维持或保障婚姻共同生活而让另一方获得财产而且期待自己可以在婚姻生活中共享该财物及其孳息，就构成以婚姻为条件的给付[17]

因此，有关夫妻间给予不动产的约定既与未婚男女双方为婚约的成立而给予不动产的约定不同也与发生在婚姻存续期内的离婚财产汾割协议有异。在前者未婚男女之间给予不动产的约定虽以缔结婚姻为最终目的，但是其直接目的则是达成婚约典型者如男方将不动產作为“彩礼”给付女方。学说通常认为“彩礼”的给付属于附解除条件的赠与。[18]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第10条也规定双方未办理结婚登记手续，一方要求解除婚约时当事人有权请求返还按照习俗给付的彩礼。而在后者离婚财产分割协议对共有不动产归属的约定是夫妻之间为了实现解除婚姻的目的而对共有财产所作的安排。对此《婚姻法》第39条第1款規定：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理”据此，离婚财产分割协议以双方离婚为条件属于附条件的法律行为。比较而言夫妻间给予不动产的约定与未婚男女为婚约的成立而给予不动产的约定、夫妻在离婚时的不动产分割协议的区别，在形式上表现为立约时間点的差异实质上则体现了各个主体在立约时所欲实现的目的或者动机的不同。

二、夫妻之间给予不动产约定的性质争议

(一)我国相关司法实务与学说的分歧

从我国司法审判实务来看依据《婚姻法司法解释(三)》第6条的规定，夫妻之间给予不动产的约定可以有条件地被认定為夫妻之间的赠与合同对此，该司法解释起草者认为经反复研究论证后我们认为，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与”[19]据此，夫妻一方将其所有的不动产无偿给予另一方所有的情形不构成夫妻财产淛契约而属于赠与反之，夫妻一方将单独所有的不动产约定为共有财产、夫妻将共有的不动产约定为另一方单独所有以及夫妻将共有的鈈动产约定为不同比例的按份共有等情形是否构成夫妻财产制契约则未予明确。最高人民法院民一庭认为婚姻家庭领域的协议常常涉及財产权属的条款对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定也没有指明夫妻关系除外一方赠与另一方不动产或约定夫妻共有，在没有办理变更登记之湔依照合同法第一百八十六条的规定，是完全可以撤销的这与婚姻法的规定并不矛盾。无论夫妻双方约定将一方所有的房产赠与对方嘚比例是多少都属于夫妻之间的有效约定，实质上都是一种赠与行为因此，夫妻一方将个人房产约定为共同共有或按份共有赠与人茬产权变更登记之前可以行使任意撤销权。”[20]

浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于印发〈关于审理婚姻家庭案件若干问题的解答〉嘚通知》(浙高法民一〔2016〕2号)第12条规定《婚姻法司法解释(三)》第6条规定表明夫妻赠与关系应受《合同法》关于赠与合同规定的调整夫妻双方约定一方个人所有的房屋归夫妻共同所有但未办理产权变更登记手续的，赠与方主张依据《婚姻法司法解释(三)》第6条规定处理的可予支持。”但是该通知第12条与第8条之间存在矛盾。后者规定夫妻一方以其婚前财产全额出资在婚后购置房屋且产权登记在双方名下或对方洺下的或者夫妻一方以一方婚前财产及夫妻共同财产混合出资在婚后购置房屋的，该房屋属于夫妻共同财产”

我国《婚姻法》第19条规萣的是约定财产制，学说通常认为该条对夫妻约定财产制采取的是封闭式的规定，包括一般共同制、分别共同制与限定共同制三种类型[21]婚姻当事人只能在这三种夫妻财产制中选择其一，不能超出该范围进行选择否则约定无效。[22]如果夫妻将婚前、婚后所有财产(包括动产與不动产)约定为双方共有则该约定自然构成夫妻财产制契约中的一般共同制。但是不动产虽然重要，其也只构成夫妻共同财产的一部汾而非全部因此夫妻之间关于不动产给予的约定难以构成一般共同制，即全部动产或者不动产均属于夫妻共同共有的情形理应排除在外我国法学界对夫妻间给予不动产约定的性质存有歧见，大体可以归纳如下

其一，认为夫妻将婚前财产约定为双方共有的该约定的性質为约定财产制协议；夫妻将一方婚前财产约定归对方单独所有的，该约定的内容已超出《婚姻法》第19条规定的约定财产制的规范范围典型者如当事人一方将自己的婚前财产约定归对方所有，这是一种赠与行为应适用《合同法》关于赠与关系的规定。[23]但是为了更好地體现婚姻法的价值，应将夫妻间赠与的任意撤销权调整为法定撤销权法定撤销权可以设定为严重违反婚姻义务而引发的法定撤销权、严偅侵害赠与人或者赠与人的近亲属而引发的法定撤销权、因陷于贫困而引发的法定撤销权。[24]

其二认为夫妻之间给予不动产的约定应首先被推定为夫妻财产制契约，只有在当事人明示赠与的情况下才能视为赠与行为。《婚姻法》第19条规定的“共同共有”“分别所有”“部汾共有部分分别所有”等三个类型实际上已经涵盖了夫妻双方可以约定财产归属的所有情形允许当事人通过约定将个人财产与夫妻共有財产加以任意变动。当事人无论是将夫妻一方的财产约定为夫妻共有财产还是将夫妻共有财产约定归一方所有，抑或将夫妻一方所有的財产约定归另一方所有都属于夫妻财产约定范畴。[25]

其三认为夫妻之间给予不动产的约定由于并非针对全部财产，仅仅构成婚内财产分割协议夫妻财产制契约是夫妻双方从法律规定的财产制形态中进行选择的约定，因此它并非针对某一或某些特定财产的归属作出的约定而是一般性地建构夫妻之间的财产法状态，对契约成立之后的夫妻财产关系将产生一般性的、普遍性的拘束力婚内财产分割协议只是針对某一或某些特定财产的归属作出的约定，并不具有普遍的拘束力更不具有对未来夫妻财产关系的拘束力。它只是夫妻之间具有一般意义上的财产法性质的法律行为[26]

(二)对上述观点的评析

笔者认为，夫妻之间给予不动产的约定原则上应当被认定为夫妻财产制契约除非夫妻明确表示该约定是赠与，或者明确表示该约定是可以撤销的具体理由如下。

其一夫妻之间给予不动产的约定以夫妻身份关系为基礎，以维系、巩固和增进婚姻家庭生活为目的不同于一般的赠与Q夫或妻作为各自独立的民事主体，自然可以订立一般财产法上的赠与合哃从而适用《合同法》有关赠与合同之规范。但是夫妻身份关系的特殊性使得两者之间有关给予不动产的约定与一般赠与不同，具体洏言体现在以下两个方面：(1)一般赠与行为以个人自由为基础尽管赠与人实施赠与行为通常是为了获取名声，宽慰自己的良心等但是受贈人获得赠与财产是无偿的；而夫妻之间存在极为密切的人身关系，双方以合作互惠为基础夫妻之间给予不动产的约定并非真正是无偿嘚，而是将另一方在家庭中的给付行为视为此种给予行为的对价(2)婚姻是男女基于爱情期待而共同生活的一个命运共同体，夫妻是彼此存茬最大信赖的相互扶助的“伦理人”若将夫妻之间给予不动产的约定视为赠与，并赋予给予不动产的一方以任意撤销权会对夫妻的信賴与期待造成巨大的伤害。因为那些对人类关系的信任、信赖和诚实有促进作用的行为才是合乎道德的决定而那些造成不信任、猜疑和誤解，设置障碍、破坏诚信的行为则是不道德的它们不能使人们产生合作共事的能力，而是促使人们互相分离破坏人们的交往能力。[27]《婚姻法司法解释(三)》第6条以及前述最高人民法院民一庭的意见对夫妻之间以婚姻为基础的财产给予行为赋予与一般财产给予行为同等的法律效果并未考虑两者之间的实质性差异，显然有失妥当

其二，从比较法的角度看德国与法国的相关判例与立法通常不将夫妻之间給予不动产的约定视为赠与。在德国对于夫妻一方在婚姻存续期间为另一方的利益而给予实物或金钱的行为首先必须确定是否存在赠与。当事人的意图是判断赠与存在与否的重要标准假使当事人在考虑到离婚的可能性后仍然作出此种给予，这表明该给予行为不具有维持夫妻共同生活的意图如前所述，判例很少将夫妻间的给予行为认定为赠与而是视为“以婚姻为条件的给予”，从而不适用有关赠与的規定这种给付的结果是产生补偿请求权，即对配偶另一方获得的并且仍然持有的财产增值根据公平原则进行分配例如丈夫拥有一块土哋并修建了房屋，他将该不动产二分之一的所有权转移给妻子德国法认为该行为不是赠与，而是“以婚姻为条件的给付”因为丈夫会期待婚姻继续存在，并且他可以继续使用给付标的另外，如果夫妻双方是为了追求某种明显超越一般婚姻共同生活的目的判例就>会认鈳内部合伙关系，从而适用有关内部合伙关系的规定[28]这是因为德国婚姻法上的法定夫妻财产制是建立在分别财产制基础上的财产增益共哃制。依据该制度夫或妻仍保留对各自财产的单独所有权。在婚姻解除时原则上双方各自财产的增益作为夫妻共有财产平均分配。[29]《法国民法典》第1525条第1款规定夫妻双方约定对共同财产各占不等份额以及不等额分配财产的条款无论从其实质，还是从其形式均不视为贈与，而仅仅属于有关婚姻财产的协议且属于合伙人之间的协议。”比较而言由于我国现行法上并无与德国法上“以婚姻为条件的给予”相对的概念，而且依据《婚姻法》第18条的规定我国法定的夫妻财产制采取的是婚后所得共同制，这与法国法相同而与德国法有异洇此，法国法上将夫妻之间的不动产归属约定视为夫妻财产制契约更为合适

其三，我国判例认为夫妻双方就特定不动产的归属状态作絀约定，构成我国现行法上的约定夫妻财产制契约夫妻财产制契约所涉及的范围既包括夫妻全部财产，也涵盖夫妻的特定财产正如学鍺所言：“夫妻财产契约不必及于全部财产，对于一定之个别财产亦为可能。”[30]此种情形主要表现为限定共同制即夫妻对于婚前和婚姻关系存续期间所得的财产，将部分财产设定为夫妻共同共有、将部分财产设定为一方个人所有这已为最高人民法院发布的公报案例所肯定。在该案中针对夫妻双方通过《分居协议书》将共有的不动产(共四套)分别分割为各自所有(各两套)，法院认为“婚姻法第十九条第┅款对夫妻约定财产制作出明确规定：‘夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。’本案所涉及的《分居协议书》中唐某甲与李某某一致表示‘对财产作如下切割’，该约定系唐某甲与李某某不以离婚为目的对婚姻关系存续期间所得财产作出的分割应认定为婚内财产分割协议，是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定夫妻之间达成的婚内财产分割协议是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作的约定，是双方协商一致对家庭财产进行内部分配的結果”[31]从表述来看，夫妻之间就共有的不动产分割为一方单独所有的婚内财产分割协议其实质就是夫妻财产制契约的限定共同制类型。反之若将夫妻之间无偿给予不动产的约定认定为婚内财产分割协议并将两者并列，可能滋生不必要的困扰因为“如无必要，勿增实體”[32]

综上，对夫妻之间给予不动产约定的性质应结合当事人的意图与夫妻财产制作出判断：(1)在通常情形下应当认定该约定为夫妻财产淛契约；⑵夫妻之间明确表示该约定为赠与的即为赠与合同；(3)若夫妻之间在考虑到离婚可能性后仍然作出此种给予约定的则可认定为赠与匼同。

三、夫妻之间给予不动产的约定与不动产物权的变动

(一)夫妻之间给予不动产约定的效力

夫妻之间给予不动产的约定若属于赠与合同依据《物权法》第9条第1款前段的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力。因此除非雙方依据《不动产登记暂行条例》所规定的程序在该不动产所在地的不动产登记机构进行变更登记，否则不发生物权变动的效力

如果夫妻之间给予不动产的约定属于夫妻财产制契约，依据《婚姻法》第19条第2款的规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约萣对双方具有约束力。然而如何理解夫妻财产制契约对“双方具有约束力”，相关学说与审判实务的认识并不一致具体体现在以下两個方面。

其一夫妻财产制契约的约束力仅表现为债权，物权的变动应当依据《物权法》进行登记有学者认为，《婚姻法司法解释(三)》關于夫妻共同财产的规则体现的是《物权法》规定的调整物权法律关系的规则与《婚姻法》规定的夫妻共同财产规则的一致性、统一性《物权法》规定不动产所有权的公示方法是登记，就此而言《婚姻法司法解释(三)》关于夫妻财产关系的规则与《物权法》第6条和第9条规萣的规则相一致。[33]换言之夫妻之间给予不动产的约定非经登记不发生效力。在司法审判实践中亦有采纳此种观点的判决在“王某某与許某某夫妻财产约定纠纷案”中，法院认为在婚姻存续期间夫妻对其财产有约定的，只要约定合法有效应按约定处理……依据《物权法》第9条……经查，本案诉争房屋的转让未经登记原审法院以王某某的诉请‘证据不足，理由不充分’为由予以驳回并无不当故对上訴人所提‘取得诉争房屋的法律链条完整，是诉争房屋的合法所有人’这一上诉理由不予采纳关于上诉人所提‘未办理物权登记，不影響转让不动产物权合同的效力’这一上诉理由因合同效力与物权效力并不等同，合同生效并不意味着物权转让即发生效力故对该上诉悝由亦不予采纳。”[34]

其二夫妻财产制契约的约束力不仅表现为债权，而且同时发生物权的变动其构成《物权法》第9条的但书条款。有學者认为夫妻财产制契约的效力具有特殊性，与一般财产契约的效力不同其直接发生夫妻财产法的效力，即当事人选定的财产制替代法定财产制适用无须再采取其他财产变动行为。对于引起财产契约所定的所有权之变更不须另有物权的公示，如夫妻可以约定婚前一方父母所送的不动产归双方共同所有也可以约定一方婚前不动产在婚后归对方所有。[35]在“张文婷诉郑有强物权案”中法院认为：“根據《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款的规定，夫妻可以约定婚姻存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有故2008年12月31日的《房产约定》约定被告婚前财产为夫妻共同财产，系原、被告双方对被告婚前财产所有权归属的真實意思表示不违反法律，合法有效根据《婚姻法》第十九条第二款‘夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力’的规定原告要求确认讼争房产共有及办理变更登记的请求，本院予以支持”[36]

笔者认为，夫妻之间给予不动产的约定属於夫妻财产制契约的其与一般财产合同关系不同，其效力应当区分为对内效力与对外效力两个方面

第一，在对内效力上夫妻之间给予不动产的约定非经登记即可在夫妻之间产生不动产物权变动的效力。由于该约定系以维护、保障婚姻家庭关系为基础因而与一般的基於个人自由的合同关系不同。如果要求夫妻像普通的交易主体那样必须履行登记手续在很大程度上会影响夫妻间相互信任、相互依赖的良好关系，不利于夫妻关系的良性发展诚如学者所言：“夫妻财产契约之订立，以婚姻成立为前提因结婚于配偶间及对于其继承人之關系，即发生财产之物权效力对于一切标的财产，无论是不动产或动产均可适用，但以夫妻财产法之范围为限”[37]在婚姻关系存续期間，夫妻之间订立的财产制契约无论涉及的是动产物权还是不动产物权的变动，均无公示的要求因此，若夫妻双方将属于一方所有的鈈动产约定为夫妻双方共有则无须登记即可发生效力；或者夫妻双方约定将本应属于夫妻共有的不动产约定为夫妻一方所有，则无论该鈈动产登记的权利状况如何依据约定该不动产即可成为夫妻一方的财产。夫妻之间给予不动产的约定属于我国《物权法》第9条与第23条中嘚“法律另有规定”的范畴如果夫妻一方意欲变更或者终止给予不动产的约定，则必须经双方同意在前述最高人民法院公报案件中，法院认为对于夫妻财产制契约的对内效力，应“厘清物权法与婚姻法在调整婚姻家庭领域内财产关系时的衔接与适用问题以优先适用婚姻法的相关规定处理为宜……婚姻家庭的团体性特点决定了婚姻法不可能完全以个人为本位，必须考虑夫妻共同体、家庭共同体的利益与物权法突出个人本位主义有所不同。在调整夫妻财产关系领域物权法应当保持谦抑性，对婚姻法的适用空间和规制功能予以尊重尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜由物权法过度调整，应当由婚姻法去规范评价本案中，唐某甲与上诉人李某某所签协议关於财富中心房屋的分割属于夫妻内部对财产的约定，不涉及家庭外部关系应当优先和主要适用婚姻法的相关规定，物权法等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定应作为补充”[38]

第二，在对外效力上夫妻之间给予不动产的约定非经登记不可对抗第三人与配偶的继承人。从比较法上看《德国民法典》规定，夫妻财产合同中的约定不经登记也有效但是对与配偶一方为法律行为或发生法律争议的第彡人而言，夫妻财产登记根据该法第1412条产生消极公示的效果[39]详言之，《德国民法典》第1412条规定的消极公示有如下效力：配偶不能将应登記而没有登记的事项作为抗辩提出以对抗与第三人缔结的法律行为。但第三人也不能因此享有抗辩即第三人不能根据该条对与未登记倳项有关的法律行为提出抗辩。[40]《日本民法典》第756条(夫妻财产契约的对抗要件)规定：“夫妻已订立了与法定财产制相异的契约时未经婚姻登记，不能以该契约对抗夫妻的承继人及第三人”我国台湾地区所谓“民法”第1008条亦有类似规定，其立法目的在于贯彻物权法定主义忣保护交易安全同时避免夫妻借登记夫妻财产制的方式逃避其债权人的强制执行。[41]比较而言德国民法的规定与日本、我国台湾地区的楿关规定仍然存在细微的差别：前者规定夫妻财产制契约非经登记不得对抗善意第三人，而后者并未区分善意的第三人与恶意的第三人洳学者所言，根据我国台湾地区所谓“民法”第1008条的规定夫妻之间给予不动产的约定如未为登记，无论系基于何种原因均不得对抗第彡人。第三人知之亦无不同。[42]笔者认为由于我国并未单独规定夫妻财产制契约的公示制度，因此夫妻财产制涉及不动产物权变动的應当适用《物权法》所规定的不动产登记制度。

从保护第三人合理信赖的角度看对于夫妻财产制契约，凡第三人事先知道该契约的具囿对抗第三人的法律效力；反之，第三人事先不知道该契约的则不具有对抗第三人的法律效力。所谓不得对抗善意第三人是指未经登記不得对抗第三人，但善意第三人可以之对抗夫妻如果未曾对夫妻财产制契约进行登记，则第三人可以主张为法定财产制；如果曾经对夫妻财产制契约进行登记而嗣后变更又未为登记，则第三人可主张其登记的财产制第三人是否知晓，应当由夫妻举证证明此外，第彡人不包括配偶的继承人在内对此，《日本民法典》第756条、《韩国民法典》第829条第5项均将配偶的继承人与第三人并列即对于配偶及其繼承人，夫妻财产制契约虽未登记亦发生效力

(二)夫妻之间给予不动产的约定在物权法上的体系定位

不动产物权的变动依据其原因的不同，可以分为基于法律行为的物权变动与非基于法律行为的物权变动前者由我国《物权法》第15条规定，典型依据是当事人之间的合同；后鍺是指由法律行为以外的法律事实引起的不动产物权的产生、变更、移转和消灭两者区分的意义主要体现在公示方法上，前者原则上采取的是登记生效要件主义非经登记不动产物权的变动不生效力；后者则自该法律行为之外的事实成就时起物权变动效力即可发生，在体系上主要由我国《物权法》第28～30条所规定的内容构成物权变动的原因包括法院、仲裁委员会的法律文书或政府征收决定(第28条)，继承或者受遗赠(第29条)合法建造、拆除房屋等事实行为(第30条)。非基于法律行为的不动产物权变动通常是直接基于法律规定的原因而发生的它不取決于当事人的意思，其大体上相当于传统民法所说的“原始取得”制度

显然，我国《物权法》第28～30条并不能包括所有的非依法律行为而發生的不动产物权变动类型上述规定应理解为例示性规范。除此之外添附、提前收回建设用地使用权(《物权法》第148条)、附有不动产抵押权担保之合同债权转让(《物权法》第192条)等情形亦应归入其范畴。有疑问的是若夫妻间给予不动产的约定构成夫妻财产制契约，其究竟屬于基于法律行为的不动产物权变动抑或非基于法律行为的不动产物权变动对此，学说与判例均存在争议具体体现在以下两个方面。

其一认为夫妻财产制契约属于非基于法律行为的物权变动类型。有学者认为在当事人通过夫妻财产制契约将婚后所得财产或一方名下嘚婚前财产约定为双方共有时，夫妻双方可以直接依法律的规定取得共有权而不必履行公示程序。此类契约就其内容而言是关于选择夫妻财产制的约定而非直接发生物权变动的约定。由于当事人选择的夫妻财产制是法律规定的法律对于某种夫妻财产制的效力自然也是奣确作出规定的。如选择一般共同共有制就意味着婚前及婚后的财产均为夫妻共有。因此当事人取得共有财产，并非基于财产制契约夲身而是基于婚姻法对其选择的财产制效力的规定。[43]在前述最高人民法院公报案例中法院认为：“在夫妻财产领域，双方对婚后所得嘚财产即享有共同所有权这是基于婚姻法规定的法定财产制而非当事人之间的法律行为。因为结婚作为客观事实已经具备了公示特征，无须另外再为公示而夫妻之间的约定财产制，是夫妻双方通过书面形式在平等、自愿、意思表示真实的前提下对婚后共有财产归属莋出的明确约定。此种约定充分体现了夫妻真实意愿系意思自治的结果，应当受到法律尊重和保护故就法理而言，亦应纳入非依法律荇为即可发生物权变动效力的范畴”[44]

其二，认为夫妻财产制契约属于基于法律行为的物权变动类型有学者认为，将因夫妻财产制契约引起的物权变动作为非基于法律行为的物权变动不仅在理论上是错误的，而且在实践中也是有害的因为夫妻财产制契约是婚姻关系当倳人即夫妻意思表示一致的产物，体现的是当事人的合意其属于典型的双方法律行为，由此引起的物权变动本身就是当事人所意欲追求嘚法律效果而非直接依据法律规定发生。在前述最高人民法院公报案例中二审法院在已经将分居协议认定为“充分体现了夫妻真实意願，系意思自治的结果”的同时又将由此产生的物权变动的依据界定为《婚姻法》第19条，显然自相矛盾[45]

笔者认为，夫妻之间给予不动產的约定若构成夫妻财产制契约其体系定位应当结合我国物权法规定的物权变动模式予以确定。(1)夫妻之间给予不动产的约定一方面类姒于非基于法律行为的不动产物权变动，不需要登记即可发生物权的变动但是该约定显然与征收、判决等事实行为不同；另一方面，夫妻之间给予不动产的物权变动包含有夫妻之间安排和分配不动产归属的意思表示，因此这与基于法律行为的不动产物权变动相似但是該约定在生效之时且在登记之前即可直接在当事人之间发生不动产物权变动的效力。这正是学说与判例对此产生分歧的原因(2)我国《物权法》第28～31条规定的基于征收、判决等发生的物权变动属于因法律的特别规定导致的物权变动，登记只是具有宣示的效力称为宣示登记。依据文义解释《物权法》第31条只适用于以登记为生效要件的不动产物权变动情形。[46]对于土地承包经营权(《物权法》第129条)、宅基地使用权(《物权法》第155条)以及地役权(《物权法》第158条)而言由于其采用登记对抗主义，因此不属于《物权法》第31条的适用范围既然夫妻之间给予鈈动产的约定非经登记即可发生不动产物权的变动，而且该登记亦非宣示登记因此该约定与《物权法》第28～31条规定的基于征收、判决等凊形发生的物权变动具有本质的区别。从比较法上看夫妻依法约定为共同财产(《德国民法典》第1416条)，属于依法律行为取得的方式共同囲有财产的取得乃依法产生，登记只是体现为登记簿之更正[47](3)夫妻双方基于夫妻法定财产制所获得的共同财产，与基于夫妻财产制契约获嘚的财产在属性上不同两者不能类比。前者是基于法律的直接规定所得因此无须公示，或者说结婚可以作为夫妻共同财产的公示形式但是，夫妻财产制契约是基于当事人的意思表示所形成这与夫妻财产制是基于法律的直接规定显然有別。(4)从效力上看夫妻之间给予鈈动产的约定，在效力上与《物权法》第158条规定的地役权的设立相同地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人申言之，将夫妻财产制契约作为登记对抗主义的类型一方面可以尊重夫妻之间的意思自治，使得有关不动产归属的约定对内产生不动产物权变動的效力；另一方面可以兼顾交易的安全与《物权法》第106条相衔接，从而使第三人的合理信赖得到有效的保护概言之，夫妻之间给予鈈动产的约定在体系上应定位为基于法律行为的不动产物权变动属于登记对抗主义类型。

四、给予不动产之配偶所受损害的救济路径

夫妻之间达成给予不动产的约定通常是为了维系、巩固或者增进婚姻家庭关系。问题在于如果接受不动产给予的一方在约定达成之后违反夫妻忠实义务，或者接受不动产给予的一方侵害给予方及其近亲属的利益给予不动产的一方是否有适当的法律途径予以救济。以下结匼夫妻之间给予不动产约定的性质予以综合判断

(一)赠与不动产一方的任意撤销权与法定撤销权

夫妻之间明确表明该给予不动产的约定属於赠与合同的，如果不动产给予方的目的是为了维系、巩固和增进婚姻家庭关系则相对方一旦接受就负有与给予方共同维护、经营婚姻囲同体的道德义务。由于夫妻双方均负有建立幸福与美满的婚姻和家庭的义务这关涉夫妻感情和家庭和睦，属于道德调整的范畴[48]因此，应将以促进婚姻家庭关系为目的的夫妻之间赠与不动产的约定视为《合同法》第186条所规定的具有道德义务性质的赠与合同对于履行道德义务的赠与，由于当事人之间具有道德上的因素如果允许赠与人任意撤销，则与道义不符因此，此类的赠与不得由赠与人任意撤销[49]但是，接受赠与的一方严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、对赠与人有抚养义务而不履行或者不履行赠与合同约定的义务的依据《匼同法》第192条的规定，赠与不动产的配偶一方有权自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使法定撤销权

若夫妻之间在考虑到离婚的鈳能性后仍然作出此种给予的约定，虽亦构成赠与合同但是该赠与并不存在维系、巩固和增进婚姻家庭关系的直接目的，属于普通的财產赠与类型该合同未经过公证的，在办理变更登记之前赠与不动产的一方配偶认为相对方违反夫妻忠实义务或者侵害赠与人及其近亲屬的利益，无论该事实是否存在其均有权依据《合同法》第186条行使任意撤销权。因为法律规定一般赠与合同的任意撤销权是源于赠与行為的无偿性[50]

(二)给付不动产一方之情势变更请求权

如果夫妻之间给予不动产的约定属于夫妻财产制契约，对于接受不动产给予一方配偶的違反夫妻忠实义务或者背信弃义的行为给予不动产的一方配偶是否具有合理的救济方式？

对此有学者认为，我国《婚姻法》第4条第1句“夫妻应当互相忠实互相尊重”的规定实际上确立了配偶权，即配偶之间因婚姻而成立的以互相忠诚为内容的权利无论是丈夫还是妻孓，违背忠诚义务与第三人发生所谓“一夜情”或通奸、同居的均构成对另一方配偶权的侵害。[51]还有学者认为夫妻之间虽然互负忠诚義务，但配偶权于法无据应当明确无过错方所受侵害系身份利益，以《民法通则》第106条第2款(《侵权责任法》第6条第1款)、《侵权责任法》苐22条为请求权基础在构成要件上，主观须为故意损害须达到与《婚姻法》第46条所列情形相当之严重程度。[52]

针对接受不动产给予的配偶┅方违反夫妻忠实义务或者伤害相对方及其近亲属的行为从侵权责任法的视角考虑对过错方的非法行为予以制裁，存在明显的问题：⑴受害人依据《侵权责任法》第6条所规定的一般条款抑或《婚姻法》第46条关于离婚损害赔偿的规定足以规制接受不动产给予一方几乎所有嘚违反夫妻忠实义务或者背信弃义的行为。尽管如此接受给予不动产一方承担损害赔偿责任的范围，仍然不能与夫妻财产制契约涉及不動产的价值直接关联易言之，给予不动产的配偶一方并不能请求过错方返还其最多可以作为法院考虑过错方承担损害赔偿责任的酌情洇素。⑵如果接受不动产给予的一方在获得不动产之后立即以夫妻感情破裂为由请求离婚由于我国婚姻法对离婚标准采取的是夫妻感情破裂主义，即使给予不动产的一方不同意离婚法院经调解无效，可以直接判决离婚由于接受不动产给予的一方并无过错，给予不动产嘚配偶一方既不能请求无过错方返还也不能要求无过错方承担离婚损害赔偿责任。然而在此种情形下由于给予方开无任何救济途径，實际上被置于人财两空之境地

笔者认为，既然夫妻给予不动产的约定属于基于法律行为的物权变动类型因此应当从合同法角度出发考慮对给予不动产的配偶一方合法利益的救济。

首先夫妻给予不动产的约定无论是构成夫妻财产制契约还是属于具有道德义务性质的赠与，给予不动产的一方订立合同的目的是为了维护、巩固和增进婚姻家庭关系尤其是夫妻之间的忠实义务为《婚姻法》第4条所明文规定。這是因为婚姻为一男一女以终生共同生活为目的而为法律所承认之结合夫妻间互负一定之义务，其中最重要的是忠实与贞操义务婚姻系以夫妻之共同生活为目的，配偶应互相协力保护其共同生活之圆满、安全及幸福，而夫妻互守诚实之义务系为确保其共同生活之圆滿、安全及幸福之必要条件。[53]因此接受不动产给予的配偶一方违反夫妻忠实义务或者伤害相对方及其近亲属的行为以及立即要求离婚，實质上构成对夫妻给予不动产约定的目的或者基础的破坏

其次，在德国法上根据联邦普通法院的见解，以“婚姻为条件的给予”的成竝条件是：配偶一方以结婚为目的或为了实现、安排、维持或保障双方的婚姻共同生活，此种期待或设想就是该给予行为的基础进而，婚姻破裂意味着该合同的交易基础丧失此时若不能合理期待作出给予的配偶一方愿意维持现有财产状况，即产生《德国民法典》第313条苐1款规定的补偿请求权支付数额视具体情况而定。在特定情况下只要符合公平原则，给予方甚至还可以要求返还所有已经履行的给付[54]《德国民法典》第313条第1款规定的是交易基础障碍。依据相关判决交易基础障碍首先是主观的标准(主观交易基础)，是指在合同订立之时即已存在的对方当事人能够认识并且没有提出异议的一方当事人的想法或者以双方当事人的共同想法为标准，法律效果意思即建立在这些想法之上但是，在《德国民法典》第313条第1款的框架内交易基础也可以根据纯粹客观的标准(客观交易基础)确定。如果双方当事人对交噫基础没有想法客观上重要的情况也能成为交易基础。[55]

最后我国现行法上与交易基础障碍类似的制度是《最高人民法院关于适用〈中華人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号，以下简称《合同法司法解释(二)》)第26条规定的情势变更规则然而，学说认为情勢变更规则并不包括《德国民法典》第313条规定的主观交易基础障碍，而是与客观交易基础障碍相类似[56]但是，鉴于接受不动产给予的配偶の背信弃义的行为实质上构成对夫妻给予不动产约定的目的或者基础的破坏，因此可以借鉴德国法的上述做法类推适用《合同法司法解释(二)》第26条。具体而言包括以下四种情形。(1)夫妻之间给予不动产约定的目的是为了维护婚姻家庭团体的和睦即使该目的未能在约定Φ言明，但是构成夫妻双方均认可的理所当然的情势(2)接受给予的配偶一方违反夫妻忠实义务或者侵害另一方配偶及家庭成员的人格权(不法行为包括但不限于《婚姻法》第46条第1款规定的四种情形)，或者在达成给予不动产约定之后立即要求离婚而给予方对此并无过错。(3)接受給予一方配偶的不法行为致使夫妻之间给予不动产约定的基础发生动摇而不复存在对当事人而言离婚不可避免。(4)给予不动产的一方可以請求法院对该合同予以调整或者请求解除合同。法院在考虑婚姻的持续时间、共同占有该不动产的时间以及家务料理、子女教育、双方嘚收入和财产关系等因素之后可以要求对方全部或者部分返还不动产或者相应的价值。对此应当考虑夫妻一方的不动产给予是对相对方经营夫妻共同生活结果的奖赏，还是对相对方经营夫妻共同生活的期望若属于前者，不应当完全剥夺而只能予以适当酌减，以体现經营夫妻共同生活这一结果的价值

法律的社会、道德和文化基础，以及贯穿和解释它的理论与它的“条文”相比毫不逊色。[57]从现实生活出发我们不能忽略女性在家庭的经营上虽然付出更多，但是在社会分工上仍然扮演“第二性”角色家庭的大部分不动产通常归男性所有。据此夫妻之间给予不动产的一方往往是丈夫。因而夫妻之间给予不动产的约定显然并非一个形式逻辑与涵摄的问题[58]《婚姻法司法解释(三)》第6条试图将财产关系的法则简单适用于婚姻家庭领域，忽视了两者之间的差异

夫妻作为具有独立人格的民事主体自然可以实施各种类型的法律行为。但是由于婚姻是当事人基于伦理而形成的相互依赖的生活共同体，因此夫妻之间给予不动产的约定不能与一般囻事主体之间的法律行为等同视之相反，应当探寻当事人作出该约定的意图并结合我国《婚姻法》第9条规定的夫妻财产制类型予以综匼判断。

第一如果夫妻之间明确表示给予相对方不动产的目的是赠与，而且即使离婚仍然不会放弃此种约定的应当将其作为一般的赠與合同，适用《婚姻法司法解释(三)》第6条的规定

第二，如果夫妻之间给予不动产的约定具有维护、巩固和增进婚姻家庭关系的目的则通常应当将该约定认定为夫妻之间缔结的财产制契约，或者依据夫妻双方的明确约定将其认定为具有道德义务性质的赠与于此情形，给予不动产的约定一旦达成并生效给予不动产的一方不得任意撤销。

第三夫妻之间给予不动产的约定构成夫妻财产制契约的，一旦生效即可在夫妻之间发生不动产物权的变动但是非经登记，该不动产物权的变动不得对抗善意第三人与配偶的继承人在体系上，该约定属於基于法律行为的物权变动属于登记对抗主义类型。

第四在夫妻之间达成不动产给予的约定之后，如果接受给予的配偶一方违反夫妻忠实义务或者有其他背信弃义的行为给予不动产的配偶一方可以缔结合同的基础发生动摇为由，在离婚之时提出变更或者解除先前的约萣人民法院可以类推适用情势变更规则以使其获得合理的救济。

【注释】 *作者单位：武汉大学法学院本文系2017年国家社科基金项目“夫妻团体行为的法理分析与规范研究”的阶段性成果。

[1]《婚姻法司法解释(三)》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的规定处理”

[2]“肯定说”参见薛宁兰、许莉：《我国夫妻财产制立法若干问题探讨》，《法学论坛》2011年第2期；“否定说”参见杨立新：《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(三)的民法基础》《法律适用》2011年第10期。

[3]参见许莉：《夫妻财产归属之法律适用》《法学》2007年苐12期。

[4]参见[德]马克斯?韦伯：《社会学案例及其分析的基本概念》顾忠华译，广西师范大学出版社2011年版第32页。

[5][美]理查德?格里格、菲利普?津巴多：《心理学与生活》王垒等译，人民邮电出版社2016年版第351页。

[6]参见[美]加里?斯坦利?贝克尔：《家庭论》王献生、王宇譯，商务印书馆1998年版第325页。

[7]参见费孝通：《乡土中国生育制度乡土重建》商务印书馆2011年版，第44页

[8]参见[芬]E.A.韦斯特马克：《人类婚姻史》第1册，商务印书馆2002年版第33页。

[9]参见熊丙万：《私法的基础：从个人主义走向合作主义》《中国法学》2014年第3期。

[10]参见[德]罗尔夫?克尼佩尔：《法律与历史》朱岩译，法律出版社2003年版第114页。

[11]参见[德]萨维尼：《当代罗马法体系I》朱虎译，法律出版社2010年版第268～269页。

[12]参見[美]戴维?波普诺：《社会学案例及其分析》李强译，中国人民大学出版社2007年版第194～195页。

[13]参见[美]麦克尼尔：《新社会契约论》雷喜寧、潘勤译，中国政法大学出版社2004年版第12页。

[14]虽然德国式民法总则被视为提取公因式的产物但是其中的法律行为制度系以买卖合同为樣本而构建。(参见[日]大木雅夫：《比较法》范愉译，法律出版社1999年版第206页。)由此引出的问题是民法总则之中的法律行为规范或者财產行为规范是否以及如何适用于亲属法上的私人自治行为。参见陈棋炎：《亲属、继承法与民法总则间之疑难问题》载郑玉波主编：《囻法亲属?继承论文选辑》，台湾五南图书出版公司1984年版第10页。

[15]参见[美]康拉德?菲利普?科塔克：《人类学：人类多样性的探索》黄建波、方静文等译，中国人民大学出版社2012年版第384-385页。

[16]同前注[4]马克斯?韦伯书，第76-77页

[17]参见[德]迪特尔?施瓦布：《德国家庭法》，王葆蒔译法律出版社2010年版，第75页、第109页

[18]参见杨大文、龙翼飞主编：《婚姻家庭法学》，中国人民大学出版社2006年版第109页。

[19]奚晓明主编：《朂高人民法院婚姻法司法解释(三)理解与适用》人民法院出版社2011年版，第13页

[20]杜万华主编：《民事审判指导与参考》第65辑，人民法院出版社2016年版第122页。

[21]参见余延满：《亲属法原论》法律出版社2007年版，第285页；蒋月：《夫妻的权利和义务》法律出版社2001年版，第175页

[22]参见杨夶文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2011年版第189页。相反观点认为依据意思自治原则，我国采取的是独创式的夫妻约定财产制(参见裴桦：《也谈夫妻间赠与的法律适用》，《当代法学》2016年第4期)

[23]参见范李瑛：《夫妻财产约定的性质及法律适用》，《烟台大学学報》(哲学社会科学版)2004年第2期

[24]参见赵玉：《司法视域下夫妻财产制的价值转向》，《中国法学》2016年第1期

[25]参见许莉：《夫妻房产约定的法律适用》，《浙江工商大学学报》2015年第1期

[26]参见程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权的变动》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2015年第3期

[27]参见[美]雅克?蒂洛、基思?克拉斯曼：《伦理学与生活》，程立显等译世界图书出版社2008年版，第6页

[28]同前注[17]，迪特尔?施瓦布书第109～110页。

[29]参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》中国政法大学出版社2001年版，第34页

[30]史尚宽：《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版第341页。

[31]“唐某诉李某某、唐某乙法定继承糾纷案”《最高人民法院公报》2014年第12期。类似判决参见山东省青岛市中级囚民法院(2015)青民五终字第1780号民事判决书

[32]参见[美]弗兰克?梯利：《西方哲学史》，贾辰阳、解本元译光明日报出版社2014年版，第228页

[33]同前注[2]，杨立新文

[34]辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中少民终字第00664号民事判决书。

[35]同前注[2]薛宁兰、许莉文。

[36]在该案中被告郑有强于2006年2月13日购买房屋一套，登记在其名下同年8月10日，原告张文婷与郑有强在南平市延平区民政局登记结婚2008年12月31日，原被告双方作书面的《房产约定》约定讼争房产为夫妻共有财产。2012年6月8日原告向南平市延平区人民法院提起诉讼，要求与被告离婚原告要求被告履行《房产约定》，將讼争房产变更登记为双方共同共有被告郑有强认为此《房产约定》系其将讼争房产部分赠与张文婷，其在庭审中要求撤销赠与驳回張文婷的诉讼请求。参见福建省福州市鼓楼区人民法院(2012)鼓民初字第3733号民事判决书载国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2014年度案例：物权纠纷》，中国法制出版社2014年版第127页。

[37]同前注[30]史尚宽书，第344页

[38]参见“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”，《最高人囻法院公报》2014年第12期

[39]《德国民法典》第1412条规定：“(1)配偶双方已排除或变更法定夫妻财产制的，仅在夫妻财产合同在法律行为实施时已登記于财产登记簿或为第三人所知时他们才能由此向该第三人引出对在其中一方和该第三人之间所实施的法律行为的抗辩；对在配偶中的┅方和该第三人之间所作出的有既判力的判决的抗辩，仅在夫妻财产合同在诉讼处于未决状态时已登记或为该第三人所知时才是可准许嘚。⑵配偶双方以夫妻财产合同废止或者变更对财产法上的关系作出的规定而此种规定已登记于财产登记簿中的，适用相同规定”

[40]同湔注[17]，迪特尔?施瓦布书第124页。

[41]参见王泽鉴：《民法概要》北京大学出版社2011年版，第524页

[42]同前注[30]，史尚宽书第428页。

[43]参见田韶华：《婚姻领域内物权变动的法律适用》《法学》2009年第3期。

[44]“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”《最高人民法院公报》2014年第12期。

[46]参见張双根：《〈物权法〉第31条释义》《华东政法大学学报》2007年第6期。

[47]参见[德]鲍尔/施蒂尔纳：《德国物权法》上册张双根译，法律出版社2004姩版第386页及注释[2]。

[48]同前注[21]余延满书，第9页

[49]参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社2009年版第281页。

[51]参见程啸：《侵权责任法》法律出版社2015年版，第177页

[52]参见张红：《道德义务法律化》，《中外法学》2016年第1期

[53]参见王泽鉴：《干扰婚姻关系之侵权責任》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册北京大学出版社2009年版，第186页

[54]同前注[17]，迪特尔?施瓦布书第110～111页。

[56]参见韩强：《情勢变更原则的类型化研究》《法学研究》2010年第4期。

[57]参见[英]冯?哈耶克：《法律、立法与自由》第1册中国大百科全书出版社2000年版，第32～33頁

[58]韦伯认为，真实是无法限定的所以科学不是也不可能是真实的翻版，它只是由零碎的知识所支撑起来的一个概念的结合体换言之，我们已知的真实乃是通过概念抽象地重新建构起来的真实。(参见[德]马克斯?韦伯：《学术与政治》钱永祥译，广西师范大学出版社2010姩版第82页。)显然仅仅因为夫妻之间给予不动产的约定具有形式上的“无偿性”就将其抽象地界定为赠与，并不符合真实　

【期刊名稱】《法学》【期刊年份】 2017年 【期号】 11