土地承包经营权流转纠纷的涉诉原因及对策建议
□ 边剑扬 张可家
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&&20世纪90年代以来，受种田劳作辛苦、收入相对低下等客观因素的影响，无锡地区大量农民进入工厂工作，并将各自的耕地抛荒或闲置。为解决这一问题，不少村委组织就将农户抛荒、闲置的分散土地集中起来，集中成片地转包给其他愿意承包经营的农户，同时约定原承包土地上的义务也由现承包人来承担。
&&这种做法对维持农业生产的稳定起到了一定的积极作用，但是在审判实践中，存在土地流转操作程序不规范、对承包经营权流转管理缺位以及种植行为受经济利益驱动等诸多问题，导致土地承包经营权流转纠纷不断增加，且不少纠纷棘手难处，需引起关注。
&&引发土地承包经营权流转纠纷的主要原因
&&1.土地流转协议对所种植的农作物约定不明。比如，原本双方合同中约定种植的是水稻，但随着经济产业结构的调整，承包方改种水蜜桃、葡萄等其他经济作物，由此产生不同的经济收益，引发纠纷。
&&2.土地第一次流转后未经发包方同意而转包。许多农民认为土地承包下来后自己就可以随意处分，根本不经过发包方同意就转包，导致土地多次流转，中间环节复杂，参与者甚多，极易产生纠纷。
&&3.要求终止未到期合同。许多农民只注重眼前利益，认为种地没“钱途”时就随意处置土地，但当看到国家政策变化，发现种地有利可图时，又强拿硬要，即使合同未到期也想尽办法要回土地。
&&4.要求提高土地租金。随着各项生产生活的成本不断上涨，农民以各种理由提高租金，承包方一旦不按照要求提高租金，发包方就不出租土地，承包方只能依靠诉讼来维护自身权利。
&&5.合同到期后土地复耕问题约定不明。在签订协议时仅仅约定到期时间，很少考虑到期返还土地后的复耕责任问题，到底由谁来承担土地恢复到可利用状态大多未予明确，导致纠纷频发。
&&规范和加强土地承包经营权流转的对策建议
&&1.加强土地流转的规范管理。土地流转涉及土地所有者、土地经营者、承包者等多方面的利益，流转必须按规范的操作进行。流转双方要签订流转合同，明确流转的形式、数量、年限、条件及双方的权利、责任、义务等。合同要经过有关部门的鉴证，确保合同的规范性和有效性。相关职能部门应进一步建立健全农村土地流转登记制度，使流转管理工作正常化、规范化。村委会要根据各自区域的实际流转情况进一步梳理，对已流转的农田情况做一次全面清查，并将流转情况进行登记、备案，进行有序管理。
&&2.加强法律知识普及和指导。不少涉诉纠纷中，都反映出农民对土地流转的相关法律知识知之甚少，产生了很多不必要的矛盾。因此政府相关职能机关、司法机关应进一步加大宣传和普法力度，对广大农民进行法律知识的普及，提高农民的法律意识，增强维护自身权益的保障。政府相关职能机关还应进一步加强对土地承包权流转协议的指导，可以对当地普遍存在的流转形式进行统计分析，制定格式化的流转合同文本，有效减少纠纷的产生。
&&3.进一步完善土地承包经营权流转纠纷的法律法规和司法实务指导意见。由于目前涉及农村土地承包经营权方面的法律法规还不够完善，司法实务方面的处理意见还不够全面，特别是农村土地承包经营权流转方面的新情况新问题逐年增加，一些法官在处理此类案件时难以把握，案件处理的差异化较大。为此，建议上级法院积极开展调查研究，在充分调查的情况下，制定详细的针对性处理意见。同时，立法机关也应根据形势发展的变化，不断完善和更新土地承包经营权流转方面的法律法规，更好地保障农民合法权益，更好地维护农村地区的和谐稳定。
&&（作者单位：江苏省无锡市惠山区人民法院）
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制作单位：人民法院报出版部。京ICP备号原告高志忠农户诉被告农光村委会、农光村六组、杨秉义农户、王大彪农户土地承包经营权流转纠纷一案 - 判裁案例 - 110网
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&& 案例正文
原告高志忠农户诉被告农光村委会、农光村六组、杨秉义农户、王大彪农户土地承包经营权流转纠纷一案
原告：高志忠农户。
农户代表人：高志忠，男，53岁，汉族，农民，现住巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村第六村民小组。
被告：巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村民委员会（以下简称农光村委会）。
法定代表人：张瑞军，该村村主任。
委托代理人：王海文，该村支部书记。
被告：巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村第六村民小组（以下简称农光村六组）。
诉讼代表人：张永刚，该组组长。
被告：杨秉义农户。
农户代表人：杨秉义，男，76岁，汉族，农民，现住巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村第六村民小组。
被告：王大彪农户。
农户代表人：王大彪，男，58岁，汉族，农民，现住巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村第六村民小组。
二被告共同委托代理人：李建功，内蒙古日恒律师事务所律师。
原告高志忠农户诉被告农光村委会、农光村六组、杨秉义农户、王大彪农户土地承包经营权流转纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高志忠农户的农户代表人高志忠、被告农光村委会的委托代理人王海文、被告杨秉义农户与王大彪农户的农户代表人杨秉义、王大彪及其共同委托代理人李建功到庭参加了诉讼，被告农光村六组经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告高志忠农户诉称：1998年春二轮土地承包时，我家承包了集体19.5亩耕地，同年12月30日与发包方签订了承包合同，日领取了经营权证书。1998年春我用自己的8.23亩耕地换了杨秉义的4.9亩耕地，又用自己的0.36亩耕地换了王大彪的0.35亩耕地，当时耕地互换只是口头协议，并未约定互换年限，只是约定如土地发生调整等变动，各自收回自己的承包地，也就是双方相互代耕的行为。因当时互换的真实意思并不想在承包期内长期互换，故双方均未按当时的国家政策和法律规定“经过发包方同意，双方订立书面合同，并到乡、镇农业承包合同管理机关办理土地流转手续，更换经营权证书”，且权利和义务也一直未更换。2006年春，我换给被告的承包地中的4.9亩地被高速公路工程征用，因经营权问题与二被告产生纠纷。我认为，发包方农光村委会与干召庙镇经管站均认可我对该地拥有经营权，在分配该补偿款时，二被告就应以经营权证书为依据，根据当时的国家政策和《最高人民法院关于审理农业承包合同案件问题的若干规定》第十四条的规定，请求法院依法确认互换地4.9亩的经营权，解除原告与二被告的口头互换地协议，并由二被告负担诉讼费用。
原告高志忠农户对自己的主张提供以下证据：
1、集体土地承包合同及经营权证（合同编号为），用以证明原告于日承包集体土地19.5亩，承包期限30年，已合法取得土地承包经营权；
2、巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村六组组长张永刚及巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村委会出具的证明一份，用以证明1997年春原、被告未经村组组织私下互换土地，其中高志忠用8.23亩换了杨秉义4.9亩，又用0.36亩换了王大彪的0.35亩，2006年春，原告换与被告的土地被高速公路征用4.9亩；
3、巴彦淖尔市临河区干召庙镇农光村证明和农光村委会及巴彦淖尔市临河区干召庙镇经营管理站出具的证明各一份，用以证明1998年春季原、被告为了经营方便口头互换了部分承包地，但未办理土地流转手续，土地经营权证书也未变更，双方一直按原承包地履行权利义务，农光村及干召庙镇经管站只认可原经营权证书有效。
被告农光村委会辩称：1996年冬天，全村搞农田配套，全村土地重新排序。此后，村民为方便生产，普遍私自进行了换地，大多是通过口头协议约定。1998年发放过一次土地经营权证，但证书上分的也不是很清楚，双方在换地以后还是按照自己原来的土地面积履行自己的权利义务，其他事情我们也不清楚。原、被告换地的事情村组一直都不知道，在高速公路征地发放补偿款时，原、被告之间发生纠纷我们村组才知道，对原告的诉讼请求，我们服从法庭的最终裁决。
被告农光村六组未作答辩。
被告杨秉义、王大彪二农户辩称：1997年春天，原告高志忠农户用自己8.23亩承包地换了杨秉义农户的4.9亩承包地，原告用其与何辉农户互换的0.36亩地又换了王大彪农户的0.35亩地，其实这0.36亩地实际上是原来何辉农户的承包地。当时换地已经过被告农光村六组的时任组长同意，并且双方约定互换年限按二轮土地承包期限30年执行，因双方土地等级不同，故换地亩数不同，但双方权利义务不变，互换土地行为已履行11年。此次争议土地已经临河区干召庙镇政府、临河区政府、巴彦淖尔市政府三级政府批文承包经营权归被告，故原告的诉讼请求无事实及法律依据，其主张已过诉讼时效，应予驳回。&&&&
被告杨秉义、王大彪二农户对自己的主张提供以下证据：
1、被告杨秉义、王大彪二农户的土地承包合同及经营权证各二份（合同编号为、），用以证明二被告各自承包集体土地15.6亩，享有土地承包经营权；
2、证人何辉、高锐明证明一份，用以证明1997年二轮土地承包时，高志忠农户与何辉农户长期互换土地0.36亩，何辉农户又把0.36亩土地长期互换给王大彪农户；
3、证人张乐成、杨四平等七人证明一份，用以证明杨秉义农户与高志忠农户双方自愿经村民小组同意长期互换土地和经营权，其中杨秉义农户与高志忠农户互换4.54亩，李增荣农户与吕夏夏农户互换4.55亩；
4、农光村六组22位村民证明，用以证明原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪农户主动自愿互换土地，又经村民小组同意，且原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪二农户同意长期互换土地经营权；
5、巴彦淖尔市临河区干召庙镇人民政府（2007）33号文件、巴彦淖尔市临河区人民政府的复查意见及巴彦淖尔市人民政府办公厅〔号复核意见各一份，用以证明以上三级政府均认可原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪二农户互换土地有效，承认现耕种人的承包经营权，土地补偿款应给付实际耕种人。
庭审中经质证，被告农光村委会对原告提供的证据认可，但对干召庙镇农光村六组组长张永刚证明的换地亩数不清楚；被告杨秉义、王大彪二农户对原告提供的土地承包合同及经营权证无异议，但对原告提供的其他证据不予认可；对被告杨秉义、王大彪农户提供的证据，原告的质证意见为：对土地承包合同及经营权证本身无异议；对农光村六组22位村民证明不认可；对巴彦淖尔市临河区干召庙镇人民政府（2007）33号文件、巴彦淖尔市临河区人民政府的复查意见及巴彦淖尔市人民政府办公厅〔号复核意见各一份本身无异议，但对内容不认可；其余证据亦不认可。
经审理查明：原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪农户系同一村民小组农户。1997年春，原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪二农户为了耕种方便，口头达成互换部分承包地的协议，原告高志忠农户用8.23亩承包地换了被告杨秉义农户的4.9亩承包地，原告又用其与同组村民何辉农户互换的0.36亩地换了被告王大彪农户的0.35亩地。土地互换后，原、被告三农户各自在互换来的土地上耕种经营、收益，但一直没有办理土地流转备案、登记手续。2006年春，原告高志忠农户换给被告杨秉义农户4.9亩承包地中的4.54亩及王大彪农户的0.36亩地被高速公路征用，原告高志忠农户即要求被告杨秉义、王大彪农户换回土地，遭到拒绝，双方发生纠纷，原告遂诉至法院。
上述事实，有原、被告当庭陈述及其各自所举证据在卷佐证，事实清楚，予以确认。
本院认为：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续；根据《农村土地承包法》第三十七条的规定，采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，应当报发包方备案，但是，土地承包经营权流转合同的备案或登记与否并不是流转合同生效的必要条件。原告高志忠农户为方便耕种，自愿与同组被告杨秉义农户、王大彪农户互换承包土地，双方虽没有签订书面换地协议，也未向发包方提出书面申请，但各自在互换后的土地上耕种经营多年，应视为土地承包经营权已发生互易。我国农村土地承包法规定，土地承包经营权互换时当事人双方应当签订书面合同，并报发包方备案，这样规定是为了更好地保护当事人的权利，并为处理以后可能发生的纠纷提供证据，而非强制性规定，在有证据证明口头协议全面履行的情况下，亦应对口头协议予以支持。可见，采取互换方式流转经营权的当事人可以要求办理农村土地承包经营权变更登记，也可以不办理变更登记。根据我国农村土地承包法，同一集体经济组织的土地的承包经营权可以进行互换，虽未向发包方备案，但不因此影响换地的法律效力。因此，原告高志忠农户与被告杨秉义、王大彪农户均系同一村民小组农户，互换土地后虽未办理土地承包经营权备案或变更登记手续，并不违反法律禁止性规定，其互换土地的行为有效，依法应受法律保护。本案农户互换土地承包经营，目的是为了方便耕作，对于发包方而言，其利益不会因此遭受损害，相反正是出于方便耕种的目的，互换土地有利于促进农业生产的发展，应得到鼓励和支持。综上，原告高志忠农户要求认定其与被告杨秉义农户、王大彪农户的互换承包地行为无效，请求法院依法确认互换地4.9亩的经营权，解除原告与被告杨秉义农户、王大彪农户口头互换协议的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第十六条第一款第（一）项、第三十二条、第三十四条、第三十七条第一款、第四十条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及参照农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》第四条、第六条、第十五条、第十七条、第三十五条第三款的规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回原告高志忠农户的诉讼请求。
案件受理费675元，由原告高志忠农户负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。
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审&&判&&长　张建海
审&&判&&员　郝铁牛
人民陪审员　安学武
二00八年六月二日
书&&记&&员　张&&勃
附本案所适用的法律条款：
《中华人民共和国农村土地承包法》&&
第十条 国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。
第十六条第一款 承包方享有下列权利： 　　（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；
第三十二条　通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。
第三十四条&&土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式
第三十七条第一款&&土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。
第四十条&&承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条&&承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。
农业部《农村土地承包经营权流转管理办法》
第四条&&农村土地承包经营权流转应当规范有序。依法形成的流转关系应受到法律保护。
第六条&&承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地。
第十五条&&承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。
第十七条&&同一集体经济组织的承包方之间自愿将土地承包经营权进行互换，双方对互换土地原享有的承包权利和承担的义务也相应互换，当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记手续。
第三十五条第三款&&互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。
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浅析我国农村土地承包经营权流转制度的缺陷
当前，我国关于农村土地承包经营权流转的相关法律法规尚不够完善，不仅一些制度规定存在不合理之处，法律法规之间还存在着适用上的冲突，给司法实践造成一定困扰。这些立法缺陷，很大程度上制约了城镇化的进程和农村土地承包经营权流转的持续健康发展。因此，完善农村土地承包经营权流转的相关立法，对现有法律加以整合，制定统一的专门性法规，具有十分重要的现实意义。
一、&我国农村土地承包经营权流转的法律框架
当前，我国农村土地承包经营权流转制度的法律框架是以2002年《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)为核心制定的一系列法律法规和部门规章。《农村土地承包法》详细规定了土地承包经营权流转的原则、方式、程序、争议解决途径等。同年颁布的《中华人民共和国农业法》（以下简称《农业法》）也对允许农村土地承包经营权流转作出了原则性规定。日，农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》；同年7月29日，最高人民法院发布了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，这两部法律文件的颁布为进一步规范农村土地承包经营权流转的行为、维护流转双方当事人的合法权益、正确处理农村土地承包经营权纠纷提供了更直接的法律依据。日，我国颁布并实施了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》），在&“用益物权”篇中规定了土地承包经营权，正式从法律上确立了土地承包经营权的物权属性，为更开放的土地承包经营权流转奠定了充分的法理基础。2008年，中共中央第十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，明确指出：“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。建立健全土地承包经营权流转市场，发展多种形式的适度规模经营。”从顶层制度设计上为规制农村土地承包经营权流转提供了政策导向，为今后农村土地流转的法律规制留下了广阔的空间。以上这些法律、法规和政策，对我国农村土地承包经营权流转法律关系、基本原则、土地承包经营权流转主体、流转方式、法律程序以及土地承包经营权流转纠纷的解决途径等均做了相应规定，在一定程度上完善了我国的农地流转法律制度。
二、我国农村土地承包经营权流转法律制度存在的不足
虽然我国在法律层面和政策层面均有关于农村土地承包经营权流转方面的制度规定，但这些规定多为原则性、方向性的指导，在权利主体、流转方式、流转程序等方面规定得还不够明确、具体，某些规定随着经济形势的变化已不具有合理性，法律规范之间也存在着适用冲突，具体表现为：
(一)集体土地所有权主体虚置
我国《农村土地承包法》虽然规定：“农村土地承包经营权的初始发包方是土地所有权主体，一般由集体经济组织代为行使其权力，国有农村土地的承包经营权由实际使用土地的集体经济组织代为行使发包权利，而承包方仅限于集体组织内部农户(‘四荒地’除外)。”然而，由于我国《物权法》、《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《土地承包法》等法律规范在界定土地承包经营权流转主体以及农村土地所有权主体时都较为概括，导致长期以来土地承包经营权流转市场由乡(镇)政府村委会实际控制，农民集体组织的作用遭到了排斥和弱化。
(二)土地承包经营权流转方式规定得不明确、不合理
我国《农村土法承包法》和《农村土地承包经营权流转管理办法》中列举的土地承包经营权的法定流转方式为：转包、出租、互换、转让、入股或其他方法。但是，这里面的&“其他方法”究竟还包含哪些形式，法律并未详细阐述。此外，相关立法中针对司法实践中广泛应用的抵押、继承等流转方式也予以了限制，即抵押仅限于“四荒地”，继承权仅限于林地，这些权利的受限或丧失对农业的可持续发展产生了消极影响。
首先，对抵押权的限制不合理。目前，立法者在新颁布的《物权法》中最终选择限制耕地的抵押，其理由主要是对农民可能失去土地保障的担心，因为土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本。然而，立法者许可土地承包经营权的转让，转让的结果是承包人现实地失去承包土地，而抵押的结果仅仅是有失去土地的可能，那么立法者的上述顾虑则很难满足逻辑上的自足。
其次，对继承权的限制也不尽合理。立法者限制土地承包经营权的继承，主要是考虑到承包经营权是基于承包合同产生，具有一定的身份性，不适合作为继承的对象。但是笔者认为，这种限制是对承包土地使用权物权性质的否定，而且这种做法，会使农民的土地使用权处于一种不稳定的状态，极有可能造成农民前期投资的浪费，不利于激励农民对土地的投入和发展土地的规模经营。
(三)土地承包经营权流转缺乏登记程序
不动产登记有公示和公信力的作用，能降低交易的信息搜寻成本、减少各种权属纠纷，是不动产行使和保护的重要保障。然而我国土地承包经营权的设立与流转采用了意思主义的变动模式。《农村土地承包法》第22条规定：“承包合同自成立时生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。虽然该法第23条还规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”但是，在第38条又规定：“土地承包经营权采互换、转让方式流转，未经登记不得对抗第三人”。由此可以看出，土地承包经营权登记采用的是公示对抗要件主义，而非生效要件主义，这就导致了实践中很多土地承包方对于土地承包经营权的登记未给予足够重视，大部分土地承包经营权的设立和流转并未在农业部门办理登记手续。同时，我国土地承包经营权登记程序也不是十分规范，有的地区以财政困难为由，不予印发承包权证书；还有的地区村委会以农户不愿意交工本费为由而扣发证书。以上种种，造成了土地承包方的权利无法得到有效保障、土地承包经营权流转不畅等诸多问题，对土地承包经营权的取得、行使和保护非常不利。
(四)相关法律规范在适用上存在冲突
当前，我国调整土地承包经营权流转的法律规范主要有《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民法通则》、《物权法》、《农业法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等。由于颁布时间和政策背景不同，造成了这些法律规范之间存在矛盾和适用上的冲突。
首先，关于农村土地承包经营权法律性质的界定，《物权法》规定是用益物权的一种，以物权的手段对土地承包经营权进行保护；《农村土地承包法》则对土地承包经营权的流转给予不完全的物权保护；而《农业法》则对土地承包经营权给予债权保护。笔者认为，我国农村土地承包经营权的用益物权的权能性质较为明显，具体体现在：1、农村土地承包经营权与用益物权的客体均属他人所有之物。我国法律明确规定土地属于国家所有或属集体所有，土地承包经营权与用益物权的土地使用权人都是对国家或集体所有的土地进行占有、使用、收益；2、土地承包经营权与用益物权的享有者在行使权利过程中均不得损坏物的实体；3、用益物权是一种动态权利，其价值的实现必然要在物的使用、收益和有限改造的活动中完成，而土地承包经营权的权利人对国家或集体所有土地的使用亦是如此；4、土地承包经营权与用益权一样可以依照法律规定或者通过合同约定而设立，其享有者既可以是法人或其他组织，也可以是自然人。总而言之，就农村土地承包经营权与用益物权的具体内容而言，实质上都是民事主体依照法律规定或者依照合同的约定对国有或集体所有的土地行使占有、使用、收益和部分处分的权利，因而在本质上没有差别。但是由于我国立法对于农村土地承包经营权的法律性质没有明确界定，司法实践中，法院一般都将涉及农地承包经营权的案件作为债权纠纷来处理，处理纠纷时往往仅判决发包方承担赔偿损失等违约责任，而承包方所要求的恢复原状、返还土地等诉讼请求无法得到满足。因而通过专门立法明确农村土地承包经营权的物权属性具有十分重要的现实意义，一方面可以使承包经营权人具有向土地进行长期投入的动力，从而增加农村土地的效益；另一方面有利于控制发包方的非法干预，充分保护农村土地经营权人的合法权益。
其次，对于土地承包经营权的流转是否受限，也同时存在自由流转和限制流转两种不同的规定。《农村土地承包法》第37条第1款规定：“采取转让方式流转的，应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”该条款对土地承包经营权的流转予以了一定的限制，即必须征得发包方的同意。而《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。”同时，第34条还规定：“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”该两个条款又作出了土地承包经营权可以自由流转的规定。毋庸置疑，在市场经济体制条件下，农业资源的配置应当依市场机制来调节，因此，应当由农民自己决定是否转让对土地的使用权利。转让土地承包经营权须经发包方同意的规定，实际上限制了土地使用权的自由流转，为以行政或准行政手段配置土地资源留下了太多空间，在相当程度上牺牲了效率。同时，农村土地承包经营权的这种封闭性的制度设计强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的充分调动。因此，以物权自由流通理论为基础，允许土地承包经营权进入流通领域，可以在政策法律规定上为土地承包经营权的流转提供相应的制度保障。
再次，对于土地承包经营权发生争议的解决途径，法律的规定也存在冲突。《土地管理法》第16条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。”因为土地承包经营权争议属于土地使用权争议的一种，因此按照该条款的规定，人民政府的先行行政处理是人民法院受理该类案件的前置程序。但是《农村土地承包法》第51条又规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”按照这一法律的规定，当事人又可以直接向人民法院起诉，无需履行行政前置程序。设定当事人可裁可诉的程序，不仅增大了人民法院的工作量，而且很多案件受理后，大多数工作还是需要通过政府或有关部门协调完成。比如涉及农村土地承包合同四至不清、交叉发证、没有承包合同和经营许可证等行政程序瑕疵的纠纷，都需要政府的具体行政工作加以解决。人民法院如果证据不足而驳回原告的诉讼请求并告知当事人向人民政府申请解决，当事人会误以为法院在推卸责任，若当事人因此而上访，根据信访条例的规定，该信访案件仍然由人民法院负责接待处理，则兜兜转转后矛盾又回到了起点，依然得不到妥善解决。因此为农村土地承包经营权流转纠纷设置行政前置程序，由农委下设的农业仲裁机构先行仲裁，更有利于此类纠纷的解决，因为农业仲裁机构对农村土地承包方面的情况更为了解；即使当事人对仲裁裁决不服而向人民法院起诉，前期行政处理行为也会给后续审理带来很多便利，从而减轻法院的部分压力。
（五）集体土地征用机制弊端凸显
我国的土地征用制度，是上世纪5O年代为适应大规模的国家建设需要而建立起来的，随着社会经济生活的飞速发展，其弊端凸显，给社会的稳定和生产的安全带来隐患。
首先，土地征用范围规定含糊。我国《宪法》和《土地管理法》都规定了土地征用的目的是基于“公共利益”。但是，《土地管理法实施条例》第17条却规定：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴建社会公共事业，需要征用集体所有土地的可予征用。”显然，这里的经济建设就不完全属于公共目的。比如，国有企业为了生产经营的需要而征用土地，这只是为了满足土地市场的商业需求，而不是“公共利益”。这也许是我国土地征用制度中最大的一个缺憾，直接导致了土地征用权利的滥用，使原土地使用者的权益受到很大的侵害。
其次，土地征用程序不完善。我国《土地管理法》仅对土地征用程序作了比较原则性的规定，但对于具体的实施方式，仅在《土地管理法实施条例》中作了一些条款的规定，略显单薄。同时，由于有些部门执行不力，也造成了实践中的一些不应有的混乱。比如，“先征地，后拍卖”就是较为典型的例子：一些地方政府，特别是开发区政府，为了商业目的，不按法定程序办理征地手续，先将农民的土地以低价征用，然后以高价公开进行拍卖，严重侵犯农民的利益。
最后，征用补偿不合理。关于补偿费标准的确定，各国大都是以征地时的地价作为征用补偿标准，具体数额由专门机构进行评估。然而我国《土地管理法》第47条规定：“征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。”。以耕地为例，根据我国目前每年耕地的年产值折合为人民币后计算，补偿费不过数千元，这与当前土地价格成倍增长的现状不符，导致当前每平方米的土地使用权转让费与耕地的价格相差甚远，严重侵害农民的财产权利。
三、完善土地承包经营权流转制度的立法建议
1990年，我国出台了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，非常完备地规范了城市土地流转规则，很大程度上促进了城市土地市场的成熟发展，其成功经验值得借鉴。当前，我国处于城镇化改革初期，为了高效利用土地资源，土地承包经营权流转已经成为全国性的大趋势，因而在土地流转纠纷不可避免将大量产生的新形势下，制定一部以调整土地承包经营权流转为主要内容的特别法，对有效规制土地流转行为具有十分重要的意义，可以使我国城镇化的进程得到全面的法律保障。况且，在目前我国法律和政策已经许可土地承包经营权流转的大背景下，针对土地承包经营权流转进行专门立法已经不存在障碍。因此，有必要制定一部符合我国当前国情的专门法----《农村土地承包经营权流转法》，以对现有法律加以整合，统一矛盾冲突，完善制度缺陷，填补法律空白。《农村土地承包经营权流转法》的制定应当以《宪法》和《物权法》为基础，对以下几个方面予以明确规定&：一、明晰农村土地所有权流转主体，建立农民自治组织，统一集中管理农村土地资产；二、将抵押、继承明确为土地承包经营权流转的合法方式之一，取消相关限制；三、建立土地承包经营权流转登记公示制度，将登记明确为合同的生效要件，并设立以农村土地承包经营权流转查询为主要内容的“公告―查询”制度，建立便捷的查询系统；四、严格限定集体土地的征用条件，规范征用程序，确定合理的征用补偿标准；五、明确土地承包经营权物权的法律性质，允许土地承包经营权的自由流转，将人民政府的行政处理程序作为人民法院受理该类争议纠纷案件的前置程序。希望通过以上制度设计，可以建立一个高效有序的农村土地流转市场，从而最大限度的保护土地承包权人的合法权益，减少相关矛盾纠纷的产生，使我国的农村土地资源得以充分有效的利用。
作者单位：铁锋区人民法院
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