鲁华强――论民事诉讼之缺席判决制度
　　【内容提要】缺席判决是民事诉讼中一项不可缺少的重要制度，对于保护当事人的合法权利，提高司法效率，维护司法权威和国家法制的尊严起着重要的作用。我国随着社会经济的发展，人口的流动性比过去有很大程度地增强，当事人不到庭参加诉讼的情况越来越多，缺席判决的案件呈止升趋
势，缺席判决制度的重要性更加突出。但我国现行民事诉讼缺席判决制度在立法和司法实践中都还存在一些缺陷和问题，需要进一步完善和规范。论文通过分析论述我国现行民事诉讼法关于缺席判决的规定存在的缺陷和问题、司法实践中一些不规范的操作现象，对立法和司法实践中如何完善和规范缺席判决制度提出自己的一些粗浅观点，希望通过探讨，促进缺席判决制度的完善和规范。
　　缺席判决是相对于对席判决而言的，是指民事诉讼中部分当事人无故不到庭或中途退庭的情况下，人民法院依照民事诉讼法的规定仍不中止案件的审理，而继续进行审理，并依法作出判决的诉讼制度。自近代以来，通过各国的立法实践，现代意义上的缺席审判存在两种基本模式，即缺席判决主义和一方辩论判决主义。缺席判决主义是指原告在法院开庭审理日不到庭时，拟制为其放弃诉讼请求，根据被告的申请，法院判决驳回其诉讼请求；被告缺席时，拟制为其承认原告主张的事实，根据原告的申请，法院做出缺席判决，但缺席一方可在合理期限内提出异议，自异议提出之日起，该判决视为未作出，诉讼恢复到判决之前的状态。而一方辩论主义是指一方当事人在法院开庭审理不到庭时，由到庭一方当事人进行辩论，法院将已辩论的事实、已调查的证据和缺席方所提供的诉讼资料作为判决的基础，依到庭一方当事人的申请做出判决，对该判决当事人不得提出异议。缺席判决是民事诉讼中一项不可缺少的重要制度，对于保护当事人的合法权益，提高司法效率，维护法院的司法权威和国家法制的尊严起着重要的作用。但是，我国现行民事诉讼缺席判决制度在立法和司法实践中都还存在一些缺陷和问题，需要进一步完善和规范。本文拟通过分析论述我国现行民事诉讼法关于缺席判决的规定存在的缺陷和问题、司法实践中一些不规范的操作现象，对立法和司法实践中如何完善和规范缺席判决制度提出自己的一点粗浅看法。
一、我国现行民事诉讼缺席判决制度的现状
　　（一）现行民事诉讼法及司法解释有关缺席判决的规定
　　现行民事诉讼中缺席判决的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）第一百二十九条、第一百三十条、第一百三十一条第二款；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称“解释”）第157条、第158条；《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称“简易程序规定”）第十八条。根据以上法律及司法解释的规定，本人认为法院可以缺席判决的情况有：1、原告无故不出庭或者未经法庭许可中途退庭，被告提出反诉的；2、被告经依法传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的；3、法院裁定不准撤诉,原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭的；4、无民事行为能力的被告的法定代理人，经传票传唤无正当理由拒不到庭的；5、适用简易程序审理的案件，当事人确认或者有其他证据足以证明当事人已经收到以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，无正当理由拒不到庭的。均包括共同诉讼中部分原告或者部分被告不到庭或者中途退庭的情况。
　　（二）我国现行缺席判决制度在立法上存在的缺陷
　　首先，立法理念不明确，过于强调法官职权，缺乏对当事人诉讼主体地位的必要尊重。在现代民事诉讼中，当事人被认为是推动诉讼进行的主体。尽管判决最终由法官作出，但推动判决形成的却是当事人，正是当事人的陈述、举证、质证和辩论活动，为判决的形成奠定了基础。这一理念体现在缺席判决制度中，就要求缺席判决原则上应由到庭当事人提出请求方能作出。而我国民诉法对如何启动缺席判决没有规定，缺席判决原则上由法官依职权作出。事实上，在一方缺席的情况下，对方当事人并不一定就希望以缺席判决的方式进行诉讼，他完全可能有通过和解等方式解决纠纷的愿望。所以，法院不依当事人的请求而主动作出缺席判决，可能并不符合当事人的意愿。还有人认为，当事人缺席破坏了诉讼秩序，因此缺席判决包含对缺席当事人的制裁和惩罚。是否到庭参加诉讼是当事人的诉讼权利，当事人可根据其意志自由进行处分，当事人到庭参加诉讼是行使诉讼权利，不到庭参加诉讼是对诉讼权利的处分，而不是对法院审判权的否定。即使不到庭，也不是什么违法行为，如果把缺席判决当成对缺席当事人的惩罚和制裁，则更反映出对当事人诉讼权利的不尊重。
　　其次，违背了当事人诉讼地位平等原则，对原、被告区别对待，不利于平等保护双方当事人权利。民事诉讼中，当事人地位平等是基本原则。这种地位上的平等，应表现在诉讼权利义务上的平等。但就缺席判决而言，我国民诉法对原、被告缺席的处理方式与平等原则完全不符，原告缺席只会导致“按撤诉处理”的后果，仅仅是终结了本次诉讼，按撤诉处理后原告还可以再起诉，原告实际上既未失去诉讼权利也未失去实体权利；被告缺席则会导致“缺席判决”的后果，而且由于其未到庭，这种判决绝大多数是对其不利的，被告失去的通常是一审的胜诉权即实体权利。完全相同的行为却导致不同的法律后果，这种规定明显地违背了当事人地位平等的原则。对原告缺席按撤诉处理，在立法理念上，无疑是借鉴了国外在立法中奉行的当事人主义至上原则，以体现我国法律对当事人诉讼权利的尊重。但事实上这仅是体现了对原告单方诉讼权利的尊重，而丝毫没有顾及被告的利益。因原告的起诉而成为被告的当事人，为了抗辩原告的指控参加诉讼，必然在财力、时间、精力上有所付出，万一原告为避免败诉故意缺席，法院又按撤诉处理，被告的利益必然要受到损害。我国法律对当事人因对方当事人的不正当诉讼行为造成的损失可否请求赔偿尚无明确规定，原告缺席按撤诉处理后，被告就应诉行为遭受的损失向法院起诉请求赔偿的，很难得到支持。如果将缺席判决作为一种惩罚制裁不到庭当事人的手段，原告不到庭与被告不到庭在性质上没有什么本质区别，但受到的惩罚和制裁却不同，也反映出不平等。
　　最后，立法过于粗疏，缺乏可操作性。缺席判决制度的立法本意，是在一方当事人不到庭的情况下，继续诉讼的进行，以保护对方当事人的合法权益，避免诉讼的拖延和诉讼资源的浪费。但我国的立法很粗疏和不具体，民诉法和司法解释对很多具体问题都没有规定，例如一个案件需要几次开庭审理，是否每次开庭都应传票传唤未到庭当事人？一个案件第一次开庭时被告缺席（第一次是原告缺席可能就按撤诉处理了），第二次开庭时原告缺席，应如何处理？一个案件开庭审理时间较长，双方当事人均到庭参加了法庭调查等部分庭审，只是在法庭辩论等庭审部分一方当事人缺席，应如何处理？如何判断缺席当事人是否有正当理由？对于第三人缺席的应当如何处理？法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，被告不反诉不到庭的，双方当事人都不到庭了法院审什么？如何审理？由于立法过于粗疏和不具体，非常缺乏可操作性，不利于这一立法意图的很好实现。
　　（三）我国司法实践中缺席判决存在的问题
　　由于现行缺席判决制度在立法上的缺陷，导致司法实践中缺席判决存在一些操作不规范的现象：
　　一是办案法官对缺席判决的条件是否已经成熟难于决断，由于只规定了可以使用缺席判决的情形，却未对具体的适用条件和审理方式作出规定，对条件成熟的案件常常不敢适用缺席判决，而是改期审理，再次传票传唤。现行民诉法虽然将试行法中“经两次合法传唤”改为“传票传唤”，但事实上很多法官不是仅一次传票传唤不到庭就进行缺席判决的。这样做一是降低了司法效率，二是浪费了司法资源，增加了当事人的诉讼成本。
　　二是当事人或法官在办理案件时滥用缺席判决，导致在缺席判决适用上各行其是，无法从程序公正和审判效率上切实保障当事人的合法权益。如有些当事人为了获取不正当利益向法院起诉时，故意隐瞒对方当事人的住址，谎称被告下落不明等，导致法院无法直接向被告送达起诉状副本和开庭传票，只好采取公告送达的方式，待公告期届满后开庭作出对原告较为有利的缺席判决；少数法官为了追求审判效率，在起诉状副本及开庭传票未经合法送达、未保障被告答辩权和不审查缺席是否有正当理由的情况下作出缺席判决，损害了当事人的合法权益。主要表现为直接送达未经合法签收、留置送达和委托送达不规范、邮寄送达无回执、公告送达只在法院公告栏张贴公告，公告不登报或不在受送达人居住地或可能出现的地方张贴，送达时未给足答辩期或认为公告送达只不过是个形式，采用张贴方式公告时有意提前公告时间。有的当事人已在开庭期日前到法院或用电话等方式说明开庭时不能到庭，法官不顾其不能到庭的理由是否正当，只是强调当事人一定要按时到庭，否则按缺席处理。缺席判决的判决书不引用缺席判决的程序法条文，只引用实体法条文。
　　三是错误理解缺席判决制度的功能，将缺席判决看成是制裁手段。司法实践中，有人将当事人缺席认定是妨害民事诉讼的一种行为，而缺席判决正是对该行为的一种制裁。该观点认为当事人缺席扰乱了法庭秩序，使正常的民事诉讼程序无法进行，应属于妨害民事诉讼的行为，理应受到诉讼制裁，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭或未经许可中途退庭，应视为放弃质证的权利及对原告提供的证据和诉讼请求的认可，不认真审查核实证据，查清案件事实，直接依据原告的起诉作出判决。这种做法明显与“以事实为依据，以法律为准绳”的原则不符。
二、对完善我国民事诉讼缺席判决制度的思考
　　我国现行的缺席判决制度，因立法上存在的缺陷，导致司法实践中的不规范操作，其功能远不能得到应有的发挥。完善和改革我国的缺席判决制度，既是法律制度建设的需要，也是司法实践的需要。我国缺席判决制度应从以下几方面加以完善：
　　（一）立法上完善民事诉讼缺席判决制度
　　首先，学习借鉴国外的立法经验，确立符合我国国情的立法理念和立法模式。我国可以学习借鉴一方辩论主义和缺席判决主义这两种立法模式各自的优、缺点，建立以一方辩论主义为主体，以缺席判决主义为补充的缺席判决制度。我国的缺席判决制度应以一方辩论主义为主体，因为该种模式较缺席判决主义更好地协调了民事诉讼中的实体公正与程序公正、公正与效率等价值关系，维护了民事诉讼程序的安定性，代表了世界各国缺席判决制度的改革潮流。一方辩论判决主义在当事人一方缺席的情况下，不当然作出缺席方败诉的判决，其在答辩状中所陈述的内容，对法院有拘束力。可见，一方辩论判决主义强调在当事人的意志范围内发现客观事实，试图恢复辩论的对立性，以求诉讼攻防结构的平衡。因此，在这种意义上说，一方辩论判决主义使判决更接近公正，更符合现代诉讼理念。一方辩论主义做出的缺席判决被看作与对席判决具有同样的效力，缺席方不能提出异议，而只能通过上诉途径予以救济，从而维护了民事诉讼程序的安定性，保证了诉讼的效率和出庭一方的程序利益。一方辩论主义程序本身的周全性和判决的安定性，相对缺席判决主义而言，更适合我国国情的需要。同时，以缺席判决主义作为补充可以弥补一方辩论主义的不足，有利于法院在某些特殊情形下能够公平保护缺席当事人的诉讼权利。公告送达只是一种拟制的送达，事实上，并不能确保被告能够知晓诉讼的存在。这种情况下如果仍适用一方辩论主义，直接做出判决且不赋予缺席被告异议权，对被告显然不公平，也可能会造成有的原告“骗取”法院缺席判决的情况。所以，在以公告方式向被告送达起诉状副本、开庭传票的离婚等涉及重大人身关系的案件中，应当赋予被告在一定期限内对法院作出的缺席判决有提出异议的权利，而且该期限内判决不发生法律效力。
　　其次，建立双方当事人诉讼地位平等的缺席判决制度。现行民诉法规定，原告缺席按撤诉处理，被告缺席则缺席判决，反映出缺席判决中双方当事人的诉讼地位不平等，修改民诉法时应予修改。为了防止原告滥用诉权并恶意缺席的情况发生，建议原告缺席的也应改为缺席判决，而不再规定为按撤诉处理。
　　最后，细化对缺席判决的规定，完善审理程序，提高可操作性。应取消“人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决”的规定（被告反诉的除外），民事诉讼是为了解决当事人之间的纠纷，不同于刑事诉讼，应尊重当事人的意愿，原告申请撤诉，被告又不反诉的，无继续诉讼的必要。应规定需要几次开庭审理的案件，每次开庭都应传票传唤未到庭当事人；一个案件第一次开庭时被告缺席，第二次开庭时原告缺席，应缺席判决；如果一个案件开庭审理时间较长，双方当事人均到庭参加了法庭调查等部分诉讼过程，只是在辩论等阶段一方当事人缺席的，仍应按缺席判决处理；第三人缺席的应按缺席判决处理。并对如何判断缺席当事人是否有正当理由等问题作出明确的规定。对原告骗取法院缺席判决的，应为被告设立相应的救济制度，并规定对原告给予处罚。因对生效的离婚判决不能再审，对离婚等涉及重大人身关系案件的缺席判决，应作出更为详细的规定。
　　（二）规范司法实践中缺席判决的操作
　　首先，在立法细化、提高可操作性的前提下，及时正确适用缺席判决制度，使缺席判决的立法本意在司法实践中得到贯彻落实。法官对当事人无正当理由缺席的，应依到庭当事人的请求大胆及时适用缺席判决，不要随意延期审理，再次传唤缺席的当事人，避免诉讼的拖延，增加对方当事人的诉讼负担和造成司法资源的浪费。
　　其次，防止原告故意隐瞒被告的住所，谎称被告下落不明，骗取法院适用缺席判决的发生。对原告以被告下落不明起诉的案件，法院应要求原告提供被告的户籍证明及户籍地基层组织等出具的证明，并可对被告的身份情况进行调查核实，确属下落不明的才能公告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票，经公告送达，被告缺席的才能缺席判决。
　　最后，法官在司法实践中不得为了片面追求审判效率，不经合法送达传票、不保障被告的答辩权、不顾当事人缺席是否有正当理由径行适用缺席判决。向当事人送达起诉状副本及开庭传票等，必须符合民诉法关于送达的规定，签收必须系有权签收的人所为；公告送达的公告一般应登报，不登报的也不得只在法院公告栏张贴公告，最起码应在双方当事人住所地、下落不明一方可能出现的地方张贴公告；简易程序审理的案件，采用简便方式通知当事人开庭的，一定要有当事人接到通知的确认或其他证据足以证明当事人确已接到通知，才能缺席判决；不论用何种方式送达，包括简易程序审理的案件，都必需给被告留足答辩期，公告送达的除公告期外，应另给答辩期，即使合法送达了开庭传票，但被告答辩期不足的（被告书面承诺放弃全部或部分答辩期限的除外）仍不能缺席判决；对当事人事先到庭或电话说明开庭时不能到庭的，应审查其理由是否正当，理由正当的应予准许并及时通知对方当事人，另定期日开庭审理。在缺席审理离婚等涉及重大人身关系的案件时，应更谨慎，可以采取在原、被告住所地调查和调查被告的近亲属等方式，查清被告是否确属下落不明等问题，再决定是否缺席判决和判决的结果。要切实防止原告骗取缺席判决，导致错误判决离婚后造成当事人无法挽回的损失和法院工作的被动。缺席判决时，不能将缺席判决作为对缺席当事人的惩罚和制裁，认为缺席就是承认对方所提供的证据或诉求，直接判决缺席方败诉，而仍应按照举证责任，根据当事人提供的证据，查明案件事实，依法作出判决。在裁判文书中既要引用实体法的，也要引用民诉法等关于缺席判决的规定，而且应先引用程序法关于缺席判决的条款，再引用实体法的相应条款。
　　当前，我国随着社会经济的发展，人口的流动性比过去有很大程度地增强，特别是欠发达地区打工经济的兴起，更使民事诉讼中当事人难找，文书难以送达，当事人不到庭参加诉讼的情况越来越多，导致缺席判决的案件不断增加。而我国现行民事诉讼缺席判决制度在立法上还存在一些缺陷，司法实践中也还存在很多操作不规范的现象，这些问题很有必要加以完善和规范，以有利于更好地实现“公正与效率”两大司法主题。本人借鉴一些学者和司法工作者的研究成果，结合司法工作实际，为我国缺席判决制度的完善和规范，提出自己的一点看法，愿与广大法学工作者一起共同探讨。
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Y第二次起诉离婚开庭时对方还是不到庭，法院会不会一次性作缺席判决还是要开几次庭
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试论无独立请求权的第三人
14:19&&来源：葛静 |
　　「摘要」无独立请求权第三人制度是一项重要的民事诉讼制度，但无论是在学理上还是在实践中，这一制度都备受争议，尤其是我国现行的立定。本文即从我国现行立法入手，浅要地分析了无独立请求权第三人制度，并提出了几点立法上需要完善的建议。 　　「关键词」无独立请求权的第三人；立法目的；立法缺陷；立法建议 　　一、绪论 　　在律问题中，无独立请求权的第三人一直是一个争议较大、分歧较多的问题。立法上，我国的民事诉讼关于无独立请求权的第三人的规定也存在着缺陷，由此造成了司法实务中凡是涉及无独立请求权的第三人的案件都比较混乱，第三人的权利得不到有效的保障。对此，本文从我国现行立法入手，浅要地分析了无独立请求权第三人制度，并提出了几点立法上需要完善的建议。 　　二、有关无独立请求权第三人制度的立法目的分析 　　我国的民事诉讼法中设立了无独立请求权第三人制度，是承袭了大陆法系民事诉讼法立法的传统。但是由于我国立法&宜粗不宜细&的惯例，导致了无独立请求权第三人制度备受争议。为了进一步完善这一制度，就得先从立法目的方面入手加以分析。 　　我国传统的学理研究认为，设立无独立请求权第三人这一制度的特殊目的，大概有以下三点：1、有利于维护案外利害关系人的合法权益；2、有利于防止法院作出相互矛盾的裁判；3、有利于实现诉讼经济，节约司法资源。[2] 但是细究起来，这种观点也是有一定问题的。 　　其一，无独立请求权的第三人是由于案件处理结果可能与其有法律上的利害关系，为了维护自身的合法权益而参与到诉讼当中的人，那么他是否具有当事人的诉讼地位呢？我国《民事诉讼法》第56条第2款最后规定：&人院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。&言下之意即为，在法院判决之前，无独立请求权的第三人不具有当事人的地位，也没有与当事人相同的诉讼权利义务。试问：无独立请求权的第三人连基本的诉讼权利义务都没有，保障利害关系人的合法权益又从何谈起呢？ 　　其二，根据诉的合并理论，无独立请求权的第三人参加的诉讼应当属于混合的诉的合并[3] ，即原诉[4] 的一方当事人（原告或被告）向无独立请求权的第三人提出的诉与原诉的合并。那么无独立请求权第三人这一制度同其他的民事诉讼基本制度（如诉的合并、分离等）是处于同一地位的。因此，实现诉讼经济、节约司法资源是这些制度的共同目的，而非无独立请求权第三人制度的特别立法目的。 　　三、现行法律中无独立请求权第三人制度的缺陷 　　（一） 诉讼法律地位 　　从我国现行民事诉讼法的条文表述来看，无独立请求权的第三人的诉讼法律地位不够明确。《民事诉讼法》第56条第2款规定：&对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。&法律把第三人规定在第五章第一节&当事人&中，显然是将无独立请求权的第三人作为当事人的一类，这与传统的理论相一致；但另一方面又规定：&人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务&，这显然又将无独立请求权的第三人与当事人相区别。这种前后矛盾的立法表述，使得无独立请求权的第三人的诉讼法律地位不明确，也直接导致了其诉讼权利得不到保障。 　　让我们来细究一下这个奇怪的。首先，法条使用了&判决&一词，也就是说只有人民法院采用&判决&这一结案方式判令无独立请求权的第三人承担民事责任，他才有当事人的诉讼权利和义务；那么，如果法院采用&调解&的方式结案，其结果又将如何呢？是不是无独立请求权的第三人就不具有当事人的诉讼权利和义务呢？其次，无独立请求权的第三人只有在被人民法院判决承担民事责任之后，才有当事人的诉讼权利义务，而且此时他只享有上诉权和二审中的当事人权利以及履行义务。那么，在判决之前该无独立请求权的第三人的诉讼地位又如何呢？第三，人民法院的判决只能对当事人作出，而根据法条表述，无独立请求权的第三人在判决前并不享有当事人的诉讼法律地位，也即他此时并非当事人。那么，法院怎能对不是当事人的无独立请求权的第三人作出判决，并往往是要求其承担民事责任的不利判决呢？种种疑问表明，无独立请求权的第三人在我国现行民事诉讼中的法律地位是不明确的。 　　（二） 无独立请求权的第三人的类型 　　单纯地从法条表述来看，我国现行民事诉讼法律并未对无独立请求权的第三人作出类型划分。但在司法实践中，实际上存在着三种类型的无独立请求权的第三人。一种是纯粹地起辅助性作用，有助于法院查明案件事实并防止判决对己不利而参加到诉讼当中的第三人，它并不最终获益或承担民事责任；另一种是作为第三方被告而参与诉讼的，最终需要承担部分或全部民事责任的第三人；还有一种是作为第三方原告而参与诉讼，最终同原诉的原告共同获得利益的第三人。其中第三种情况少之又少，本文略去不谈。 　　对于辅助型第三人，国外立法早已有之。德国民事诉讼法第66条，法国民事诉讼法典第330条，日本民事诉讼法第42条等均有&辅助参加人&、&从参加人&等规定。其实，辅助型第三人才是真正意义上的无独立请求权的第三人。因为他们在诉讼中并不具有当事人的地位，也不具有当事人所具有的诉讼权利义务，他纯粹是为了防止对己不利判决、维护自身利益、帮助法官查明案件事实而参加到诉讼中的，最终绝对不会承担民事责任，或者同原诉的原告一起获得利益。 　　作为第三方被告而参加诉讼的无独立请求权的第三人，他是因为有可能被追究民事责任而被迫参加诉讼的，应当具有当事人的性质。这种类型的第三人，不仅不具有独立的请求权，而且是原诉原告请求权的对象，他是被强制纳入诉讼的。在一般的公众观念中，&参加&是积极主动的，而非消极被动的。但事实上，这类第三人是因为有可能替原诉被告承担部分或全部民事责任而参加诉讼的，实际上是一种&应诉&行为，但是他又同原诉被告不同，他没有一定期限的答辩期准备，不能提出和解或反诉，缺少重要而且必要的诉讼权利。因此，这种类型的第三人在现实中仅具有当事人的名份而没有实质上的权利。 　　我国立法上笼统地把上述三种类型的第三人称为无独立请求权的第三人，并且在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第66条中规定&在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务&是不合理的。该条司法解释明显地同《民事诉讼法》第56条第2款&人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务&相矛盾。这就造成了在司法实践中适用法律的混乱。因此，如果立法对无独立请求权的第三人作出类型划分，并规定详细的诉讼权利义务，对确定无独立请求权的第三人的诉讼法律地位是有帮助的。 　　（三） 参加诉讼的途径 　　我国现行的民事诉讼法律规定，无独立请求权的第三人&可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼&。因此，理论上存在着三种无独立请求权的第三人参加诉讼的途径：1、无独立请求权的第三人自行申请参加；2、原诉当事人申请、人民法院同意并通知其参加；3、人民法院依职权通知其参加。 　　第一种途径看似没有问题，但在实践中非常少见。我们知道，无独立请求权的第三人参加诉讼的结果有三种：1、承担民事责任；2、既不用承担民事责任，也不能获得利益；3、获得利益。根据一般公众的认识，对于前两种结果，无独立请求权的第三人肯定不会自行主动地申请参加诉讼，因为不仅耗费时间精力，而且有很大的风险。而对于第三种结果，很少有予以佐证，甚至可以说几乎没有。况且，法律只规定了法院可以直接判令无独立请求权的第三人承担民事责任，而对于其可以同原诉原告一起从被告方获得利益则未加规定。在此处，法官的自由裁量权太大，很容易导致司法腐败。 　　第二、三种参诉途径，最终均需法院通知方可参加诉讼。此处名为&通知&，实际上是法院以传票的形式传唤。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条规定：&无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。&因此，法院可以在无独立请求权的第三人缺席的情况下开庭审理案件并判决。在这两种途径中，人民法院的职权主义特征体现得相当明显。没有任何人提起诉讼，法院即动用职权把一个仅仅有可能&与案件的处理结果有利害关系&的第三人引入诉讼，并有可能致使该第三人承担不利后果，那么这是否与民事诉讼的&不告不理&原则相悖呢？由于该第三人根本不具有独立的请求权，他不可能向原诉的当事人提出任何诉讼主张；由于该第三人不具有当事人的诉讼地位，原诉的当事人不能向其提出任何的诉讼主张。那么，法院依职权传唤无独立请求权的第三人参加诉讼，并且有可能根据案件审理判令该第三人承担民事责任，这是否与&无诉不审&的原则相悖呢？ 　　（四） 诉讼权利义务 　　上文已经述及无独立请求权的第三人的诉讼法律地位是不明确的，这也就导致了其诉讼权利义务的不确定性。我国现行民事诉讼法律仅规定了无独立请求权的第三人在被判令承担民事责任后有上诉的权利，在二审中有当事人的权利义务，在诉讼中有发言和答辩的权利。但是在一审案件判决前的权利义务却没有规定，可以说使得无独立请求权的第三人处于一个很尴尬的地位。事实上，无独立请求权的第三人的权利义务有：了解原诉原告起诉的情况，了解原诉被告答辩的事实和理由，查阅和复制案卷的有关材料，了解诉讼进展情况，陈述自己意见并向法院递交自己对该争议的意见书以及履行法定义务等。可见，无独立请求权的第三人在一审案件中的权利义务是相当有限的，对于直接涉及民事实体权利的那些诉讼权利不能享有，如无权要求和解，无权处分民事实体权利，无权反诉，无权申请强制执行等。之所以无独立请求权的第三人的权利义务出现失衡状态，是由于其诉讼地位得不到确定。因此，无独立请求权的第三人的诉讼法律地位和诉讼权利义务是两项关键并且相互依托的内容，民事诉讼法必须同时全面地予以规定。 　　（五） 判决对于无独立请求权的第三人的效力 　　鉴于合理的无独立请求权的第三人存在类型有三种，那么这个问题应该从三方面来讨论。 　　1、如果该无独立请求权的第三人最终被判决承担民事责任，那么此时他有了当事人的权利义务，成为当事人。因此，该判决于其的效力同普通诉讼中判决对于当事人的效力完全一样，恕不赘述。 　　2、如果该无独立请求权的第三人是作为原诉原告一方的第三人参与诉讼的，判决其同原告一起获得利益，那么该判决于其的效力也同普通判决一样，只是该第三人不具有上述和申请强制执行的权利。 　　3、如果该无独立请求权的第三人仅仅作为辅助型的第三人参与诉讼，那么该判决又具有何等效力呢？对此，学界存在三种观点： 　　①本案的处理结果对第三人与本案一方当事人可能发生的有联系的另一个诉讼具有预决作用[5] ；②在第三人所辅助的本诉一方当事人（称为主当事人）向第三人提出独立的诉讼请求时，该第三人不得对主当事人主张本诉判决对其无拘束力，主当事人却可以以本诉判决对抗第三人的请求[6] ；③本诉判决对辅助第三人产生拘束力之说难以成立，本诉判决是针对本诉当事人的纠纷而作出，其不可能也不应当对当事人之外的其他人产生直接的拘束力[7] . 　　笔者认为这三种观点各有优势，均有一定理论基础。但实际上，由于该种类型的第三人参加诉讼仅仅是为了防止对己不利判决、维护自身利益和帮助法官查明案件事实，其本身并未从中获得任何好处（或是受到任何不利），判决书仅仅能证明其参加了该次诉讼，因此，如果该第三人没有后续的另一相关诉讼时，该判决对第三人毫无实际意义。但是，任何得判决都是有既判力的，如果该第三人参与的另一诉讼同本诉讼有关时，这份判决应当对于后一诉讼有一定的预决效力。 　　（六） 管辖异议问题 　　管辖异议是指当事人认为受诉法院无权管辖该案时，向受诉法院提出不服管辖的意见和主张。对于无独立请求权的第三人是否能够提出管辖异议的问题，我国现行的民事诉讼法和相关司法解释均没有明确的规定，但在《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》第9~11条中较为详细地规定了哪些人不能作为无独立请求权的第三人参加诉讼的情形，这就表明了司法解释承认部分无独立请求权的第三人有提出管辖异议的权利。 　　实际上，按照先前的分类，将无独立请求权的第三人分为辅助型第三人、被告型第三人和原告型第三人，就可以大致地对能否提出管辖异议作出规定。 　　笔者认为，作为辅助型第三人，由于其不具有当事人的地位，不应享有提出管辖异议的权利。若该第三人对管辖不服时，可以不参加诉讼，因为这类第三人的参诉行为只能起到方便案件审理的作用，对最终责任的分配并没有决定性的影响。 　　而另两种类型的第三人，由于他们具有原告或被告的性质，具有当事人的地位，理应享有提出管辖异议的权利。 　　四、对于完善立法的建议 　　鉴于我国现行的民事诉讼法及司法解释对于无独立请求权第三人制度粗陋的规定，笔者认为有必要从以下三个方面来加以完善和规范。 　　（一） 对无独立请求权的第三人进行类型细化 　　根据前文论述，大致可以将无独立请求权的第三人分为辅助型第三人、被告型第三人和原告型第三人。明确三种类型第三人的诉讼法律地位，进而确定相应的诉讼权利和义务。这一点在前文已有论述，不再重复。 　　（二） 无独立请求权的第三人参诉方式的改变 　　由于现代诉讼制度中法院（法官）的职权主义逐渐淡化，不像以前那么强烈了，因此，应当将法院以传票方式传唤无独立请求权的第三人参加诉讼变为由原诉当事人申请，并经无独立请求权第三人同意，最终由法院以通知书的方式通知第三人参加诉讼。这样，既可使原诉当事人和第三人的合法权益得到充分保障，又可以弱化法院（法官）的职权主义色彩，使诉讼朝着充分满足当事人意愿的方向发展。 　　（三） 建立完善的赔偿[8] 和补偿[9] 制度 　　司法实践中，常常会出现第三人被错误地引入诉讼的情形，第三人会因此而耗费大量的时间和精力，并蒙受损失。而且，由于不符合《》的规定，又无从获得任何赔偿。由此，建立完善的赔偿和补偿制度势在必行。这里的赔偿是指由于人民法院及其工作人员或当事人的违法行为，致使将无独立请求权第三人认定错误并造成其损失的，应当由人民法院或当事人予以赔偿。&补偿&则有别于&赔偿&。这里是指人民法院及其工作人员因在行使职权过程中的合法行为或因疏于职守、粗心大意给相对人造成损失，由国家进行物质弥补。[10]] 建立这样的制度，有助于打破地方保护主义，增强审判人员的责任感。而且，建立了这样的制度，一旦第三人被错误地引入到诉讼中，由此造成的物质上的损失就有了赔偿或补偿的可能。如果是人民法院的过错，应当由人民法院给与赔偿或补偿；如果是当事人的欺诈等过错行为，应当由有过错的当事人给与赔偿。具体方式不在此详述。 　　由于立法上的不足，无独立请求权第三人制度漏洞百出，造成了司法实践中的混乱局面。第三人制度在国外，尤其是德、法、英、美等国的立法和司法实践中已比较成熟，我国的立法完全可以借鉴。笔者希望在修订后的民事诉讼法中能看到比较完善的无独立请求权第三人制度。 　　「注释」 　　[1]本文仅就一审程序中的无独立请求权的第三人加以论述，二审、再审等程序暂且不论。 　　[2]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第176页。 　　[3]常怡：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社2005年修订版，第107页。 　　[4]许多学者将这种诉称为本诉，笔者认为不妥。本诉是一个与反诉相对应的概念，是指由原告提起的诉。而这里相对应的是一方当事人对无独立请求权的第三人提出的新诉，并非与反诉相对应，故称之为&原诉&更为合理。下文中除引用部分外，笔者均采用&原诉&这一表述。 　　[5]张晋红：《民事诉讼当事人研究》，陕西人民出版社1998年版，第301~302页。 　　[6]肖建华：《论我国无独立请求权第三人制度的重构》，载《政法论坛》2000年第一期。 　　[7]蔡彦敏：《民事诉讼主体论》，广东人民出版社2001年版，第173页。 　　[8]并非《国家赔偿法》上的赔偿，而是侵权意义上的赔偿。 　　[9]这里的情形有别于我国的《国家赔偿法》中规定的行政赔偿和刑事赔偿范围，是指人民法院的过失行为造成第三人损失，因此采用&补偿&这一表述。 　　[10]]陈春龙：《中国司法赔偿&&实务操作与理论探讨》，法律出版社2002年版，第11页。 　　「参考文献」 　　[1] 常怡。民事诉讼法学[M].北京。中国政法大学出版社。2005　　[2] 张晋红。民事诉讼当事人研究[M].西安。陕西人民出版社。1998　　[3] 肖建华。论我国无独立请求权第三人制度的重构[J].载政法论坛。2000（1） 　　[4] 蔡彦敏。民事诉讼主体论[M].广州。广东人民出版社。2001　　[5] 陈春龙。中国司法赔偿&&实务操作与理论探讨[M].北京。法律出版社。2002北大法律信息网
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