超过法定退休年龄的劳动者能否享受工伤待遇--深圳律师案例--民事纠纷案件
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超过法定退休年龄的劳动者能否享受工伤待遇
&&&&超过法定退休年龄的劳动者的工伤待遇问题，近年来一直争议较大。这源于我国职工退休制度的不完善，按照法律规定，职工只要达到一定的年龄就应该办理退休手续，但实践中大量存在（特别是农村地区）达到法定退休年龄仍在继续工作的劳动者。当这部分人员在工作中受到事故伤害时能否认定工伤，能否享受工伤待遇，不仅是法律需要给出明确规定的，也是亟需解决的社会问题。&一、一则案例引发的思考&原告张某某原系第三人某机械有限公司职工。2011年6月22日6时许，张某某在第三人厂区往炉中加料时，钢水溅出，全身多处烧伤，经泰州市人民医院诊断：全身多处钢水烧伤深度二度-三度10%。2011年8月4日，某市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定张某某受伤情形符合工伤。张某某于2011年10月22日年满60周岁，达到法定退休年龄。2011年11月11日，市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，对张某某的伤残情况评定其劳动能力障碍程度为九级。2012年3月5日、3月20日原告填写工伤保险待遇申领表，先后领取了医疗费6582.04元、一次性伤残补助金12969元。2012年5月7日原告张某某与第三人某机械有限公司在劳动争议纠纷案件中达成调解解除劳动关系。2013年7月16日原告致函被告某市城镇职工医疗保险管理处，要求支付一次性工伤医疗补助金或书面告知不支付的理由及依据。后被告口头答复原告不享受一次性医疗补助金工伤待遇的依据，原告不服，遂向法院提起诉讼。 &二、相关法律法规存在的问题&（一）《工伤保险条例》规定的不明确&《工伤保险条例》对超过法定退休年龄的劳动者在工作中受到伤亡的，是否认定工伤的问题未作规定，各地方性法规的规定也各有不同。有的明确规定不予受理，有的明确规定可以享受劳动保险，有的则是完全没有规定，而江苏地区目前属于法规的空白。人民法院在审理涉及超过退休年龄的劳动者工伤认定及工伤待遇案件时，目前可以适用的仅仅是（2007）行他字第6号和（2010）行他字第10号答复，但这两个答复仅仅是对请示的问题所作出的答复，针对的是工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题的答复。 &（二）《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的不衔接&根据《劳动合同法》第四十四条的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定：&劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。&这两个法条从不同角度对劳动合同终止进行了规定，《劳动合同法》是从是否享受基本养老保险待遇的角度，《劳动合同法实施条例》是从是否超过法定退休年龄的角度。事实上，如果用人单位严格按照法律程序，应当为劳动者缴纳基本养老保险，这样一旦劳动者达到法定退休年龄的，自然享受基本养老保险待遇，不应该存在&超过法定退休年龄，未享受基本养老保险待遇&的情形。但目前的司法实践中，达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。《劳动合同法实施条例》是为了贯彻实施《劳动合同法》而制定，法律往往是对某个领域的问题做笼统规定，而实施条例则更具有现实的可操作性。《劳动合同法实施条例》第二十一条正是基于以上考量而直接从便于实务操作的角度规定了达到退休年龄劳动（合同）关系终止的法定终止情形，并未考虑劳动者是否享受基本养老保险待遇，这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不利。在过去计划经济时代，退休制度的适用范围比较有限，而现在我国出于城镇化的高速发展时期，大量失地农民进入城市，过去依靠土地、由子女养老的模式已经不适应社会发展的需要，而城镇中也有大量的下岗职工，他们往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。这类情况造成的诉讼案件数量呈明显上升趋势，才凸显了《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》的不衔接问题，进而造成了实务操作中超过法定退休年龄劳动者工伤保险待遇支付难的问题。&（三）法定退休年龄与工伤保险待遇的关系&根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工&法定退休年龄&涵义的复函》（劳社厅函[号）规定：&国家法定的企业职工退休年龄&，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：&男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁&。达到法定退休年龄的工伤劳动者，虽有继续工作的能力，但依据《劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者与单位的劳动合同届时即终止。对于这部分达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，应当赋予他们劳动法上的保护，法律在这种情形下最好的选择应该是&&此时双方的用工关系仍然是劳动关系。结合《劳动合同法》第四十四条的规定中享受基本养老保险待遇的制约，故而如果劳动者达到法定退休年龄尚未办理退休手续继续工作，没有享受养老保险待遇，或者劳动者达到法定退休年龄没有享受基本养老保险待遇的，劳动者与用人单位之间存在劳动合同关系，劳动者因工受伤应当享受工伤保险待遇。但如何享受待遇以及享受的待遇范围法律并没有明确规定，又成了新的问题。&三、超过法定退休年龄的劳动者工伤待遇支付的建议&（一）一次性工伤医疗补助金支付条件的理解与适用&根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，&职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金&。那么工伤保险基金是否支付一次性工伤医疗补助金的关键是劳动者与用人单位之间劳动合同的终止是否符合《工伤保险条例》第三十七条规定的&劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同&的情形。&劳动、聘用合同期满终止&的前提条件是劳动者与用人单位之间签订了正式的劳动合同，且合同约定了履行期限，则期满时合同终止，工伤保险基金据此支付一次性工伤医疗补助金。&职工本人提出解除劳动、聘用合同&的前提条件是劳动关系存在，职工本人提出解除，工伤保险基金按此条件支付一次性工伤医疗补助金。对于因工致残被鉴定为七级至十级伤残的劳动者，要想享受一次性工伤医疗补助金待遇，除了以上两种情形，《工伤保险条例》并没有其他规定。&（二）养老保险待遇与工伤保险待遇的衔接适用 &在实践中，由于劳动者工伤保险费缴费账户是专用账户，劳动者超过法定退休年龄，即使用人单位愿意缴费，客观上也无法办理。劳动保障部门设置的工伤保险缴费账户有其既定的要求，超过法定退休年龄，即无法再续缴费。但是如果劳动者超过法定退休年龄，但没有办理退休手续并享受基本养老保险费，此时用人单位继续用工的，劳动者因工出现事故伤害，如果不能享受工伤保险待遇，也不能享受养老保险待遇，这对于劳动者显然是不公平的。在养老保险待遇与工伤保险待遇衔接适用时，应该考虑各种可能出现的情况和问题，妥善处理好两张不同待遇衔接适用中的问题。我们的法律法规制定和修改往往滞后于司法实践，对于实践中遇到的种种问题，如果等待法律法规的修改再来解决，时间太长，不利于劳动者合法权益的保护。法官在案件审理过程中，可以适当适时的运用法律解释的方法，从法律原则的角度对现有的法律法规做出解释，推动司法解释的出台，进而推动法律法规的修改。&（三）引用案例的法律分析&《工伤保险条例》第三十七条的立法宗旨是为了保护七级至十级伤残的工伤职工，在其与用人单位解除或者终止劳动合同后，工伤复发需要进一步治疗，以及在今后的求职就业中与非工伤人员相比存在一定困难，故而设立的待遇。本案原告张某某2011年10月22日年满60周岁，2011年11月11日评定伤残等级九级，张某某在伤残等级鉴定结论作出前，已达到法定退休年龄。达到法定退休年龄的工伤职工，虽有继续工作的能力，但严格按法律规定应属退休人员。然而，对照本文中关于《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规的分析，张某某符合达到法定退休年龄尚未办理退休手续，没有享受基本养老保险待遇的情形，故其与用人单位的劳动合同在达到法定退休年龄时尚未终止，劳动关系仍然存在。张某某与用人单位为工伤保险待遇发生纠纷，兴化市劳动争议仲裁委员会作出仲裁通知书后，张某某于2012年2月24日向法院提起诉讼，诉讼中2012年5月7日张某某与用人单位自愿达成调解协议，即双方解除劳动关系，终止工伤保险关系。此时才是真正意义的劳动合同终止。但是，这种法院审理过程中调解达成的协议，并不符合《工伤保险条例》第三十七条第二款规定的&劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同&的情形。张某某如因工伤复发，确认需要治疗的，可按照《工伤保险条例》第三十八条的规定，享受条例规定的工伤医疗待遇。因此，本案中的被告某市城镇职工医疗保险管理处拒绝支付张某某一次性工伤医疗补助金，具有事实和法律依据，法院判决驳回原告的诉讼请求正确。&&&&&&&作者单位：兴化市人民法院
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未享受基本养老保险待遇人员能否认定工伤
&& 贾某，女，出生日期为1958年l月2日，于日在某物业公司工作时摔伤。2011年5月，贾某向人社局提交工伤认定申请。人社局经审查，认为贾某发生事故时已超过法定退林年龄，与用人单位不构成劳动关系，不属于《工伤保险条例）调整范围，决定不予受理工伤认定申请。贾某不服，向法院提起行政诉讼。
&& 法院审理后认为，人社局不能依据职工是否超过法定退林年龄作为能否受理的条件，而是应当以是否享受基本养老保险待遇作为能否受理的判断标准，并据此向人社局发出《司法建议书》。人社局遂自行撤销了不予受理决定书并重新审理。
&&& 超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇人员是否属于《》调整的对象？
　对于本案争议焦点，目前的观点主要有两种。一种观点认为．该类人员无论其是否享受基本养老保险，均与用人单位不构成劳动关系，不属于《工伤保险条例》调整的对象。理由是《工伤保险条例》第一条、第二条规定了适用范围，即与用人单位建立劳动关系的&职工&适用条例规定。建立劳动关系的前提是劳动关系的双方必须具备主体资格，即&方为合法的、具有用工主体资格的用人单位，另一方是同时具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者。所谓劳动权利能力，是指自然人依法享有劳动权利和承担劳动义务的法律资格。《劳动合同法实施条例&第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此终止情形是因主体资格灭失而产生的，换句话说，即达到法定退休年龄的人员属于劳动合同履约双方主体资格灭失的法定情形之一，该类人员已不再是能与用人单位建立劳动关系的职工，因而也不具备申请工伤的资格。如江苏省人社厅《关于实施（工伤保险条例）若干问题的处理意见》(苏劳社医【2005】6号）第七条对此明确规定，离退休仍在工作的人员不属于《工伤保险条例》调整范围。
&& 另一种观点认为．该类人员要区分对待，对超过法定退休年龄且未享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位构成劳动关系，应当适用《工伤保险条例》。理由是《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》。最高人民法院行政审判庭于日作出的《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用&工伤保险条例&问题的答复》([2007]行他字第6号）中指出，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。最高人民法院行政审判庭于日作出的《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》（(2010]行他字第10号)中指出，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的。人民法院应当按劳务关系处理。关于前两个答复，除工作单位已经为其缴纳了工伤保险费的离退休人员和进城务工农民外，其他尚未依法享受养老保险待遇的离退休人员亦可以适用。故将申请者发生事故时年龄超过法定退休年龄作为是否受理的唯一审查标准，而不区分其是否已经享受基本养老保险待遇，既与最高人民法院相关司法解释精神不符，亦会造成部分受伤害职工救济无门的情况。
&&& 虽然按照行政行为受司法监督的原则，同时也为了能够与最高人民法院相关司法解释、批复精神进行衔接，社会保险行政部门在实际操作中别无选择，但笔者认为，以劳动者是否享受基本养老保险待遇等因素作为工伤认定申请能否受理的条件，将带来以下四个方面的后续问题，应当予以关注。
&& 一是按是否享受基本养老保险来界定是否可以享受工伤保险，会产生新的不公平和不合理情况。最高人民法院司法解释未将已经享受养老保险的离退休人员受伤纳入工伤认定受理范围。此类人群因依法参加养老保险而丧失享受工伤保险权利，与其他超过法定退休年龄但未享受养老保险的人群相比，存在制度上的不公平和不合理，易引起社会矛盾，且单位无法为超过退休年龄人员缴纳包括工伤保险在内的各项社会保险。但却要承担工伤保险责任，有违《工伤保险条例》分散用人单位工伤风险的立法宗旨。另外，根据《社会保险法》的规定，基本养老保险包括职工基本养老保险、居民养老保险和新型农村社会养老保险．按照现行的保险制度设置，理论上到达法定退休年龄的人员，不享受职工基本养老保险的，即享受居民养老保险或新型农村社会养老保险，所以，不应该存在达到法定退休年龄不享受基本养老保险的对象。
&&& 二是超过法定退休年龄的人员无法确定劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，超过法定退休年龄劳动者工作时受伤而申请工伤认定的，其劳动关系和工伤待遇发生争议的，不能纳入劳动人事争议仲裁委员会受理范围，这将影响劳动者维护自身权益。
&&&& 三是超过法定退休年龄的人员无法参加工伤保险。这部分人员一旦认定工伤后．其待遇只能由用人单位承担。但是既然可以认定工伤，但又不能参加工伤保险，对用人单位不公平，也没有办法体现工伤保险制度设计所要达成的风险共济原则。
　四是工伤待遇无法核定。《工伤保险条例&规定的一至四级人员的伤残津贴计发至法定退休年龄，五至十级工伤职工与用人单位解除或终止劳动关系时应享受的一次性伤残就业补助金，计发标准（按江苏省标准）均只规定至60周岁，超过法定退休年龄的工伤补偿来作规定，一旦这类人员工伤认定后就工伤待遇向法院起诉，其部分待遇无法计算，从而造成有工伤无待遇的制度困境。
　五是非本市人员是否享受养老保险待遇情况难以取证。超过法定退休年龄劳动者工伤认定申请受理后，若劳动者为外省或外市的，社会保险行政部门需要核查其是否享受养老保险待遇，由于我国养老保险信息未全国联网，劳动者的参保和享受养老保险情况无从查实（根据社会保险可转移、可异地参保的情况，任何一个劳动者可以在任何一个城市参保并享受基本养老保险待遇）。这对认定是否符合受理条件带来很大的操作困境，
江苏省无锡市人力资源和社会保障局
本文引用地址：/lunwen/3876.html
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各省条例 &&关于工伤医疗期及待遇常见问题
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关于工伤医疗期及待遇常见问题
发布日期： 09:08:03
信息来源：
　1．什么是工伤医疗期?期限是如何规定的?　　职工因工负伤或者患职业病需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期，工伤医疗期是指职工因工负伤或者患职业病停止工作接受治疗和领取工伤津贴的期限。　　根据国务院《工伤保险条例》第31条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。　　停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。　　　　2．职工在工伤医疗期内劳动合同到期怎么办?　　根据《劳动部关于逾期终止劳动合同等问题的复函》(劳部发[1994]65号)精神，劳动合同制工人因工负伤，劳动合同期限届满，而医疗尚未终结的，劳动合同期限应予以延长，直至医疗终结。企业在评残的基础上依据有关规定妥善处理。　　　　3．什么是工伤保险待遇?　　《工伤保险条例》第29条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。工伤保险待遇是指职工因身体健康或生命，在工作中遭受暂时或永久的损害，而获得的物质或现金的补救和补偿，一般包括工伤医疗待遇、工伤伤残待遇和因工死亡待遇。其作用是使伤残者的医疗救治、日常生活获得保障，使伤亡者遗属的基本生活获得保障。工伤保险待遇的高低、项目的多少，取决于国家或该地区的经济发展水平和人们的社会生活水平。　　　　4．职工享受工伤医疗的待遇有哪些?　　《工伤保险条例》第29条规定的工伤医疗待遇包括：医疗费100％由工伤保险基金支付，工伤职工需要住院治疗的按照本单位因公出差伙食补助标准的7o％由所在单位发给住院伙食补助费；需要到所在地的市(县)以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。　　其中治疗工伤所需医疗费用及工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，要符合国家规定的工伤保险医疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，方可由工伤保险基金支付，对于不符合本条例规定和标准的工伤职工治疗非工伤引发的疾病不属于工伤医疗待遇范围的所需费用，原则上工伤保险基金不予支付。　　　　5．《工伤保险条例》对安装配置辅助器具有何规定?　　《工伤保险条例》第30条规定：工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认可以安装假肢、矫形器、义眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金中支付。　　　　6．《工伤保险条例》对生活护理费是如何规定的?　　《工伤保险条例》第32条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。　　工伤职工在停工留薪期满后，要评定伤残等级，对于伤残程度严重的需要同时评定生活护理依赖等级。对于符合生活护理条件的经办机构按月支付生活护理补助费。　　生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％和30％。　　　　7．职工伤残被鉴定为一级至四级的享受哪些待遇?　　《工伤保险条例》第33条规定，职工因工伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇： 　　(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资； 　　(2)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；　　(3)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。　　职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。　　　　8.职工伤残被鉴定为五级至六级的享受哪些待遇?　　根据《工伤保险条例》第34条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：　　(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；　　(2)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。　　经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《江西省实施&工伤保险条例&若干规定》五级、六级伤残职工与用人单位解除劳动关系时，其年龄（周岁）大于或者等于10年的一次性工伤医疗补助金为40个月、34个月的本人工资；距法定退休年龄不足10年的，每差1年扣减10%；不足1年的按1年计算；一次性伤残就业补助金为12个月、11个月的本人工资。　　　　9．职工伤残被鉴定为七级至十级的享受哪些待遇?　　根据《工伤保险条例》第35条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：　　(1)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为12个月的本人工资，八级伤残为l0个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；　　(2)劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。根据《江西省实施&工伤保险条例&若干规定》七级至十级伤残职工与用人单位解除劳动关系时，其年龄（周岁）大于或者等于10年的一次性工伤医疗补助金为28个月、22个月、16个月、10个月的本人工资；距法定退休年龄不足10年的，每差1年扣减10%；不足1年的按1年计算；一次性伤残就业补助金为10个月、9个月、8个月、7个月的本人工资。　　　　10．工伤职工工伤复发，确需治疗的如何处理?　　《工伤保险条例》第36条规定：工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第29条、第30条、第31条规定的工伤待遇。医疗费、康复性治疗费由工伤保险基金支付，在治疗期间享受停工留薪期待遇，经劳动能力鉴定委员会认定需安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，所需费用应由工伤保险基金按照国家规定的标准支付。　　对于劳动合同期满终止合同的或在劳动合同期未满职工本人提出解除劳动合同的，用人单位支付给职工一次性工伤医护补助金和伤残就业补助金的人员不适用此规定。　　　　11.关于职工因工死亡有哪些规定?　　《工伤保险条例》第37条规定，职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：　　(1)丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。　　(2)供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40％，其他亲属每人每月30％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定。　　(3)一次性工亡补助金标准为48个月至60个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。　　伤残职工在停工留薪期内因工伤导致死亡的，其直系亲属享受该条第1款规定的待遇。一级至四级伤残职工在停工留薪期满后死亡的，其直系亲属可以享受该条第1款第l项、第2项规定的待遇。　　这里供养亲属指：由工亡职工生前提供主要生活来源，无劳动能力的亲属，具体范围根据劳动和社会保障部《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动和社会保障部令第18号，日)确定。　　　　12．职工在抢险救灾中或因公外出期间下落不明如何处理?　　《工伤保险条例》第14条第5项规定：因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的应认定为工伤。职工在抢险救灾中或者因公外出期间下落不明的，单位、职工亲属应及时向劳动保障行政部门报告，根据人民法院宣告死亡的判决，劳动保障行政部门可以认定该职工因工死亡。　　按照日《民法通则》第23条规定：不知下落1年为下落不明；2年为失踪；4年才可宣告死亡。按照民法规定宣告死亡需具备三个条件：　　(1)公民下落不明满4年；　　(2)需由利害关系人向法院提出申请；　　(3)由法院依法定程序宣告。　　职工因工作原因赴外出差或被安排赴外单位工作区域办事，因发生意外事故下落不明的，根据《劳动人事部关于职工失踪后的工资、保险福利待遇如何处理的复函》规定，从事故发生当月起3个月内工资照发，从第4个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。因为不是法定的死亡，所以暂不按因工死亡处理，但是对于生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的50％，等到人民法院宣告之后，再按照《工伤保险条例》第37条、第39条规定处理。但是对于一些众所周知的事实，即使下落不明未达到法定宣告死亡的时间，也可按因工死亡的规定处理。　　　　13．哪些情况下停止支付工伤保险待遇?《工伤保险条例》第40条规定，工伤职工有下列情形之一的，停止享受工伤保险待遇：　　(1)丧失享受待遇条件的；　　(2)拒不接受劳动能力鉴定的；　　(3)拒绝治疗的；　　(4)被判刑正在收监执行的。　　　　14．非法用工单位伤亡人员如何进行一次性赔偿?　　关于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的与用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，用人单位给予一次性赔偿问题按以下规定处理：　　根据国务院《工伤保险条例》第63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。　　根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》(劳动和社会保障部令第19号)规定，一些非法用工主体，即无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，在其职工发生工伤时，由该单位按照国家关于工伤保险的规定，给予一次性赔偿。国务院于同年修订的《禁止使用童工规定》(国务院令第364号，日)，要求任何单位都不得使用童工；使用童工造成童工伤亡的，由单位按照国家关于工伤保险的规定，给予一次性赔偿。　　　　15．非法用工单位一次性赔偿的标准是如何规定的?　　《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，用人单位要给予一次性赔偿。　　一次性赔偿包括受到事故伤害或患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金，一次性赔偿金额应当在受到事故伤害或患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。　　职工或童工受到事故伤害或患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费及所需交通费等费用，按照《工伤保险条例》规定的标准和范围，全部由伤残职工或童工所在单位支付。　　一次性赔偿按照所在单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资为赔偿基，计算标准如下：一级伤残的为赔偿基数的16倍，二级伤残的为赔偿基数的14倍，三级伤残的为赔偿基数的12倍，四级伤残的为赔偿基数的10倍，五级伤残的为赔偿基数的8倍，六级伤残的为赔偿基数的6倍，七级伤残的为赔偿基数的4倍，八级伤残的为赔偿基数的3倍，九级伤残的为赔偿基数的1倍，十级伤残的为赔偿基数的1倍。受到事故伤害或患职业病造成死亡的，按赔偿基数的10倍支付一次性赔偿金。　　　　16．职工终止、解除劳动关系或退休后患职业病的，其工伤待遇如何支付?　　根据有关规定，用人单位对接触粉尘、放射性和有毒有害物质的职工，在终止、解除劳动关系或者办理退休手续前，应进行职业健康检查，并将检查结果告知职工。被确诊有职业病的应办理工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定手续，按照《工伤保险条例》有关规定享受工伤保险待遇；被诊断为疑似职业病的职工，在医学观察期间不得终止、解除劳动关系，其退休后确诊为职业病的，可以办理工伤认定，享受除一次性外的其他工伤保险待遇。用人单位在与职工终止、解除劳动关系或办理退休手续前未进行职业健康检查的，职工终止、解除劳动关系或者退休后被确诊患有职业病的，由原用人单位按照《职业病防治法》的有关规定承担工伤保险责任。　　　　17．由外方支付赔偿的工伤事故待遇如何处理?　　根据《劳动部办公厅关于在国内发生并由外方支付赔偿的工伤事故待遇处理问题的复函》(劳办发[1998]9号)，在国内发生由外国人造成的工伤事故，并由外方给付赔偿金的，被伤害职工的工伤保险待遇应参照劳动部《关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》(劳险字[1992]16号)、《关于外派劳务人员因工伤亡保险待遇问题的复函》和《企业职工工伤保险试行办法》等文件的有关规定处理。外方支付的赔偿金，属于人身伤害赔偿性质，应归被伤害职工所有。同时，该职工应从外方赔偿金中偿还企业为处理该工伤事故垫付的医疗费用、工伤津贴的费用。　　　　18．外派劳务人员伤、残、亡善后问题如何处理?　　《劳动部关于外派劳务人员伤、残、亡善后处理问题的复函》(劳险字[1992]16号)中规定：对我国外派劳务人员发生伤残、死亡事故的善后处理问题，应参照《国务院关于驻外、援外人员在国外牺牲、病故善后工作的暂行规定》(国发[号)规定的原则处理。具体意见如下：　　(1)外派劳务人员伤残或死亡属于国外有关方面造成的，外派单位应积极索赔，不应为外方承担伤害赔偿责任。外方付给的赔偿金，原则上应归当事人或其家属所有。但单位已垫付的诉讼费(包括索赔支出的费用)、医疗费、护理费、治疗期间工资以及事故善后处理等费用，应从国外赔偿金中扣还。　　(2)外派劳务人员在国外发生伤、亡后，应按照因工伤亡对待。国外赔偿金与国内工伤保险待遇相重复的费用可酌情扣发。但国外赔偿金中的精神损失赔偿不作为重复待遇计算。　　(3)国外没有赔偿金的，按国内工伤保险待遇处理，所在单位应给予适当照顾。　　　　19．承包后招用工人发生工伤应由谁承担责任?　　《劳动部办公厅关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办力字[1993]17号)、《关于如何确认临时工用工主体的复函》(劳办发[号)和《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》对此都作出了明确规定：　　(1)包工负责人是国有企业的职工时，招用工人应由企业负责，并签订劳动合同，被招用工人的工伤待遇应由企业负责。　　(2)包工负责人是社会上的人员的，如果是经劳动部门批准具有用工权的，其招用工人的工伤待遇应由包工负责人承担；如果是未经批准非法用人的，首先应接受劳动监察机构的处罚，然后承担其招用工人工伤的待遇。　　(3)对不按国家规定实行无效承包活动的单位，劳动监察机构应按规定予以处罚，用人单位非法用人的，工人的工伤待遇应由该单位负责，包工负责人非法用人的，工人的工伤待遇应由包工负责人承担，如其确实无力承担，由发包方的单位承担。　　(4)包工负责人是发包单位职工并属于合法承包者，其本人的工伤待遇由发包单位负责。　　　　　(5)私人包工负责人与发包单位没有劳动关系，而只订立了经济承包合同，若承包合同中对其工伤问题有明确约定，从其约定；若承包合同中没有约定，则由其本人承担自己的工伤待遇。　　　　20．因工致残职工被判刑解除劳动合同后待遇如何处理?　　《劳动部办公厅关于因工负伤致残的劳动合同制工人被判刑后可否享受因工负伤待遇问题的复函》(劳办力字[1993]16号)精神，考虑到因工负伤的工人有享受社会保险的权利，所以在解除劳动合同时，由单位按照其伤残程度发给一次性伤残补助费，具体标准按当地规定执行。　　　　21．职工上下班途中发生交通事故如何处理?　　根据《劳动部办公厅对〈关于职工在上下班途中发生非本人主要责任交通事故后待遇享受问题的请示&的复函》(劳办发[号)规定，凡是职工在上下班必经路线途中遭受非本人主要责任的交通事故后负伤、致残或者死亡的，无论该职工及其用人单位是否参加工伤保险，该职工都应认定为工伤，并享受有关的工伤待遇。如该职工及所在用人单位已参加了工伤保险的，有关的工伤待遇按当地规定执行；如该职工及所在用人单位未参加工伤保险的，有关的工伤待遇则由该职工的用人单位支付。　　《工伤保险条例》第14条规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。这里“上下班途中”既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中。“受到机动车事故伤害的”既可以是职工驾驶或乘坐的机动车发生事故造成的，也可以是职工因其他机动车事故造成的。　　　　22．因工死亡职工供养亲属是指那些人?　　《因工死亡职工供养亲属范围规定》(劳动和社会保障部令第18号)规定，因工死亡职工供养亲属，是指该职工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹。　　该规定所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遗腹子女；　　该规定所称父母，包括生父母、养父母和有抚养关系的继父母；　　该规定所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有抚养关系的继兄弟姐妹。　　　　　　23．因工死亡职工供养亲属在那些情况下，可申请供养亲属抚恤金?　　《因工死亡职工供养亲属范围规定》规定，因工死亡职工供养亲属，依靠因工死亡职工生前提供主要生活来源，并有下列情形之一的，可按规定申请供养亲属抚恤金：　　(1)完全丧失劳动能力的；　　(2)工亡职工配偶男年满60周岁、女年满55周岁的；　　(3)工亡职工父母男年满60周岁、女年满55周岁的；　　(4)工亡职工子女未满18周岁的；　　(5)工亡职工父母均已死亡，其祖父、外祖父年满60周岁，祖母、外祖母年满55周岁的；　　　　(6)工亡职工子女已经死亡或完全丧失劳动能力，其孙子女、外孙子女未满18周岁的；　　(7)工亡职工父母均已死亡或完全丧失劳动能力，其兄弟姐妹未满18周岁的。　　　　　　24．因工死亡职工供养亲属在那些情况下停止享受供养亲属抚恤金?　　《因工死亡职工供养亲属范围规定》规定，领取抚恤金人员有下列情形之一的，停止享受抚恤金待遇：　　　　(1)年满18周岁且未完全丧失劳动能力的；　　(2)就业或参军的；　　(3)工亡职工配偶再婚的；　　(4)被他人或组织收养的；　　(5)死亡的。　　领取抚恤金的人员，在被判刑收监执行期间，停止享受抚恤金待遇。刑满释放仍符合领取抚恤金资格的，按规定的标准享受抚恤金。　　　　25．享受抚恤金待遇的资格和条件如何认定?　　《因工死亡职工供养亲属范围规定》规定，因工死亡职工供养亲属享受抚恤金待遇的资氛繇。自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。(3)职工因工伤待遇给付问题与用人单位发生的争议，属于劳动争议，可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。但是，职工与社会保险机构发生的工伤待遇给付争议，不属于劳动争议，劳动争议仲裁委员会不予受理。职工可向社会保险机构的上一级主管部门申请行政复议。&}