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论刑法中的违法所得
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论刑法中的违法所得
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以单位名义实施但并不认定为单位走私犯罪的几种情形
1、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施走私犯罪的，不以单位走私犯罪论处； 2、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪
1、个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位实施走私犯罪的，不以单位走私犯罪论处；
2、公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。单位是否以实施犯罪为主要活动，应根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定；
3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
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embezzlement，corruptionjoboccupation．Takeadvantage
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behaviorand
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正在加载中，请稍后...　　摘要：单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害性。
浅论单位行贿罪 &&&&& 单位行贿犯罪是发展社会主义市场经济过程中出现的一种新型犯罪，近几年来日益严重，特别是一些单位使用公款、公物行贿的现象时有发生，它不仅冲击公平竞争的市场经济秩序，腐蚀意志薄弱的国家工作人员，而且更多的时候侵害到国家的公有财产权制度，具有双重的社会危害性。因此修订后的《刑法》第393条明确规定了单位行贿罪：“单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”这一规定为惩治单位行贿犯罪提供了强有力的法律武器。 一、单位行贿罪的概念和特征 &&&&& 根据《刑法》的规定及相关的司法解释，单位行贿罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的行为。其主要特征表现在以下几个方面。 &&&&& （一）单位行贿罪的犯罪主体必须是单位。这里所讲的单位，根据《刑法》第30条的规定，应指公司、企业、事业单位、机关、团体。而根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定：“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。 &&&&& （二）单位行贿罪在客观方面表现为直接负责的主管人员或直接责任人员根据本单位的意志以单位名义实施的行贿行为。具体包括以下两种情形：一是为谋取不正当利益而行贿；二是违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费。 司法实践中常见的单位行贿行为主要有：（1）经单位研究决定的由有关人员实施的行贿行为；（2）经单位主管人员批准，由有关人员实施的行贿行为；（3）单位主管人员以法定代表人的身份实施的行贿行为。需要指出的是，根据《刑法》的有关规定，行贿行为的违法所得必须归单位所有，如果归个人所有，应以自然人的行贿罪论处。最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2、3条分别规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。 &&&&& （三）单位行贿罪在主观方面只能是直接故意，并且具有为本单位谋取不正当利益的目的。对上述见解，有人认为未免失之偏颇，他们认为《刑法》第393条将单位行贿罪分为两种情形：一种是单位为谋取不正当利益而行贿的；另一种是单位违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，即准行贿行为。对于前一种情形，已明确规定为单位“谋取不正当利益”这一要件。而对后一种情形，则不需要为单位“谋取不正当利益”这一要件。他们认为，如果对第二种情形也必须具备为单位“谋取不正当利益”这一要件，势必放纵单位行贿犯罪的发生，甚至有人认为，这势必形成为谋取正当利益而行贿应受法律保护的推断。因而建议，无论谋取什么样的利益，只要给予国家工作人员以财物，所取得或可能取得的利益是通过国家工作人员的职权所完成的，即构成行贿犯罪。 &&&&& 笔者认为，持该种见解的人割裂了“谋取不正当利益”与“违反国家规定”之间应有的联系，这就是对于谋取自身应得利益，如果是通过违反国家规定的形式或手段获得，因该形式与手段的非法性，实质上已转化为“谋取不正当利益”。“两高”于日《关于在办理受贿犯罪大要案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中对“谋取不正当利益”作了如下解释：“谋取不正当利益”是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。这句话的前半段是指典型的不正当利益，而后半段则是由合法利益因其使用的手段或采取的形式的非法而转化为“不正当利益”。持否定“不正当利益”为单位行贿罪必备构成要件的人，其目的是出于打击受贿犯罪的需要，他们认为受贿与行贿是一对导致腐败的孪生兄弟，受贿必须严惩，行贿岂能宽恕，因而力主取消“谋取不正当利益”这一构成要件。显然，这已超出了“两高”司法解释的权限，只能由立法机关根据反腐败斗争的需要对刑法的有关规定作适当修改。在当前的法律条件下，我们应严格按照《刑法》的罪刑法定原则，以“谋取不正当利益”作为单位行贿罪的构成要件，严惩此类犯罪，对于某些单位因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不能认定为行贿犯罪。 &&&&& （四）单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员。单位行贿罪的犯罪对象能否包括国有单位，对此问题，一些教科书认为，本罪的犯罪对象既包括国家工作人员，也包括国有单位，其理由是定义单位行贿罪的《刑法》第393条将此罪规定为两种情形，其前一种情形“单位为谋取不正当利益而行贿”中的行贿对象未指明是国有单位或国家工作人员，故将二者全部包括进去。笔者认为，这种认识是错误的，单位行贿罪的犯罪对象只能是国家工作人员。理由是： &&&&& 1、研究一种具体犯罪的概念及其构成，不能仅根据《刑法》的一、二条法律条文来考究，而应结合同一类犯罪甚至整部《刑法》加以分析，就行贿这类犯罪行为而言，在刑法第八章《贪污贿赂罪》中规定了四种行为：（1）自然人对国家工作人员的行贿；（2）自然人对国有单位的行贿；（3）单位对国有单位的行贿；（4）单位对国家工作人员的行贿。而“两高”分别就《刑法》罪名确定问题的有关司法解释都将第一种情形，即自然人对国家工作人员的行贿犯罪确定为“行贿罪”；对第二、三种情形，即自然人或单位对国有单位的行贿犯罪定义为“对单位行贿罪”；而对第四种情形，即单位对国家工作人员的行贿犯罪规定为“单位行贿罪”。若将单位也列为“单位行贿罪”的犯罪对象，势必造成“单位行贿罪”和“对单位行贿罪”这两种犯罪在犯罪对象上相互包容，这是不符合逻辑的。 &&&&& 2、认定单位行贿罪的犯罪对象包括国有单位，势必造成在单位对国有单位的行贿犯罪行为的定罪量刑上产生分歧，给公正执法带来负面影响。如果按照上述观点，单位为谋取不正当利益而给予国有单位，即国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的行贿行为，既可构成“对单位行贿罪”，也可构成“单位行贿罪”。而这两罪在量刑方面明显不同，根据《刑法》的第391条及第393条规定，“对单位行贿罪”的法定最高刑为三年有期徒刑，而“单位行贿罪”的法定最高刑为五年有期徒刑。上述对同一具体行为在定罪与量刑上存在的双重标准，显然已违反了刑法总则所确定的罪刑法定原则。所以，“单位行贿罪”的犯罪对象只能是国家工作人员。 &&&&& （五）构成单位行贿罪必须具备“情节严重”。“情节严重”是构成单位行贿罪的必要条件之一，也是与行贿罪、对单位行贿罪相区别的一个重要标志。至于如何认定该罪的“情节严重”，则应从主、客观两方面，即主观上的罪过程度与客观上造成的社会危害程度来确定，具有下列情形之一的应视为“情节严重”： &&&&& 1、行贿数额大。根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中的有关规定，单位行贿数额在20万元以上的，应予立案。 &&&&& 2、具有其他严重情节。根据最高人民检察院在上述司法解释中所作的解释，单位为谋取不正当利益而行贿，数额在10万元以上不满20万元，但具有下列情形之一的，应同样予以立案：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。 二、单位行贿罪的共同犯罪问题 &&&&& 单位行贿罪能否构成共同犯罪的论述并不多见，但既然《刑法》规定单位可以构成独立的行贿犯罪，那么单位与单位之间、单位与自然人之间就有可能勾结起来共同进行行贿犯罪活动。就单位行贿罪的共同犯罪而言，在目前主要有两种情况： &&&&& 1、单位与单位之间的共同行贿犯罪。其特点是：（1）参与共同行贿的主体都是单位，所有具体实施人都是为实现其单位的意志而进行的行贿犯罪。（2）各单位都是为实施行贿而共同结合在一起，彼此的地位都是平等的，但也不排除有些上级单位对下级单位、势力大的单位对势力小的单位进行胁迫、利诱。（3）具有共同行贿的故意并由各单位的具体实施人产生和表现出来。（4）具有共同的行贿目的，都是为各自单位谋取不正当利益，所谋得的不正当利益为共同参与行贿的单位所瓜分。 单位共同行贿罪的刑事责任尽管法律没有明确规定，但应根据单位在共同行贿罪中所处的地位和作用，分别按单位主犯、单位从犯、单位胁从犯和单位教唆犯处罚。 &&&&& 2、单位与自然人之间的共同行贿犯罪。其特点是：（1）参与共同行贿的主体既有单位也有自然人。（2）单位与自然人为了实施行贿犯罪活动结合在一起，他们各自以独立的主体参加行贿犯罪，彼此地位平等，没有隶属关系。（3）单位中的具体实施人是按单位的意志进行行贿犯罪活动，自然人按个人的意志进行行贿犯罪活动，但彼此之间形成统一的行贿故意和完整的行贿犯罪行为。（4）行贿犯罪所得利益分别为单位和自然人所有。 &&&&& 单位与自然人的共同行贿犯罪，应根据单位和自然人在共同犯罪中所起的作用确定，只有单位起主要作用的或单位与自然人作用相当的，才能构成单位行贿罪的共同犯罪；而自然人起主要作用的，则应确定为行贿罪的共同犯罪。 &&&&& 需要指出的是，由于《刑法》对单位行贿罪的共同犯罪尚无明确的规定，新刑法对“单位行贿罪”与“行贿罪”的构成要件的规定又有差别。因而，对“单位行贿罪”的共同犯罪问题只能有待于司法实践的深入及刑法学理论研究的进一步发展，在适当的时候由“两高”联合作出司法解释。 三、单位行贿罪的刑事责任 &&&&& 根据刑法第393条之规定，对“单位行贿罪”实行“双罚制”，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。但在对“单位行贿罪”适用刑罚时，应注意以下几个问题： &&&&& （一）罚金刑的适用问题。根据《刑法》第52条的规定：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。对单位判处罚金时，同样应遵循这项原则。但是，我国刑法总则中的罚金刑，没有具体的法定数额，而刑法分则中对贪污贿赂罪的罚金也是如此。笔者认为，在目前尚无立法规定的情况下，应通过司法解释的途径，对此作出明确规定，建议参照其他经济犯罪的标准，以单位行贿犯罪数额的一倍以上五倍以下处以罚金较为适宜，当然给国家或社会公共利益造成危害的大小、犯罪手段是否恶劣等情节亦应综合考虑。 &&&&& （二）直接责任人员的范围及其刑事责任的划分。这里所指的直接责任人员是《刑法》所称的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的统称。所谓直接负责的主管人员，是指直接策划、组织、指挥或批准犯罪活动的单位领导人员，通常情况下为本单位的法定代表人，但不能一概而定，不知道或不起决定作用的单位领导人，不能成为追究刑事责任的主管人员。有的单位领导人官僚主义、玩忽职守或被坏人蒙蔽、受骗上当，应负党纪、行政责任，甚至要负玩忽职守或其他渎职犯罪的刑事责任，但不应承担行贿犯罪的刑事责任。所谓其他直接责任人员，则指直接实施、积极参加犯罪活动，并起重要作用的人员。单位行贿罪，往往不是靠一、二个自然人的行为来完成，其涉及的人员可能较多，其中有的人确实不知情，有的明知不对或可能有问题，但慑于权力而实施了行贿行为，对这些人员应与“直接责任人员”区别开来。 &&&&& 在单位行贿犯罪中，并非所有的直接责任人员都负有同等的责任。这种犯罪虽然也是自然人实施的一种有组织的犯罪，但它与传统刑法中的共同犯罪相比，无论在形式上还是在实质上都有较大的区别。因此，不能像共同犯罪的成员那样分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，而只能根据他们在单位行贿犯罪过程中所处的地位和所起的作用，分为主要和次要责任人员。 &&&&& 对于确定直接责任人员的主次，应从以下几个方面考虑：（1）职权的大小。职责权限越大，应负的责任也就越大。（2）因果关系的形式。在因果关系锁链中，起支配作用的行为人负主要作用。（3）所起作用的程度。主动出谋划策、积极实施者，所担负的责任相对要重。 &&&&& 此外，在给单位行贿罪实施刑罚过程中，不能忽视非刑罚方法的运用，对行贿所获得的不正当利益应予追缴或取消，不让犯罪者在经济上占到便宜。
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论刑法中的单位犯罪主体问题论文
来源：位置：时间： 09:28
　　摘要：现行刑法把单位纳入犯罪主体的范畴。私有性质的公司、企业纳入单位犯罪主体的问题，无论从刑法原理、犯罪构成要件，还是从立法起源及单位犯罪规定的内容上看，都应将私有性质的公司、企业纳入其中。对于机关主体犯罪范围，国家机关应被包括在其中，同时，有关条款对国家机关犯罪的罪种范围做了明确的规定，避免社会和司法实践上的混乱。单位犯罪主体的犯罪处罚，新刑法采取的是以两罚制为原则，以单罚制为补充；同时应认为单罚制与单位犯罪主体存在矛盾。
　　关键词：单位犯罪论文；单位犯罪主体论文；两罚制论文；单罚制论文
　　犯罪主体是说明什么样的社会主体实施了触犯刑法的行为而应当负刑事责任。我国现行刑法中，犯罪主体有两类：一是自然人：二是法律上拟制的人即单位。其中，自然人犯罪是基础、是原则，单位犯罪是例外，只有刑法明确规定的少数罪名才可以既由自然人作为犯罪主体，也可以由单位作为犯罪主体论文。
　　一、单位犯罪与自然人犯罪区别从犯罪主体的特征和其他构成要件上看，私有『生质的公司、企业是不能等同于自然人的。第一，单位主体实施犯罪行为具有整体性，这种整体性在主观方面表现为单位意志，在客观方面表现为单位行为；在非法利益的归属上表现为单位利益。所谓单位意志，区别于个人意志之处在于，它是由单位的决策机构、决策人员做出的决定，即由依照法律规定或单位的规章制度有权对单位的事务行为进行决策的机构或人员做出的决定。基于不同的行为能力、责任能力背景，私有公司、企业的意志与该公司、企业所有人作为自然人意志是不能等同的；更何况在很多情况下所有权人与公司、企业管理决策人是分离的。所谓单位行为则表现为体现单位意志的单位整体行为；特别是有的行为必须以单位的名义才能实施、有的犯罪目的必须通过单位的整体财产实力和能力作为依托才能实现，这是作为自然人的行为主体所无法做到的，私有的公司、企业同样如此。所谓非法利益归属于单位，是指实施犯罪在目的和实际上是为了单位的非法利益；就私有性质的公司、企业而言，是非法利益归属于这一公司、企业，而不仅是公司、企业的所有权人。第二，自然人的共同犯罪不能等同于单位犯罪，亦是基于单位犯罪的整体k单位犯罪的生特点论文。
　　二者的区别表现为：
　　决策人员、直接责任人员要承担刑事责任，而其他参与实施行为的人员并不必然承担刑事责任：共同犯罪人有主从犯之分，但只要实施了犯罪行为均要承担刑事责任。共同犯罪中，刑事主体基于共同犯罪意志、共同犯罪行为而共同承担刑事责任；单位犯罪中。自然人实施犯罪行为是单位的职务行为，决策人的意志体现为单位意志，但不一定实施具体行为，犯罪意志亦不一定是作为自然人的行为人的共同意志。而往往是在雇佣关系前提下个人意志对单位意志的服从；因而刑事责任往往由单位、直接负责人的主管人员和其他直接责任人员承担，单位承担罚金刑。第三，单位犯罪的构成，以法律明确规定为限，只有刑法分则条款中对主体规定为单位犯罪的，才能认定。单位犯罪不是自然犯，而是法定犯，其罪种范围是有限的，并不能构成任何犯罪。即使是单位主体与自然人主体均能构成的犯罪，亦须由分则条款对单位作出明确的规定。而作为单位犯罪，还有一些犯罪行为是自然人在犯罪行为能力上所无法达到的，要有一定的单位为依托。如果将私有性质的公司、企业排除于单位之外，那么分则条款中有的规定就无法适用于私有公司、企业，这显然会造成刑法上的漏洞论文。
　　从单位犯罪规定的内容上看，主要是确定了公司、企业等法人或非法人组织在市场经济条件下违法从事经济活动的刑事责任，以及严重违反国家有关行政管理规定形成的刑事责任。我国刑法分则对公司、企业犯罪．主要规定在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪中：
　　而公司、企业成为犯罪主体时的犯罪行为往往并非国有或集体公司、企业所特有；恰恰相反，有相当一部分私有公司、企业更容易出现此类犯罪行为。如果将私有公司、企业排除在单位犯罪主体之外，只追究犯罪的具体行为人，而放弃对私有公司、企业处以罚金，不利于对从经济上剥夺犯罪所得，不利于对单位犯罪的遏制。必将在法律上形成很大的疏漏。
　　二、关于机关主体犯罪的范围我国立法已经做出了国家机关可以成为犯罪主体的选择，但是考虑到国家机关这一主体与公司、企业等主体的实质性区别，在审判实践中认定国家机关犯罪应当慎之又慎。因此，应该根据分则条款，对国家机关犯罪的罪种范围做出明确的限定，这对于避免社会和司法实践的混乱是非常必要的论文。
　　根据刑法分则条款的罪状表述、主体限定和国家机关的行为能力，国家机关主体的罪种范围应分层次限定如下：1．对刑法分则条款中直接规定为特定企业、公司等单位犯罪的，应将机关排除在犯罪主体之外。属于此种情形的条款包括：第条单位非法制造、销售枪支罪，单位主体限定于&依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业&等。2．对分则条款将主体笼统表述为&单位&的，应根据其罪状的表述作区别认定。有的犯罪由于机关不具备某种刑事犯罪的行为能力，从而可以将机关主体排除于该罪范围之外。明显的有以下情形：一是分则第三章第一节生产销售伪劣商品罪即第140条至150条，机关不具备上述犯罪能力。二是第三章第网节破坏金融管理秩序罪中第186条至189条规定的单位犯罪．限于银行或其它金融机构才具备犯罪能力，应将机关排除于犯罪主体范畴之外。3．对分则条款中规定的单位犯罪明显包括国家机关主体或限定于机关主体的，当属国家机关犯罪的罪种范围之内．但在审判实践中仍应注意到，绝大部分条款仍不能将国家机关直接认定为犯罪人。属上列范围内的罪条具体是：第137条重大工程安全事故罪，所列主体&建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位&中存在机关作为建设单位的情形等论文。
　　三、关于单罚制与单位犯罪主体的矛盾新刑法对单位犯罪是采取以两罚制为原则，以单罚制为补充。我国刑法对部分单位犯罪规定单罚制，虽然能够通过对单位中直接负责的主管人员责任人员加以处罚，即通过对自然人的处罚来实现预防单位犯罪的目的。这对犯罪单位而言。
　　有悖于刑法的罪责自负原则，有失刑法公平。这在一定程度上反映了立法者对此类犯罪本质上是否属单位犯罪的犹豫。
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