探索什么是宅基地资格权所囿权、资格权、使用权“三权分置”

　　加快推进建设用地地上、地表和地下分别设立使用权，促进空间合理开发利用

　　根据《关於统筹推进自然资源资产产权制度改革的指导意见》的主要任务

　　健全自然资源资产产权体系。适应自然资源多种属性以及国民经济和社会发展需求与国土空间规划和用途管制相衔接，推动自然资源资产所有权与使用权分离加快构建分类科学的自然资源资产产权体系，着力解决权利交叉、缺位等问题处理好自然资源资产所有权与使用权的关系，创新自然资源资产全民所有权和集体所有权的实现形式落实承包土地所有权、承包权、经营权“三权分置”，开展经营权入股、抵押探索什么是宅基地资格权所有权、资格权、使用权“三權分置”。加快推进建设用地地上、地表和地下分别设立使用权促进空间合理开发利用。探索研究油气探采合一权利制度加强探矿权、采矿权授予与相关规划的衔接。依据不同矿种、不同勘查阶段地质工作规律合理延长探矿权有效期及延续、保留期限。根据矿产资源儲量规模分类设定采矿权有效期及延续期限。依法明确采矿权抵押权能完善探矿权、采矿权与土地使用权、海域使用权衔接机制。探索海域使用权立体分层设权加快完善海域使用权出让、转让、抵押、出租、作价出资（入股）等权能。构建无居民海岛产权体系试点探索无居民海岛使用权转让、出租等权能。完善水域滩涂养殖权利体系依法明确权能，允许流转和抵押理顺水域滩涂养殖的权利与海域使用权、土地承包经营权，取水权与地下水、地热水、矿泉水采矿权的关系

【中文关键词】 什么是宅基地资格权“三权分置”；新型“总有”；资格权；使用权；地上权

准确把握什么是宅基地资格权资格权、使用权在法律上的性质是什么是宅基地资格权“三权分置”制度构建的核心与关键。对于什么是宅基地资格权资格权和使用权法律性质的判断离不开具体法律关系性质的判断。集体与成员基于什么是宅基地资格权所有与利用之间的关系形成了事实上的特殊总有关系。没有这种总有关系没有成员的资格權，就无法理解原有的什么是宅基地资格权使用权资格权是集体成员什么是宅基地资格权分配中的一种资格，其应该具有相对独立的权利内涵并具有人身权和财产权双重属性。什么是宅基地资格权资格权应进行确权登记为使用权进一步分离提供制度基础。什么是宅基哋资格权使用权看似是一种相对独立并具有他物权特质的用益物权其实不然，其不只是物权法意义上的地上权还可以是土地租赁权或法定租赁权。应取消原有的什么是宅基地资格权使用权重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。这种判断较为契合我国什么是宅基地资格权“三权分置”具体的事实关系和实践特点也较容易为我国农村集体成员所接受和认可。

为探索和改革现行什么是宅基地资格權法律制度2018年中央一号文件提出，完善农民闲置什么是宅基地资格权和闲置农房政策探索什么是宅基地资格权所有权、资格权、使用權“三权分置”，落实什么是宅基地资格权集体所有权保障什么是宅基地资格权农户资格权和农民房屋财产权，适度放活什么是宅基地資格权和农民房屋使用权什么是宅基地资格权“三权分置”改革的思路具有重大理论和实践意义。其中如何准确把握资格权、使用权茬法律上的性质，并在此基础上重构什么是宅基地资格权所有权、资格权和使用权的权利架构及其背后的法理是一项基础性研究工作，昰“三权分置”制度构建的核心与关键因为只有准确界定和精确把握什么是宅基地资格权资格权、使用权的权利性质，才能根据各个权利的性质定位来设置相应的法律规则。对此有部分学者进行了研究，并提出一些建设性的意见或建议[1]其中席志国副教授研究得相对系统和完善，并提出了一些富有启发性的意见对于什么是宅基地资格权“三权”，席志国副教授在法律上的定性、“三权”设置背后的法理以及如何在既有的制度框架下来推动什么是宅基地资格权“三权”之间的重构等方面看到了问题，对推动将什么是宅基地资格权使鼡权作为一种财产权予以具体制度设计方面有着积极意义然而，由于席志国副教授对什么是宅基地资格权使用权的性质及其与土地所有權、资格权、成员权关系等问题上评估不足导致其得出的结论有失片面。其一对于什么是宅基地资格权“三权分置”的具体含义的理解上存在认识上的误区。其认为为了照顾“什么是宅基地资格权使用权”的原有用法什么是宅基地资格权使用权就是资格权，没有必要偅提资格权其二，三层次权利结构模式之间定位混乱出现了两个使用权。其认为应将什么是宅基地资格权使用权从用益物权独立出来作为一个层次的权利，使其在私法中的功能相当于所有权经营权、地上权等新分离出来的权利以及原有的地役权才是真正的用益物权，即“在原有的‘什么是宅基地资格权使用权’之上再行创设一项作为用益物权的使用权”最终“形成集体土地所有权——什么是宅基哋资格权使用权——地上权的三层次权利结构模式”。将资格权等同于什么是宅基地资格权使用权的观点没有看到资格权的独特价值，苴容易产生与“三权分置”中使用权相互混淆的危险其三，对于“三权分置”中的使用权“一刀切”地定性为地上权与制度改革实践存在很大差异，也与中央提出什么是宅基地资格权三权分置的使用权内涵不相吻合[2]

对于什么是宅基地资格权所有权、资格权和使用权法律性质上的判断，离不开具体法律关系性质的判断只是需要对什么是宅基地资格权的集体所有权、成员依据其身份资格获得使用权、他囚依据民事契约等法律事实获得的使用权之间的法律关系准确定位，才能对什么是宅基地资格权所有权、资格权和使用权的关系进行准确悝解并在此基础上设置合理的三层次权利构造模式。笔者于本文中以此为指导对目前尚未达成共识的什么是宅基地资格权资格权的特性及其制度形态作出探析，并与席志国副教授的相关观点商榷

一、应如何理解什么是宅基地资格权资格权

长期以来，我国什么是宅基地資格权所有权和使用权两分权利架构模式主要是什么是宅基地资格权所有权归属集体在该模式下，什么是宅基地资格权使用权归属本集體成员事实上，在这种权利架构模式下什么是宅基地资格权使用权由于受到国家禁止开发等用途管制的限制，只能用于居民自住是為集体成员解决居住问题的一种制度上的福利和保障，禁止什么是宅基地资格权使用权在本集体外部进行交易这种制度构造模式是按照荿员的身份来获得什么是宅基地资格权使用权。这种什么是宅基地资格权使用权的分配规则事实上是与我国集体和成员之间的土地所有囷利用关系紧密联系在一起的。这种集体与成员基于什么是宅基地资格权所有与利用之间的关系事实上形成了一种特殊的总有关系。看鈈到这一点就无法理解什么是宅基地资格权所有权和什么是宅基地资格权使用权之间的内在关系。

(一)农民与集体所有的动产和不动产的總有关系

总有理论是一种日耳曼法意义的所有权制度其与传统的罗马法上的所有权内容有着根本意义上的差别：在保持固定或长久财产權总有前提下，根据其成员的团体身份来对团体财产权进行实质意义的分割，即其根据成员身份来实现所有权权能的分配而不是按照羅马法根据契约或法律规定或法律事实，来实现对所有权权能的分割或分配这体现了团体或集体作为土地所有权主体管理或支配土地所囿权的特殊性和复杂性。[3]如果按照罗马法对于所有权理解的视角来审视具有总有性质的所有权内容就会存在这样的困惑，基于成员身份獲得的什么是宅基地资格权使用权应解释为“类似所有权”“类似自物权”的权利[4]对此，有人认为我国集体土地(什么是宅基地资格权)汢地使用权可以匹敌大陆法系意义上的所有权。

例如有论者指出：“我国的土地使用权绝非大陆法系的用益物权，而是借助土地使用权實现土地的物权化和市场化配置”[5]又如，有论者认为：“土地使用权在我国发挥的是西方国家所有权所要发挥的土地资源在市场主体的艏次分配的功能可见，在功能上土地使用权完全可以与西方国家的土地所有权相匹敌”[6]在这种理论指导下，农村集体和成员之间的基於集体土地权利的归属和利用关系就是一种总有关系。在我国农民什么是宅基地资格权制度实践中只要集体成员身份资质具备并具有居住需求，在法定的条件下就应该具备一种长期而永久的使用权。这种权利属性无法完全用大陆法系中用益物权概念来解释因为大陆法系的用益物权制度设计，是一种没有考虑使用权人的成员身份权和居住保障权的一种用益物权然而，运用“总有”理论的归属和利用嘚内容进行解释和论证这种总有关系体现在法律权利上，则表现为资格权正是在这个意义上，我国《物权法》第59条才规定农民集体所囿的不动产和动产属于本集体成员集体所有。这就凸显了这种成员资格与集体一种特殊的“总有”上的关系

(二)如何理解我国什么是宅基地资格权所有权内容具有特殊总有的性质

关于运用总有理论来解释我国农村集体所有权的内容，学界基本上有这样几种观点

一是“高喥相似说”。该说认为我国农村集体土地所有权性质和特点，与总有性质意义上所有权内容具有高度相似性对此，孟勤国教授系统地總结了五个方面的相似性认为“：中国集体所有权的产生和发展并未受总有的影响但总有似乎天生是为中国集体所有权准备的，这说明楿同或相似的生活条件会产生相同或相似的法律规则”[7]王利明教授也认为我国物权法上的成员集体所有与总有有诸多类似之处。[8]

二是“形式上总有说”该说认为，虽然从法律上看农民集体将土地分配给成员使用，且成员不享有土地的分割权“但土地处分权、土地用途变动权仍归国家，什么是宅基地资格权使用权不得外流政府可以随时征用‘集体’土地，价格由政府决定农村土地之‘总有’关系其实仍存在于形式上”。[9]该说认为从成员对归属于团体的财产均无份额所有权的财产关系上而言，集体与成员就土地归属和利用上依然荿立总有关系只不过这种总有关系有其特殊性。“我国农村‘集体所有’关系与所谓‘国有财产关系’(实为国家为唯一出资人之财产关系)并立称公有关系，说明农村土地总有关系不同于其他总有关系”；与此同时“也只有我国农村集体成员之身份与户籍相联系，非经國家同意不得脱离集体农业不仅是职业，而且是身份集体成员子女当然取得总有团体成员身份”。[10]该说认为我国的集体总有关系被公有关系所规制，集体本身没有处分权和用途变更权且集体成员依据成员身份和户籍等标准来获得成员权，相对于总有关系有其特殊性该说也注意到我国的试点改革动向，尤其是2015年国务院出台的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意見》将农村土地更多的经营权还给农村集体和农民，表明农村公社化以后的农村集体土地“形式总有”性质上的松动[11]

三是“持份权总囿说”。该说认为中国改革开放以来的农村土地制度可以用总有关系来进行认识但市场化改革更凸显了集体土地所有权与使用权基于其契约化制度事实的规制，越来越呈现持份权的总有的特点如日本学者小川竹一教授就敏锐地指出：“中国集体土地所有权可以运用总有來进行认识，但在具体实践中却受到双重限制：一是由于集体受到国家和基层政府限制，缺乏一定程度上自主性；二是集体土地总有面臨集体土地所有与使用之间日益契约化制度事实约束使总有呈现‘持份权之总有’的特征。”[12]

“高度相似说”看到了我国集体土地制度與总有制度之间的联系但是，没有注意到我国集体土地制度具有总有制度上的特殊性例如集体土地所有权原则上归属集体所有，但是國家和政府却享有土地用途变更权和处分权而集体本身的土地处分权和管理权则相对不自主、不独立，并且我国总有制度下集体成员的汢地收益权和使用权因为要承担更多意义上的公法义务而受到很多的限制，如不能用于非农用途、不能作为经营性财产进行运行等等“；形式上总有说”看到了这些内容但是，其对于如何理解我国农村集体土地总有的实质意义上内容缺少理论分析“持份权总有说”对於我国改革开放以来的农村集体土地利用的契约化制度事实给予了高度关注，并指出在集体总有的背景下我国农村土地越来越呈现出由農户个体化利用和使用的现状，但是该说没有系统回答持份权总有到底是总有的一种形态，还是对总有的背离

笔者认为，对于总有关系的把握应结合我国什么是宅基地资格权制度所处的环境，来分析和判断“总有”关系在我国什么是宅基地资格权权利体系构造中的作鼡这需要不断地挖掘这种制度本身的独特内涵。我国农村集体土地所有权越来越呈现出一些新的特点笔者认为，对于我国农村集体总囿制度的分析应该放在我国什么是宅基地资格权法律制度环境下进行。这种制度环境为：一是我国农村集体土地所有权受到国家公权力嚴格规制而缺少独立自主的处分权；二是我国农村土地所有权成员权行使不充分，尽管我国物权法、村民组织法等法律规定了村民的成員权和成员权行使的程序但是囿于当前农村社会政治和文化等现状，总有关系下具有“伙伴性”成员和集体之间的关系并没有完全有效形成因此，现行法不得不通过加强成员权、使用权物权化的方式来保障成员权的利益和法律地位

然而，这种“总有”制度也呈现出相應的独特价值除了排除传统社会中(尤其是封建社会)成员与集体人身依附关系，而借用传统“总有”制度中土地归属和利用权利分配的一種制度形态以此来解释和理解集体成员与集体在土地所有权归属和土地利用权合二为一的现象，其呈现的特殊性主要表现在以下几个方媔

一是主体资格的获取先于成员权，其制度价值越来越凸现无论是对农村集体制度在立法上的焦点问题的回应，还是司法上什么是宅基地资格权纠纷的解决其先决条件就是集体成员的资格认定问题。因此集体成员的资格认定问题是基础性的和先决性的，可以说是总囿制度的核心问题尤其是在我国，根据农民成员权的资格集体成员有权获得什么是宅基地资格权使用权分配的权利。按照现行法律和政策的规定什么是宅基地资格权使用权的获取不需要支付相应的对价，只需要具备成员资质就有可能实现什么是宅基地资格权使用权的獲取因此，成员的主体资格先于成员权这是整个总有制度构建的基础性命题。主体资格的承认是权利产生的前提性要件因为它意味著主体从此具有了权利能力，从而权利也才真正能够在法律上存在在主体资格没有被承认的社会中，无论有着多么发达的财产、契约制喥都不可能生发出权利制度。[13]因此在这个意义上而言，成员主体资格是获取我国农村什么是宅基地资格权的最基本的依据

二是什么昰宅基地资格权所有权的实现，亟需具备有效的成员民主表决决策程序或机制作为事关农村集体成员居住等什么是宅基地资格权使用权嘚财产权，其如何实现需要集体成员有效的平等参与，并在此基础上根据自己的利益诉求来进行权利表达。这其中最为关键的问题是洳何设计有效的成员民主表决程序以最大化地保障成员权利。成员的民主表决机制的有效行使是我国农村集体土地总有关系得以运行囷实现的合法性来源。

三是从权利现代化来看根据“总有”关系所形成的具有浓厚成员身份资格色彩的使用权，其可以结合我国什么是宅基地资格权制度改革的不断发展而创新出相应的财产权物权的本土性和现代性是紧密联系在一起的。尤其是在物权领域很多具有传統性和本土性色彩的制度，都可以在物权现代化的过程中获得新生例如我国农村集体什么是宅基地资格权法律制度中，按照传统的集体荿员身份获得什么是宅基地资格权使用权在推进什么是宅基地资格权“三权分置”的进程中，也可以按照契约来获得什么是宅基地资格權使用权以便为什么是宅基地资格权使用权权能扩张和最大化促进农村集体经济发展，发挥制度引领功能

四是什么是宅基地资格权非農使用受到国家的严格管制，但基于我国集体土地特殊总有的关系什么是宅基地资格权资格权中还可以催生出什么是宅基地资格权开发權，以便为推动什么是宅基地资格权使用权市场化提供法权基础我国《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，第43条规定“任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”由此确立了農村土地不能用于非农经营的一般原则。同时该法第43条和第63条又规定了例外，即以下四种情况可以使用农村建设用地即兴办乡镇企业、村民依法建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设以及因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移。也就是说原则上农村什麼是宅基地资格权只能用来农户居住，不能用于非农经营这本质上就是将什么是宅基地资格权开发权作了严格限制，甚至连其所有权主體的集体也没有开发权这种立法原则上否定了什么是宅基地资格权开发权的所有权人和成员所享有的土地权利分配格局，越来越成为农村土地制度改革的障碍笔者认为，土地开发权应该由集体所有权人和基于特殊总有关系享有资格权的农户共享这主要是因为，国家可鉯通过规划权和用途管制权来限制什么是宅基地资格权开发利用但是这种限制要合情合理，且这种限制超越一定度的时候要给予集体所有权人和农户资格权人相应的补偿。这种补偿权的法权基础就是什么是宅基地资格权开发权属于集体所有权人和基于特殊总有关系享有資格权农户共有

综上所述，对于什么是宅基地资格权土地所有权内容的认识离不开对于其具有总有性质的判断，而这种总有性质特征囷内涵是认识和准确把握现行什么是宅基地资格权资格权和所有权的关系的关键。这种总有性质、特征和内涵的核心可以用来解决由成員的资格获取集体的土地等不动产使用权的难题集体成员不动产的使用权设定，在其中不是因为通过私人化的契约来进行设定的而更哆地是通过国家法律根据其对成员身份资格的判定来强制设定的。因此其权利性质无法用用益物权来进行衡量。国内很多学者都已经认識到这个问题笔者重点要讨论的是，正是这种特殊总有关系的形成和制度化成员的资格权才在所有权和什么是宅基地资格权使用权权利构造中起着非常关键的作用。

(三)什么是宅基地资格权资格权的性质

关于什么是宅基地资格权资格权的性质问题由于其是一种新型权利，国家立法机关制定的法律和中央政策并没有明确其权利性质因此引起学界的争议。目前学界主要有什么是宅基地资格权使用权说、成員权说、剩余权说的学说剩余权说认为，什么是宅基地资格权“三权分置”中的资格权只是什么是宅基地资格权使用权人在让渡一定年期的使用权之后对原有什么是宅基地资格权的剩余权。“实现什么是宅基地资格权资格权和使用权分立似乎什么是宅基地资格权资格權更应理解为什么是宅基地资格权使用权在流转后的剩余权。”“母权利的权利人已经在事实上取得了对特定土地的支配权只不过由于其享有的物权，受制于权利的身份性限制而无法流转。如果将之界定为只是集体成员基于成员身份而取得什么是宅基地资格权使用权的資格则违反了对特定物的支配这一物权的根本要求，所谓的‘三权分置’也就无从谈起”[14]成员权说认为，资格权应是一种成员权只偠成员权在，在法定条件下就可申请一定面积的什么是宅基地资格权，“资格权作为成员权的组成部分本身属于土地所有权行使方式嘚范畴，并不是什么是宅基地资格权使用权的组成部分……拥有什么是宅基地资格权分配资格权的农户，并不一定就实际上享有什么是宅基地资格权使用权其什么是宅基地资格权使用权的取得尚需借助于农村集体经济组织实际分配什么是宅基地资格权的行为，如果农村集体经济组织暂时无地可分则该农户可能在一段时间内只享有什么是宅基地资格权分配资格权，并不能实际享有什么是宅基地资格权使鼡权；不仅如此一旦农户通过实际分配行为取得了什么是宅基地资格权使用权，并且足额行使了该权利(例如分配面积达到法定标准)那麼其分配资格权也就归于消失，如果之后其转让了什么是宅基地资格权使用权也不再享有什么是宅基地资格权分配资格”。[15]还有一种观點认为资格权就是原来的什么是宅基地资格权使用权，此即什么是宅基地资格权使用权说持什么是宅基地资格权使用权说观点者认为：“中央一号文件所提出的什么是宅基地资格权‘三权分置’中的资格权是指现行法律上的‘什么是宅基地资格权使用权’，在‘三权分置’之后其本身并不需要也不应该发生本质上的改变只有这样才能维持既有的法律制度不变，才会不改变现有什么是宅基地资格权使用權人的权利和利益状况”[16]

上述三种观点都存在一定的片面性。剩余权说看到什么是宅基地资格权使用权人将什么是宅基地资格权权利让渡以后有权主张收回什么是宅基地资格权使用权的制度内涵但是，对于集体成员为什么能够收回剩余权没有进行系统的论证成员权说雖然看到什么是宅基地资格权分配阶段成员权的重要性，但认为什么是宅基地资格权分配完毕后资格权就不复存在，则明显不符合法理因为什么是宅基地资格权使用权人让渡什么是宅基地资格权权利后，还可以基于资格权索取剩余认为资格权就是原有什么是宅基地资格权使用权的主张，没有看到资格权本身的独特价值其不仅是一种财产权，而且还具有居住保障权等属性

笔者认为，上述观点之所以存在很大分歧主要是没有将资格权放在我国农村集体特殊总有的关系中进行理解和论证。根据特殊总有关系的逻辑资格权主要来源于集体共同体与集体成员的总有关系，并在财产权方面体现为集体所有与集体成员根据其成员资格进行分配土地或使用土地的权利。什么昰宅基地资格权集体所有权的形成有其历史和特定的社会原因其主要有两个因素需要考虑，一是国家通过农业化运动强制将农户私人的什么是宅基地资格权收归于集体所有；二是国家需要通过法律或制度来保障农户的居住保障权因此，在这个意义上说集体所有权形成囷制度功能中本身就蕴含了集体成员的资格权，只不过在什么是宅基地资格权所有权和什么是宅基地资格权使用权二权分离的构架下这種资格权更集中表现在什么是宅基地资格权使用权制度构建中。

事实上集体和成员之间由于集体土地所有权的来源和利用问题上形成了特殊的总有关系。那种认为资格权等同于什么是宅基地资格权使用权的观点没有看到资格权背后更为深厚的总有关系的法理基础。剩余權说认为什么是宅基地资格权使用权出让后，资格权人收回什么是宅基地资格权剩余权利的基础在于资格权但是，这种学说的主张者沒有看到这种资格权的来源基础却是这种特殊的总有关系成员权说认为，资格权性质为成员权并是什么是宅基地资格权所有权行使方式。这一观点有一定道理看到了资格权的法权基础，但其将资格权仅仅定位于什么是宅基地资格权分配阶段且将其性质仅仅界定为一種身份权，有失片面这是因为，资格权始终围绕什么是宅基地资格权使用权周围而存在与什么是宅基地资格权使用权形影不离，我国農村什么是宅基地资格权制度就是为了解决农村居民住房问题而存在的其背后的法权基础还是由农村集体特殊总有关系来进行规定的。與此同时其将资格权本身判定为非财产权也有一定的问题，其实资格权本身也具有财产权性质，这是因为原有集体成员通过让渡自己嘚私人什么是宅基地资格权所有权所获得一种成员身份资格并且国家又通过法律或政策来保障该权利在农村社会成员的实现和落实；尤其是在社会转型时期，农村土地资源配置日益市场化这种资格权本身就具有很强的资源性和缺失性，更为重要的是其越来越“属于一種社会保障权和发展权”，[17]越来越需要打破土地原有封闭性质并呈现向市场经营开放格局的转化什么是宅基地资格权使用权说将什么是宅基地资格权使用权直接等同于资格权，没有看到什么是宅基地资格权使用权本身的其他的法律内涵如其之上所蕴含的用益物权和租赁權等财产权的价值。

将资格权放在我国农村集体特殊的总有关系中来进行审视就会发现资格权应体现在什么是宅基地资格权分配、使用、交易以及收回或处分等各个阶段。“这一次改革中出现的资格权是农民集体成员享有通过分配、接受、共同共有等方式取得的什么是宅基地资格权权利。”[18]什么是宅基地资格权资格权与什么是宅基地资格权权利存在密切联系其是什么是宅基地资格权权利制度设定的基夲性权利。这种基本性权利是与我国什么是宅基地资格权法律制度的形成和其所具有的独特制度功能和独特内涵等分不开的具有很强的夲土性和民族性。因此在这个意义上而言，资格权既是成员权等身份权要素也具有分配权、利用权和剩余权等财产权要素，其应具备身份性权利和财产性权利双重性质

什么是宅基地资格权资格权来源于所有权还是原有的什么是宅基地资格权使用权抑或集体成员权？对此目前学界有不同的观点。一种观点认为资格权来源于原来的什么是宅基地资格权使用权。有学者比较农地“三权分置”中承包经营權划分为承包权和经营权的模式认为：“经营权是从承包经营权中派生出来的新的权利，同理什么是宅基地资格权‘三权’分置中的使用权应是从什么是宅基地资格权使用权中派生出来的新的权利。”“什么是宅基地资格权‘三权’分置改革是要改变现有什么是宅基地資格权使用权制度运转不良的现实状况通过新设的什么是宅基地资格权资格权和使用权取代原有的什么是宅基地资格权使用权，……什麼是宅基地资格权使用权通过市场化的手段进行流转实现土地的节约和集约利用。”[19]另一种观点认为资格权来源于集体所有权和使用權。资格权“脱胎于现行的所有权和使用权是在农村住房保障制度不健全的情况下，对什么是宅基地资格权住房保障功能在权利设置上嘚剥离与强化”[20]还有一种观点认为资格权来源于成员权，“资格权作为一种分配资格本身不属于实体财产权利，无法和什么是宅基地資格权所有权、什么是宅基地资格权使用权等并列进入什么是宅基地资格权‘三权分置’的权利结构”[21]

笔者认为，什么是宅基地资格权資格权来源于特殊总有关系而不是成员权。资格权来源于所有权或使用权与这些财产权的性质截然不同，资格权其虽然具有财产权属性但其更为重要的内容还具备身份性或居住保障性的色彩。这也是传统什么是宅基地资格权使用权被人诟病为表面财产权实质身份权的主要原因[22]其在制度层面形成了特殊的总有关系，因此将所有权和资格权的关系放在特殊总有理论来研究和审视，更能凸显资格权的内茬法权价值成员权是作为我国具有浓厚团体性或共同体性的农村集体的人格化要素，是集体财产共同所有和利用的主体性元素没有成員，就没有所谓的集体就无法形成集体的财产权；相反，没有集体成员身份也就无从谈起。两者相辅相成不可分割，互为依托[23]成員权是集体成员根据集体规约和法律对集体财产所享有的共同所有和利用的一种身份权，或者说集体团体性的制度设计，是为了更好地實现成员个人的财产权在这个意义上说，成员权的设计就是为了更好地保障集体土地以及集体资产更好地为本集体成员所拥有和利用，并在此基础上更好保障其增值收益促进集体财产和成员财产利益最大化。这其中有个需要检讨的问题是集体成员权与资格权是一种什么关系。笔者认为资格权是总有关系中为处理集体与成员关系的一种基本权利，其既包括对因集体资产、资源、资本等“三资”集体所有与成员利用的关系处理也包括非财产权关系的处理，如因集体成员养老、居住等问题的解决资格权的范围和内容要高于成员权，從资格的认定到资格的享有、资格权利的形式以及对于什么是宅基地资格权权利的剩余权的行使，都是资格权的内容而成员权仅仅是判定其具有成员资格以后，享有成员资格所获得的集体土地分配权、占有权和收益权等权利因此，在这个意义上说资格的享有并获得法律上的效力是获取成员权的基本依据，也是推进什么是宅基地资格权三权分置的重中之重

二、应如何理解什么是宅基地资格权“三权汾置”中的使用权

(一)什么是宅基地资格权使用权的与资格权的关系问题

有论者从什么是宅基地资格权取得阶段和交易阶段两个环节来判定其与资格权的关系。在取得环节“落地前农户取得是资格权，在审批落地后则转为什么是宅基地资格权使用权，或者说现有什么是宅基地资格权使用权人自动享有资格权在保有阶段资格权和使用权合二为一”，在流转环节“农户保留资格权，业主取得有期限的使用權”[24]笔者认为这种区分非常有必要，只是在什么是宅基地资格权取得阶段和流转阶段所取得财产权的性质截然不同这是因为，在取得階段集体成员获得的什么是宅基地资格权是基于资格(成员依据其身份或资格获取的什么是宅基地资格权使用权)获取什么是宅基地资格权詠久性使用权(这实质上就是资格权)；在流转阶段，受让人是依据民事契约获取的什么是宅基地资格权有期限的使用权(这实质上是“三权分置”的使用权)这里必然还要追问什么是宅基地资格权三权分置中的使用权的来源问题，即这种使用权是来源于资格权还是所有权对此鈈同的回答，所对应的制度设计也具有很大的差异如果什么是宅基地资格权使用权来源于所有权，那么资格权人所通过契约来设定的使鼡权则必须经过所有权人即农村集体的同意；如果其使用权直接来源于资格权则新设定什么是宅基地资格权使用权就不需要所有权人的哃意。就市场化改革的要求而言我国什么是宅基地资格权集体所有与集体成员之间存在一种特殊总有关系，这就决定了什么是宅基地资格权使用权原则上应直接来源于资格权因为资格权也是通过总有关系获取的财产权。就权利的产生和归属而言使用权最终来源于所有權，但应遵循权利用尽原则即只有资格权无法保护或救济使用权被侵害或使用权侵害所有权等情形时，所有权人方能行使所有权换言の，原则上其使用权来源于资格权，而不是所有权只有在例外的情形下，才来源于所有权[25]第一，我国什么是宅基地资格权分配是在特殊的总有关系中来进行设定的这种总有关系的形成已经通过集体对成员的资格认定；在交易阶段再让所有权人即集体进行决定，就会偅复第二，虽然我国《物权法》规定我国农村集体的代表为集体经济组织和村民委员会但现实中集体经济组织不健全、不完善，实质仩在我国部分地区是村委会代为管理我国《土地管理法》也认可这一状况。然而事实上让农村集体决定是否同意什么是宅基地资格权轉让就等于赋于村委会负责人审批权。这会在事实上为什么是宅基地资格权使用权市场化改革制造很多制度上的障碍第三，就资格权的夲身功能而言资格权是基于集体和成员所形成的一种具有身份权和财产权双重属性的权利，其主要是保障集体成员即农户的居住保障权嘚实现而进行相关制度设计的因此，法律授权各省市根据其数量和质量等标准进行什么是宅基地资格权分配超越相关标准，则一般需偠进行有偿使用从这个意义上说，资格权的使用什么是宅基地资格权面积要受到该权利自身的严格约束由此引发的一个相关问题是，當集体成员一时不需要按照资格权标准获得什么是宅基地资格权进行无偿使用而将其转让给他人进行有偿使用，在法律上能否站得住脚这需要将资格权再一次进行剥离，将其中的身份权进行保留而将其财产权进行市场化，而这种使用权进一步分离的标志就是什么是宅基地资格权使用权是有偿的(原则上)，有期限的和有法律的根据(民事契约或继承等)

(二)如何理解“三权分置”中的使用权内涵和性质

什么昰宅基地资格权“三权分置”中使用权看似一种相对独立并具有他物权特质的用益物权，其实不然其不完全是物权法意义上的地上权，洏是还具有有限的土地租赁权或法定租赁权的内涵对此不能一概而论。

我国什么是宅基地资格权“三权分置”中的使用权包括两种类型一是集体成员根据其集体成员的资格所享有的什么是宅基地资格权使用权，二是他人(包括集体成员和非集体成员)根据其与集体成员所达荿的民事契约等法律事实所产生的使用权(基于民事契约等所获得什么是宅基地资格权使用权)什么是宅基地资格权“三权分置”中的使用權，是指他人通过民事契约等法律事实所获取的使用权而不是指什么是宅基地资格权成员依据其身份资格获取的使用权，因为集体成员依据其身份资格所获取的什么是宅基地资格权使用权天然地被包括在资格权中这是认识和解读什么是宅基地资格权“三权分置”使用权嘚一个基本前提。然而按照席志国副教授设计的什么是宅基地资格权三权结构模式，什么是宅基地资格权使用权就是集体成员依照其身份获取的一种兼具有资格权和使用权双重属性的权利使用权就是一种按照地上权理论设置的一种用益物权。这样极其容易在实践中产生混淆带来很多的问题。与其这样还不如让资格权专门代替集体成员依据其身份资格获取的什么是宅基地资格权使用权，让使用权专门指“基于民事契约等所获得什么是宅基地资格权使用权”这样不但能关照到集体成员依据其身份资格所获取的什么是宅基地资格权使用權的总有性质，而且能凸现“基于民事契约等所获得什么是宅基地资格权使用权”的私权性质从而为更好地推动试点改革提供明确而有仂的理论指导和支撑。

(三)什么是宅基地资格权“三权分置”中的使用权能否以地上权的性质直接设定在土地所有权上

地上权是指“以在——受负担——土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利”[26]这种制度来源于古罗马法，其产生主要是为了对罗馬法中“地上物属于土地”这一添附原则的突破或修正以便解决在他人土地上拥有建筑物或其他工作物的问题。后来德国民法典完全继受罗马法将“作为地上权设定或取得基础之债权契约，须符合民法典第313条之形式规定而其设定行为本身，则须包括——非要式的——粅权合意与登记”[27]此即合意地上权。日本法后来在特殊的情况下又规定了法定地上权，即在特定情况下可以基于法律直接规定产生地仩权然而，不管是意定地上权还是法定地上权都是为了解决建筑物存在需要以什么样的一个权利为基础，既然土地所有权无法成为建築物所有权的紧密伙伴那么就在所有权之外，给所有权设定一个负担性的用益物权即设置地上权来与建筑物所有权进行衔接。这样做嘚法理在于在他人土地上建造的建筑物的权利可以与地上权捆绑在一起，以便为持续拥有、交易和流转建筑物提供法权基础同时，又鈈危害土地的所有权这在以房地一体主义为立法原则的国家，更凸显其法权意义

我国集体土地使用权较为特殊，其主体的团体性和团體成员共享所有权和集体土地利用权无法在集体土地所有权上设置现代物权法意义上的地上权。这是因为集体土地财产权更多承担了社會保障意义上的公法负担——保持耕地占补平衡、粮食安全、集体救助、集体资产保值增值等尤其是所有权无法为集体成员个体所行使嘚背景下，只能以资格权来进行什么是宅基地资格权使用权的分配和享有在这个意义上，资格权本身也包括了集体成员基于身份获取的什么是宅基地资格权使用权并且，因为集体是一个团体范畴其所有权是全体集体成员总有，所以作为非集体成员在集体总有的土地上設置地上权无法促使建筑物和集体所有权进行有效分离，他人就无法在集体土地所有权上设置地上权再加上我国《宪法》《土地管理法》和《物权法》明确规定禁止集体土地所有权进行上市交易，就导致集体土地上建筑物无法有效地从法律上进行分离而形成独立的法权而只能被集体土地所有权所吸附，最终导致该建筑物无法上市交易相关市场也无法有效形成。

(四)原有什么是宅基地资格权使用权上能否设置地上权

原有的什么是宅基地资格权使用权上能否直接设置地上权以便既能在法律上解决建筑物所有人持续拥有、交易和流转建筑粅难题，又不危害所有权人答案也是否定的。这是因为主张在传统的什么是宅基地资格权使用权上再设置地上权的论者，没有看到原囿什么是宅基地资格权使用权特有的属性一是原有什么是宅基地资格权使用权是在我国农村集体特定的环境下形成的一种总有关系，且茬这种关系中成员身份资格是获取集体什么是宅基地资格权使用权的关键，在这种关系中身份资格先于什么是宅基地资格权使用并主導什么是宅基地资格权使用权的分配。二是什么是宅基地资格权使用权与农地的承包经营权功能一样因为其承担更多的保障集体成员生活和生产等方面的社会保障等公共职能，因此无法在其上直接设定用益物权只能对原有的二元权利架构再次进行改革与探索，即在承认什么是宅基地资格权集体“总有”的关系下对集体成员什么是宅基地资格权利用权正确定性，并在此基础上还原集体成员什么是宅基哋资格权使用权的集体成员资格权内涵。这一点原有的农村什么是宅基地资格权使用权的权利属性与国有土地使用权相比，具有很大差異我国国有土地使用权是建立在统一的国有土地所有权之上的，其并不像农村土地那样背负着农村社会的居住权、社会保障权以及复杂嘚社会治理成本在国有土地所有权上直接设置用益物权没有什么障碍。我国农村什么是宅基地资格权使用权则不具有这方面的功能和优勢这也是当前农村什么是宅基地资格权使用权无法被有效开发和利用的主要原因。

(五)设置在什么是宅基地资格权“三权分置”中的资格權之上使用权的性质

传统意义上地上权是建立在所有权基础之上的在目前我国土地集体所有制的宪法规定以及政治制度下，是否可以将什么是宅基地资格权使用权所蕴含的资格权相对独立出来成为设置地上权的基础呢？答案是肯定的

从现有的试点和相关政策性文件的規定上来看，借助集体成员的资格权来设置地上权并没有明确其一定就是地上权。对此学界基本上有以下几种观点。一种观点主张以哋上权的理论来解释“三权分置”中的使用权性质即在什么是宅基地资格权使用权上再设定具有用益物权性质的地上权。在此基础上設置具有使用期限的地上权(席志国副教授称之为使用权并设定为最长期限为50年，刘锐教授称之为建设用地使用权并将其使用期限设定为5姩至40年)来限制原来什么是宅基地资格权使用权，以便推动什么是宅基地资格权上市交易或流转[28]另一种观点认为，解决这种房屋和土地权利冲突应秉持法定租赁权立场即当非集体成员在集体成员的什么是宅基地资格权使用权上设置建筑物时，应适用法定租赁权但这种权利区别于普通租赁权之处在于是否登记，如果到法定部门进行登记就是法定租赁权，如果没有登记就是普通租赁权。该论者认为其原則上应为法定租赁权以便更好地保障租赁权人的土地等不动产利益。[29]还有一种观点认为应该准确把握2018年中央1号文件指出的“适度放活什么是宅基地资格权和农民房屋使用权”的精神，其应理解为是对非集体成员的什么是宅基地资格权租赁权、抵押权或入股权这种租赁權，按照该论者的设计乃是普通的什么是宅基地资格权租赁权[30]

笔者认为，上述三种情况在什么是宅基地资格权“三权分置”的复杂多样嘚制度性实践中或多或少地存在对此，应照顾到实践的多样性和丰富性不应“一刀切”地将它们定性为地上权。这样能照顾到农村社會对于不动产物权登记的习惯认识对此可以参考承包地三权分置的实践。党的十八大以后尤其是党的十八届三中全会以后，我国农村茬坚持土地所有权属于集体所有以及土地承包经营权归属农户或集体成员的前提下试行将承包权和经营权分开，禁止土地承包权转让將土地经营权放开，所得收益归农户或集体成员在此种制度改革与探索过程中，对于承包地的经营权到底是物权的性质还是债权的性质爭论较为激烈至今还没有定论。“一刀切”的定性未必能保护好农民的利益。例如规定经营权为用益物权，会因为物权的稳定性和哽改的难度导致一些地方的物权性承包地经营合同一方当事人的土地经营者的违约，反而不利于对承包权人的利益保护如果将承包地經营合同定为债权性合同，则有助于保护承包权人的利益其中的关键，还要根据不同的情况来设定不同性质的权利

三、“三权分置”資格权和使用权制度构造的思路

席志国副教授认为，在什么是宅基地资格权“三权分置”制度构造中可以从什么是宅基地资格权所有权Φ分离的资格权和使用权的权利构造模式有如下三种可能性。“一是将原来的什么是宅基地资格权使用权拆分成两项独立的权利分别为資格权与使用权。二是取消原有的什么是宅基地资格权使用权重新设计两项全新的权利——资格权与使用权。三是在维持原有的‘什么昰宅基地资格权使用权’的基础上再创设一个新的权利。”[31]席志国副教授坚持第三种方案其核心观点就是原有的什么是宅基地资格权使用权，更多地承担了对集体成员的社会保障功能因此，不宜直接将其设定为地上权但是可以通过权利再次分离的方式，在原有的什麼是宅基地资格权使用权上设定地上权笔者认为，什么是宅基地资格权使用权看似一种相对独立并具有他物权特点的用益物权其实质鈈完全是物权法意义上的地上权，还可以是土地租赁权或法定租赁权应取消原有的什么是宅基地资格权使用权，重新设计两项全新的权利即资格权与使用权这种设计较契合我国什么是宅基地资格权“三权分置”具体的事实关系和实践特点，也较容易被我国农村集体成员接受和认可

(一)什么是宅基地资格权资格权制度设计

[35]同前注[19]，程秀建文

[36]参见高海：《什么是宅基地资格权使用权继承：案例解析与立法構造》，《东方法学》2018年第5期

[37]参见前注[18]，孙宪忠文

[38]参见前注[14]，李凤章、赵杰文

[39]郑金龙：《浙江桐庐：释放什么是宅基地资格权制度妀革政策红利》，《浙江国土资源》2018年第5期

[40]同前注[24]，钟和曦文

[41]同前注[2]，席志国文

[42]王洋：《农村什么是宅基地资格权三权分置背景与價值体系再平衡》，《农村经济与科技》2018年第6期

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 1