自考黄瑶国际法复习题及参考答案(选择)第二章_百度文库
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自考黄瑶国际法复习题及参考答案(选择)第二章
自​考​黄​瑶​国​际​法​复​习​题​及​参​考​答​案​(​选​择​)​第​二​章
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从伊拉克战争看国际法上的自卫权的发展
要］自卫权是一个国家的自然权利，也是所有国家尊重其他国家领土主权的一般性义务的例外。美国借口行使自卫权而对伊拉克发动的战争是对现存的联合国集体安全体制和关于自卫权的实施条件的挑战。其行为是违反现行的国际法的。但是，由于现代军事科技的高速发展，武力的威胁也成为影响一个国家安全的潜在危险。因而有必要在自卫权的条件上适当扩大，更好地保护国家的安全权利。而在设定此条件的时候必须在联合国的集体安全框架之内，以防止有关国家对此权利的滥用。
［关键词］伊拉克战争 国际法 自卫权 发展
一、伊拉克战争中的美国“先发制人”的自卫权
（一） 美国“先发制人”的自卫权由来
随着伊拉克战争的结束以及萨达姆的被俘，美国的“先发制人”的战略思想似乎取得了“完全”的胜利。但是，事实上并非如此。迄今为止，美国虽已基本结束了在伊拉克的战事，但具有讽刺意味的是，美国发动对伊战争的理由，即伊拉克存在大规模的杀伤性武器，却一直未能找到令人信服的充分证据。这就引发了国际社会对这场战争的正当性以及美国的“先发制人”的策略是否符合现有国际法的质疑。
考察历史，“先发制人”思维的实践由来已久。例如，1981年，以色列突然轰炸了伊拉克境内的一座核反应堆。其理由是以色列认为该反应堆将用于制造攻击以色列的原子弹，因而，以色列有权行使预先性自卫权来摧毁此反应堆。但是，联合国安理会全体一致通过决议谴责以色列的这一行动，明确拒绝了以色列的这一理由。再如，1986年,美国援引预先性自卫作为它反对国家支持的恐怖主义行为的理由。1986年4月，西柏林一家舞厅发生爆炸事件，44名美国军人受伤，1名美军死亡。美国认为这是利比亚支持的针对美国的恐怖活动。于是，美军航母舰载机和远程轰炸机攻击了利比亚的两个城市的黎波里和班加西，使利比亚的防空系统陷入瘫痪，并摧毁了多处兵营和军用机场。当时的美国总统里根发表广播讲话说，此次行动是一次“先发制人的行动”，是一次“完全符合《联合国宪章》第51条规定的任务”。美国在给联合国秘书长的信中称此次行动是“对利比亚政府进行中的一次攻击的回应。”英国、以色列和南非对美国的此次行动表示支持，但法国批评这是一次报复行动。英国国际法学家布朗利教授也认为，美国的此次行动不属于合法的自卫，而是一次报复行动。
日出台的《美国国家安全战略报告》，首次把“先发制人”战略正式纳入美国21世纪国家安全战略之中，强调美国将在威胁完全形成之前就采取行动，向恐怖分子和敌对国家发动主动进攻，消除威胁，确保美国绝对安全。这一新安全战略思想的出台是基于适应美国国家安全面临的新威胁，特别是为了应对国际恐怖主义组织、庇护恐怖主义国家和所谓“无赖国家”对美国构成的威胁提出的。美国“先发制人”新安全战略的核心是强调在针对美国的威胁形成之前，就采取主动措施打击它认为可能是威胁源的恐怖势力及庇护或从事恐怖活动的国家。 美国的“先发制人”的战略标志着美国正在放弃其冷战以来执行了几十年之久的“威慑和遏制”的战略，这一转变将根本改变美国的战略决策思维，并将对国际社会、国际法以及联合国集体安全体制构成巨大的威胁和挑战。
（二） 国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度
国际社会对美国“先发制人”自卫论的态度和评价基本是以反对的为主。从撕毁《反导条约》而致力于发展导弹防御系统，到“邪恶轴心”论，再到“先发制人”战略，布什政府的这种单边主义行为不但有损联合国的权威，危害国际社会的和平与稳定，而且也越来越引起世界各国的反感。联合国秘书长安南在日举行的联合国第五十七届会议上强调，在多边体制中，我们这个世界组织占有特殊的地位。任何国家如果遭到袭击，根据《宪章》第五十一条都拥有自卫的固有权利。但在超出这个范围之外，在国家决定使用武力来对付国际和平与安全面临的更广泛威胁时，只有联合国才能为其提供合法性外，而没有任何可替代的其他办法。 与联合国安理会1981年对以色列用“先发制人”的方式攻击伊拉克的行为的谴责相联系，充分表明了联合国对此问题的态度，即只有取得联合国的授权才是合法的。
在美国的欧洲盟友中实际上只有英国坚决支持美国，充当着美国先发制人战略的急先锋，而德国总理施罗德甚至称布什是希特勒。在日中国报道记者对澳大利亚前总理的采访中，他也指出:“要组成一个强有力的国际联盟来反对恐怖主义，强烈反对以单边行动打击伊拉克，因为这将是对国际反恐联盟的一个重大打击。” 美国总统布什9月12日在第57届联大上发表讲话说，如果联合国不能采取措施迫使伊拉克执行联合国安理会有关决议，那么，对伊采取军事打击行动将是“不可避免的”。布什此言一出，联合国秘书长安南即对美国是否有权对伊宣战表示质疑。他说，对于伊拉克问题，根本的一点是要采取多边的、而不是单边的行动。欧盟轮值主席国丹麦首相拉斯穆森代表欧盟说：“欧盟决心支持联合国努力解决伊拉克问题。” 因此，从总体而言，欧盟对于美国的“先发制人”的战略是持反对态度的。
而中国对此问题的态度也很明确，中国政府认为，国家的主权和领土完整是每个国家的根本性权利。任何国家在处理国际关系中的问题时，都要遵循《联合国宪章》的宗旨和原则。对于有关的国际争端和问题应该在联合国安理会的有关决议的基础之上，通过政治和外交手段和平解决，而不应当诉诸武力或者用武力进行威胁。
二、美国“先发制人”自卫权的现实违法性
美国“先发制人”的自卫行为是对即将到来的武力攻击采取先发制人或预先性军事打击的行为，因此该行为又被称为预先性自卫。这种行为是违反《联合国宪章》和其他有关的国际文件的。
《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。会员国因行使此项自卫权而采取之办法，应立向安全理事会报告，此项办法于任何方面不得影响该会按照本宪章随时采取其所认为必要行动之权责，以维持或恢复国际和平及安全。” 上述第51条中严格规定了国家行使自卫权的条件：一是单独或集体的自卫是国家的自然权利，即主权国家固有的权利；二是自卫的前提是国家受到他国的武力攻击；三是自卫权的行使是在受到武力攻击之后，安理会采取必要办法之前，如果安理会已经采取或正在采取必要行动，自卫权的行使不得影响安理会的权责；四是会员国应将其采取自卫的办法立即向安理会报告。 因此，关于自卫的前提和时间，《联合国宪章》的条件是限定“受到武力攻击时”。而对于何谓“受到武力攻击时”，应理解为该国受到的是实际存在的武力攻击，并且只能是在受到武力攻击之时和之后，联合国安理会采取必要的办法之前。但是，《联合国宪章》第51条并没有规定国家可以因遭到武力威胁而进行武装自卫。因此，美国的“先发制人”的行为是违反《联合国宪章》的。
关于自卫的前提和时间，其他的有关国际法律文件也支持上述观点。例如，《北约组织宪章》第5条也要求国家行使“单独或集体的自卫权”以受到“武力攻击”为前提。1949年《国家权利义务宣言草案》的第12条规定：“各国受武力攻击时，有行使单独或集体自卫之权利”。1955年万隆《亚非会议最后公报》称：“尊重每一国家按照《联合国宪章》单独地或集体地进行自卫的权利”。1987年联合国大会通过的《加强在国际关系上不使用武力或进行武力威胁原则的效力宣言》宣布：“依照《宪章》规定，各国受到武装攻击时有单独或集体自卫的固有权利”。 此外，在国际法学界对于什么情况构成合法的自卫有一些权威的观点。其中之一就是在1837年著名的“加洛林案”（Caroline case）中形成的“加洛林规则”。在该案中，美国国务卿韦伯斯特提出自卫的必要性必须是迫切的、压倒一切的，并无别的选择，而且也没有时间来进行周密的考虑之情况下进行的。这种对抗措施必须既不能是不合理也不能是过分的。
从以上论述可以看出，现在国际法的主流观点是一个国家行使自卫权必须要符合《联合国宪章》和其他有关的国际法律文件的规定。只有按照规定的程序和条件才可以行使自卫权，否则即是非法的行为，实施国还应当承担相应的国家责任。美国的“先发制人”或者“预先性”的自卫是将只有在“受到武力攻击时”才能使用自卫权的观念，转为“先发制人”或“预先性”的武装进攻。这就是把原来较为客观而明确的标准，变成了完全可以自由裁量的主观标准。这样的结果就很容易导致武力的滥用。因此，笔者认为美国的“先发制人”的自卫是违背现行的国际法的。美国对于其行为给伊拉克带来的相应损失也是应当负国家责任的。
三、联合国自卫权的现行条件的缺陷和完善
现行的国际法是否定“先发制人”的自卫的，即对于存在对本国的武力攻击的威胁的情况下的自卫。但是，随着当今科学技术的迅猛发展，一个国家想要对另一个国家进行打击可以在极短的时间内发动，而另一国家在得到确实进行攻击的情报或存在严重威胁的情况下，要求其必须等到武力攻击开始之时才可以进行自卫就难免有欠合理之处。
《奥本海国际法》（第九版中文译本）认为，“虽然预先性自卫行动通常是非法的，但是，并不是在一切情况下都是非法的，问题决定于事实情况，特别是威胁的严重性和先发制人的行动有真正必要而且是避免严重威胁的唯一方法；预先性自卫可能比其他情形更加需要符合必要和比例的条件。在现代敌对行动的条件下，一国总是要等待武力攻击已经开始后才采取自卫行动，是不合理的。” 德国的马兰祖克教授提出，“面对明显即将发生的来自他国的武力攻击，在所有可利用的外交手段皆已用尽之后，作为一种严格限制的例外，预防性自卫权是存在的。” 我国的著名国际法专家王铁崖教授在其著作中也认为，在原则上，自卫权行使的前提不包括武力威胁，除非武力威胁到了不采取武力不能消除的程度，然而也只能作为自卫的例外。 总共3页　　1
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国家行使自卫权时应当遵循何种条件
根据国际法有关武力使用规则，结合当前国际国内形势，中国行使自卫权时应当坚持以下几项原则。　　一、严守时间要件 不搞预先自卫　　自卫权的行使必须以“受武力攻击”即“侵略”为前提，即必须符合“时间要件”。任何国家只有在切实受到武力攻击时实施的武力还击才构成法律意义上的自卫。中华人民共和国成立后进行的几次自卫作战，都是在对方侵略行为在先、并在中国一再谋求和平解决的努力失败之后才不得已而实施的。在未受到实际侵害之前，向“可能”对其实施侵略行为的对方使用武力，不属于国际法意义上的自卫，而是所谓的“预先自卫”。目前，美国等诸多国家奉行以先发制人为核心的预先自卫原则。而中国一贯坚持“人不犯我，我不犯人”的防卫原则。作为国力强盛的大国，针对正在发生的、切实存在的侵略行为，中国在行使自卫权时将更加严格地遵守时间要件，不搞所谓先发制人的“预先自卫”或“假想自卫”。　　二、严守对象要件 不搞连带打击　　构成合法自卫作战的对象要件要求，一个国家的自卫作战应当只针对正在对其实施侵略的国家进行，而非任何别的国家（或国家集团），即使这个国家可能对其也深怀敌意或者是曾经的“敌国”，又恰好与侵略国在地理上相邻。对别的国家进行连带打击的情况，可能更多发生在由于宗教冲突、种族矛盾、领土争端等原因引发的地区性战争中。对于中国而言，缘自宗教和种族原因进行自卫作战的可能性不大，但领土争端引发武装冲突的可能性是存在的。如发生在南海及东海的海洋领土争议，如果不能通过外交谈判、国际仲裁等和平手段解决，中国则有可能与某个声索国在政治、经济、外交等领域全面交恶，甚至爆发军事冲突。一旦发生这种情况，中国的自卫作战将针对侵略国，而不可连带打击东盟内其他声索国或中立国。　　三、严守自主决定权 不受他国左右　　自卫作战等自卫权的行使与否、行使的时间，决定权都在受到武力攻击侵害的国家本身。国际法院对该原则有过明确表示：“自卫必须由受害者进行和宣布，没有一条习惯法规则允许其他国家根据自己对形势的估计而行使集体自卫。”其他任何国家或国际组织不得以任何理由代行决定或强加于该受侵害国，这就是自卫权行使的“主体要件”。中国应当根据国际国内形势、国家安全战略需要等具体情势自主决定是否行使武力自卫权，进行捍卫本国安全的自卫作战。应当严守包括自卫权行使与否、作战时机选择、手段方法使用、规模强度把握等在内的自主决定权，不受他国左右，防止别有用心的国家或国际组织挑拨离间，坐收渔利。　　四、恪守定义精神 应对新型侵略行为　　在世界形势风起云涌、新军事变革方兴未艾的当代，攻击他国的形式和表现已经发生了巨大变化，有些业已符合侵略行为的构成要件，从现有国际法条款中却找不到对应的列举。正如《关于侵略定义的决议》之“特别说明”所言，“所列举行为并非详尽无遗”，联合国安理会有权根据《联合国宪章》“判定某些其他行为亦构成宪章规定下的侵略行为”。对于新型侵略行为，中国应当在恪守有关国际法定义精神的同时，积极采取有效手段加以应对。如《联合国宪章》禁止使用的“武力”，《关于侵略定义的决议》所列“一个国家的武装部队侵入或攻击另一国家的领土”中的“领土”、“一个国家对另一国家的领土使用任何武器”中的“武器”等，其内涵和外延都已发生了许多变化。关于“领土”，除了传统概念中的领陆、内水、领海和领空外，太空、电磁、网络空间等存在国家利益、关乎国家安全的物理空间已日渐成为领土的新外延。关于“武力”和“武器”的使用，在使用枪、炮、弹等进行“硬打击”之外，还涌现出舆论战、心理战、法律战等“软打击”方式和网络、电磁、无人机、卫星武器等高技术打击手段。正如“日内瓦四公约”第一附加议定书 “新武器”条款之规定，“武力攻击”的认定与所使用的武器类型无关。所以，新型高技术手段作战也应归于国际法所禁止的武力使用方式，也当判断为构成侵略的要件。对以上各种新型侵略行为，中国有权依法进行自卫作战。　　五、坚持相称性原则 防止自卫过当　　合法自卫作战内在地包含着“相称性”原则，包括目的相称性，即使用武力的目的应限于保持和恢复受武力攻击以前的状态；规模相称性，即使用武力进行反击的强度和规模，应与受到的武力攻击成比例。《联合国宪章》第五十一条虽然未明确规定自卫的相称性原则，但作为普遍的国际习惯，它久已存在。诚然，这种“相称性”或“比例性”在法律条文中并无一个量化标准，因而在自卫作战的实践中很难准确把握，但适当倾向于受侵略方于法于理都是允许的，其原理与刑法理论中正当防卫的比例原则一样。中国虽可谓经济强国和军事大国，但从不恃强凌弱，在过去的自卫作战中都很好地遵守了相称原则和比例原则，在未来自卫作战中亦将毫不例外。
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