您还未登陆，请登录后操作！
再来三道法律题
被警察张某将汽车扣留。当张某将汽车开往公安局时不慎将汽车撞坏。李甲单独就损害赔偿向法院提起诉讼，法院裁定驳回起诉。法院在驳回原告起诉时，不可能采用下列（
）理由
A.原告不具备诉讼主体资格
B.张某的行为系与行使职权无关的个人行为
C.损害是李乙的行为导致的，国家不应承担责任
D.请求赔偿的程序不合法
为什么选C?
3.甲于1997年8月实施了故意杀人行为，于2004年7月被抓获归案。在1979年刑法和1997年刑法中故意杀人罪定罪处刑标准、法定刑完全相同。对本案（
）。
A.应适用1997年刑法
B.应适用1979年刑法
C.有审理本案的法院审理委员会决定适用1979年刑法还是1997年刑法
D.报请最高人民法院裁定适用1979年刑法还是1997年刑法
在2004年审的案子为什么不按照1997年的刑法而要按照1979年的？
1\陈某的盗窃行为已经既遂.
理由:盗窃既遂的标准,司法考试出题人清华大学的张明楷教授的观点是"控制说",并且已经成为通说.陈某已经实际控制戒指,构成既遂,既遂是犯罪的完成形态,因此也就不可能在转化成中止\未遂\预备等未完成形态.陈某仍回戒指的行为属于犯罪既遂后的返还赃物行为,可作为量刑情节考虑.
理由:车辆撞坏是李某之子的违法行为所致,张某系职务行为,且其行为并不违法.简言之,国家赔偿法即国家不赔法,国家只赔行政违法和殴打等行政事实行为.
3\应当按照1979年刑法
理由:《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》(１９９７年１２月２３日由最高人民法院审判委员会第９５２次会议通过，自１９９８年１月１３日公布起施行。 )第三条: １９９７年１０月１日以后审理１９９７年９月３０日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
您的举报已经提交成功，我们将尽快处理，谢谢！
大家还关注您当前位置：
法律咨询热线：400-676-8333
盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别是什么
盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别 刑法第三百一十二条规定，明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏，转移，收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。刑法与1979年刑法相比，修改了窝赃，销赃罪的罪状，即在罪状中明确规定转移赃
盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别 　刑法第三百一十二条规定，明知是所得的赃物而予以窝藏，转移，收购或者代为销售的，处3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金。刑法与1979年刑法相比，修改了窝赃，销赃罪的罪状，即在罪状中明确规定转移赃物，收购赃物也是犯罪。窝藏赃物，是指明知是犯罪所得赃物而予以窝藏隐匿的行为；转移赃物是指明知是犯罪所得的赃物而 予以窝藏隐匿的行为；转移赃物是指明知是犯罪所得的赃物而予以转移的行为；收购赃物是指明知是犯罪所得的赃物而收购的行为，又称知情买赃；销售赃的是指明知是犯罪所得的赃物而代为销售的行为。转移赃物实际是窝藏赃物的一种表现形式。刑法将转移赃物和收购赃物在刑法中明文规定，主要是为了统一理论上和实践中的一些分歧意见，使窝赃、销赃罪的构成要件更加明确具体，便于操作和执行。　　从理论上讲，盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的区别，主要表现在如下几个方面：1.从犯罪主体上看，窝藏、转移、收购、销售赃物罪的行为人是盗窃本犯以外的人（下称“加入犯”），盗窃本犯自己窝藏、转移、收购、销售赃物不能单独构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪；2.从主观上看，窝藏、转移、收购、销售赃物罪的行为人先前与盗窃本犯没有意思联络，如果有意思联络则属共同盗窃；3.从客观上看，窝藏、转移、收购、销售赃物罪的行为人没有加入盗窃的行列，如果在客观上已经参与了盗窃，则构成共同盗窃。下面分别进行论述和分析：　　一、关于盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪在主体方面的区别　　为了便于划清盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限，首先必须弄清盗窃犯（本犯）本人的窝藏、转移、收购、销售赃物的行为能否构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪？对这个问题，在外国刑法理论和司法实践中曾有过不同观点和主张。如日本前大审法院对盗窃后又处分财物的行为，曾有过不同的判决和态度，如开始认为对窃取存折后欺骗银行取出金钱的行为，又另构成欺诈罪（该院明治42年刑事判决录第50卷第588页），后又认为取出金钱行为吸收于盗窃罪之内，不另成他罪（该院明治44年刑事判决录第17卷第1113页）。但战后成立的日本最高法院判决（昭和25年刑事判决集第四卷第255页）又恢复了大审法院最初的观点，不认为单纯处分赃物之行为，而视为附加另一法益之侵害，故应构成欺诈罪，与原罪具有牵连关系。在日本刑法理论上，也有不同的主张，有的认为，前行为吸收处分赃物之后行为，不另成立他罪（如大场茂马；《刑法分则》（下卷）第98页），但大部分学者如牧野英一（牧野英一：《改订日本刑法》第464页）、富本英修（宫本英修：刑法学粹》〔第兰分册〕第45页）、小野清一郎（小野清一郎：《新订刑法讲义各论》第248页）等对此多有批评。我国台湾刑法界，对犯罪后处分赃物的行为，认为不另构成他罪，已形成通说。如赵深认为：“窃取他人动产之后，诈称自己所有之物，转售于人，此系处分赃物行为，不另成立诈欺罪。” 又如韩忠漠认为：“数项犯罪构成以实中。火犯罪性质上，一方可以吸收他方犯罪观念中者，例如犯窃盗罪者之处分赃物，必有称其物系自己所有，而向他人骗取代价，其处分赃物之行为，实含有诈欺之成分，然已包括窃盗罪之‘意图自己不法之所有’观念中，而为其吸收。” 我国大陆刑法对犯罪处分赃物的行为，是否另构成他罪，尚未引起争论。我们认为，从我国刑法第312条的文字表述来看，盗窃本犯犯罪后窝藏，转移、收购、销售赃物行为，不另构成犯罪。只有“加入犯”窝藏、转移、农购、销售赃物的行为，才构成窝藏、转移、收购。销售赃物罪。因为这里使用的是“明知是赃物”，“明知”当然只能对本犯以外的犯罪人而言，对本犯来讲，使用“明知”即毫无意义。因为他自己犯罪所得的赃物，他当然是明知的。没有必西使用“明知”一词。另外，从“代为销售”等用语来看，也是指盗窃犯以外的人，而不是盗窃犯本人。明确这一点有助于我们划清盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限。也就是说。本犯的窝藏、转移、收购、销售赃物行为不构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪，只有加入犯的窝藏、转移、收购、销售赃物行为才构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。可见，划清盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的界限，关键是弄清加入犯的行为性质，也就是说加入犯是否已加人本犯的犯罪行列。如果已加入本犯的犯罪行列，则加入犯应与本犯同罪，即共同犯罪，不另成立窝藏、转移、收购、销售赃物罪。如果加入犯没有加入本犯犯罪行列，即在本犯犯罪完成之后而单纯窝藏、转移、收购、销售赃物，则构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。　　二、盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪在主观方面的区别　　加入犯的窝藏、转移、收购、销售赃物行为与盗窃本犯在先前是否具有意思联络，这是区别窝藏、转移、收购、销售赃物罪与盗窃共犯的重要标志。如果加入犯与盗窃本犯先前具有意思联络，即事先与本犯约定为其窝藏、转移、收购、销售赃物的，加人犯的窝藏、转移、收购、销售赃物行为应与本犯成立共同盗窃犯罪。否则，则单独构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。如日，被告人陈′华的伙同张′国（另案处理）对陈说：“陈叔，我们那里有牛卖，你能帮助出售吗？”陈问是什么牛，并说：“如果价格便宜就有人买。”张说：“是水牛，价格当然可以便宜，因为不出钱，把别人的牛偷着牵来，只要能赚几个钱就行。” 陈说：“只要你能把牛牵来，我负责联系买主。”同年2月29日上 午，张又找到陈说：“今天晚上我去牵牛，你在家里等着。”当晚 10时许，张′国回本村刘′′家，将一头价值 900余元的水牛盗走，并连夜转交给陈′华，并对陈说：“你把牛卖掉，只给我400 元就行了，其余全归你。”第二天，陈′华将牛以800元价格售出， 但对张′国谎称只卖了600元，因而只给张300元，后被公安机关查获。此案中的陈′华，即属于事前通谋的销赃，应对其按共 同盗窃处理，而不作销赃犯处理。　　三、盗窃罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪在客观方面的区别　　从犯罪构成的客观方面来分析，加入犯在客观上是否实施了盗窃犯罪的客观构成要件行为，也是区别盗窃共犯与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的一个重要标志。如果加入犯在本犯盗窃犯罪尚未完成之时而加入，则应与本犯同罪，不另成立窝藏，转移、收购、销售赃物罪。如果加入犯在本犯完成犯罪之后，加入单纯的窝藏、转移，收购、销售赃物活动，则构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。但何为犯罪完成？在理论上有不同看法，大致有这样‘乙种观点：一是“构成要件完成说”，这种观点认为。原犯罪已经完成了犯罪构成的全部要件，即犯罪已达既遂，在其以后有加入行为者，即另属于独立犯罪而不是共犯。第二种观点是“出实终结说”。这种观点认为，犯罪是否完成，并不能完全看犯罪构成要件是否完成，而应看犯罪事实是否完全终结，并认为犯罪完成必须是犯罪事实已成为过去而恢复秩序时才是真正的犯罪终结，在此以前仍属于犯罪之前。 上述两种观点，都各有道理。但对盗窃罪来说，何为盗窃已经完成。我们认为，以犯罪构成要件完成说为宜，即盗窃已达既遂即属犯罪已经完成。何为犯罪既遂，详见本书“盗窃过程中的形态”专题，在此不再论述。司法实践中，容易混淆盗窃罪与窝藏、转移、、收购、销售赃物罪界限的，从客观上来考察，主要表现在把未完成的盗窃未遂作盗窃既遂，或者把盗窃既遂作为盗窃未遂，从而造成对加入犯的定性错误。如周′′伙同他人于 1986年 2月早日盗得活期存折八张，计 4334元。周为避免取款过多引起怀疑，便找到李′′，交两张存折李′′，讲明是盗来的，要李本款。李凭第一张存折取款 500元，全交给了周，凭第二张存折取款640元，据为已有。审理中，对此案中的李某如何定性，有这样几种意见，第一种意见认为李的行为构成了盗窃罪。理由是周所盗系有价证券，取款是盗窃的继续。李明知而兑现，是伙同周继续完成盗窃的共犯行为；第二种意见认为李的行为应定为窝赃罪。理由是，周盗窃过程已完成，属既遂。李取款后留下640元，属明知是赃物而窝藏的行为；第三种意见认为是李的行为应定销赃罪。理由是，李受周之托，将盗窃既造得到的赃物-存折拿去兑现。实际上是把赃物变为现金，是一种销赃行为。认为这种兑现的行为不能视为销赃的意见，是狭义地理解了销赃的内涵。李的行为实际上是一种广义的“销赃”，即把价值 1140元的存折换取为现金，实现了犯罪的最后目的。第四种意见认为李的行为认定为诈骗罪为宜。理由是；1.我国刑法没有“事后通谋”构成共犯的规定，认定盗窃罪缺乏法律根据。2.上述后两种观点的前提是周的行为已构成盗窃既遂。然而这一观点是值得商榷的。1979刑法第20条第l款、刑法第二十三条第1款对未遂已作出明确规定。此案中的犯罪对象是不留印鉴的活期存折。它作为一种有价证券，虽然体现为一定量的财产，但与现金和现实的财产又有区别：它不能流通，不能交换。这一点决定了罪犯盗窃这些存折不是目的，而是盗窃它们所体现的那笔现金。盗窃得手后只有非法占有了存折，而没有非法占有这些存折所体现的现金。因此，必须经过兑现才能达到犯罪目的。另一方面，由于存折的这一性质，使得被害人如果及时发现被盗，还可能经挂失而阻止犯罪目的现实。可见，兑现的结果与犯罪目的得逞即既途之间存在着必然联系。也就是说，顺利地兑现是犯罪得逞的必要条件之一。实践也是如此，周正是为了避免怀疑才与李合谋兑现。所以，周盗窃这二张存折的行为只是盗窃未遂。既然如此，第二种和第三种意见也就很难成立了。3.李在兑现时，须冒充存折的合法持有人，否则就不能兑现。既然李有诈骗的故意，又有冒领的行为，当然也就构成了诈骗罪。我们认为，认定李某到底是构成盗窃罪还是其他犯罪，关键是对周′′的盗窃行为如何认定，即周某的行为到底是盗窃既遂还是未遂？我们赞成第网种意见，认为周′′的行为属于盗窃未遂，而不是既遂。因而李某的行为当然不构成窝藏、转移、收购、销售赃物罪。但我们不赞成李某的行为构成诈骗罪。因为既然周′′的行为是盗窃来遂，李某奏与周′′盗窃犯罪活动之中，继续完成盗窃犯罪，理所当然的应构成盗窃共犯，而不应另构成诈骗罪。否则，如果周′′自己去取款岂不是要构成诈骗和盗窃两罪吗？这显然是站不住脚的。我们认为不能把周′′的盗窃活期存折行为与取款行为绝然分开。取款行为是盗窃存折行为的继续和延伸，二者构成一个完裕的盗窃犯罪。事实上。李某的取款行为，其基本特征也是周′′盗窃行为的继续，而不是独立的诈骗。李某之所以能取得存款，主要是凭借周某盗窃的存折，而不是凭借骗术。对于银行来讲，凭真实存折而支付现金，也不存在受欺骗问题。因而，也不会承权赔偿责任。其真正受害者，还是被盗存折者本人。用而，李某的行为是盗窃的继续，而不是诈骗。李某的行为构成盗窃共犯。
关联文章推荐阅读：
如果尚未能解答您的疑问，还可以直接拨打免费法律咨询热线：<font color="#ff6-8333，专业律师免费为您解答法律问题。
杰出律师推荐
刑事辩护频道
(人)|(个)|(条)
共有个相关咨询，
下一步您可以：
免责声明：找法网登载此文出于传递更多法律相关知识为目的，并不意味着赞同其观点或证实其描述，如涉及版权等问题请与本网站联系，核实后会给予处理。
专家面对面
专业律师推荐
精彩内容推荐
按地区找刑事辩护律师
刑事辩护频道
：人 ：个 ：条
Copyright@　找法网() 版权所有刑事办案实用手册6.0版
&&&&&&日《刑事办案实用手册》6.0版已修订完成，这是第10次修订，共新增30多个文件，并删除了过时的司法文书相关内容，为方便使用，对相关文件进行了重新编排。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。
《》第388条 罪
第三百八十八条【罪】利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以论处。
第三百八十八条之一 的近亲属或者其他与该国家工作人员，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下或者，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
① 根据2009年2月28日《中华人民共和国修正案（七）》增加。胡燕来律师提醒：》目录
◆ 相关规定
《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈关于惩治罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（1989年11月6日）
三、关于贿赂罪的几个问题
（一）关于的主体问题
《补充规定》第四条规定的主体，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。&其他从事公务的人员&，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。
（二）关于中&利用职务上的便利&如何理解的问题
受贿罪中&利用职务上的便利&，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。&职权&是指本人职务范围内的权力。&与职务有关&，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不应以受贿论处。
（三）已离、退休的国家工作人员的受贿问题
已离、退休的国家工作人员，利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，以受贿论处。
（四）关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题
根据《补充规定》第四条第一款的规定，认定受贿罪的行为应当掌握：
1.索取他人财物的，不论是否&为他人谋取利益&，均可构成受贿罪。
2.非法收受他人财物，同时具备&为他人谋取利益&的，才能构成受贿罪。为他人谋取利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。
《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）
根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国》和其他法律的有关规定，对人民检察院直接受理立案侦查案件的立案标准规定如下：
（三）受贿案（第385条、第386条，第388条，第163条第3款，第184条第2款）
受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。
&利用职务上的便利&，是指利用本人职务范围内即权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。
索取他人财物的，不论是否&为他人谋取利益&，均可构成受贿罪。非法收受他人财物的，必须同时具备&为他人谋取利粪&的条件，才能构成受贿罪。但是为他人谋取的利益是否正当，为他八谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的认定。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究。
国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员利用职务的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿罪追究。
国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的，以受贿罪追究。
国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪追究刑事责任。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1.个人受贿数额在5000元以上的；
2.个人受贿数额不满5000元，但具有下列情形之一的：
（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；
（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
（3）强行索取财物的。
（四）单位受贿案（第387条）
是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的行为。
索取他入财物或者非法收受他人财物，必须同时具备为他人谋取利益的条件，且是情节严重的行为，才能构成。
国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以追究刑事责任。
涉嫌下列情形之一的，应予立案：
1.单位受贿数额在10万元以上的；
2.单位受贿数额不满10万元，但具有下列情形之一的：
（1）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；
（2）强行索取财物的；
（3）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。
《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（2OO0年7月13日）
江苏省高级人民法院：
你院苏高法〔1999〕65号《关于国家工作人员在职时为他人谋利，离退休后收受财物是否构成受贿罪的请示》收悉。经研究，答复如下：
国家工作人员利用职务上的便利为请托入谋取利益，并与请托人事先约定，在其离退休后收受请托人财物，构成的，以受贿罪定罪处罚。
《最高人民检察院关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2003年4月2日）
山东省人民检察院研究室：
你院《关于工人身份的乡镇卫生院院长利用职务之便收受贿赂如何适用法律问题的请示》 （鲁检发研字〔2001〕第10号）收悉。经研究，答复如下：
经过乡镇政府或者主管行政机关任命的乡镇卫生院跻长，在依法从事本区域卫生工作的管理与业务技术指导，承担医疗预防保健服务工作等公务活劫时，属于刑法第九十三条第二款规定的其他依照法律丛事公务的人员。对其利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他入财物，为他人谋取利益的，应当依照刑法第三百八十五条、第三百八十六条的规定，以受贿罪追究刑事责任。
《上海市高级人民法院刑二庭刑事法律适用问题解答一》（上海市高级人民法院刑二庭 2006年05月24日）
【问题1】如何认定共同受贿中的&所得数额&？.
答：根据共同原理，并参照认定共同数额的法律规定，共同受贿犯罪中的&受贿所得&数额应当理解为个人参与的共同受贿的数额。个人实际分得的赃款数额，可以作为量刑情节考虑。
【问题2】因他罪被采取刑事后，行为人主动交代自己行贿行为的，应当如何认定？
答：行为人因他罪被采取后，主动交代自己行贿行为的，如果行贿行为构成犯罪，应当依法认定行为，酌情从宽处罚。如果该行贿行为不构成，但受贿人因接受其贿赂构成受贿罪的，对于行为人的主动交代、揭发行为，可以依法认定具有表现。
【问题3】受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，能否成立受贿罪的主体？
答：根据2003年《全国法院审理案件工作座谈会纪要》的规定，&受委托管理、经营国有财产&是指因承包、租赁、临时聘用等而管理、经营国有财产，不同于依法从事公务的行为，因此，行为人在受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产过程中收受贿赂构成犯罪的，不应以受贿罪论处，而应当依法认定为公司、企业人员受贿罪。
【问题4】行贿人在被追诉前的，是否仍然适用的规定？
答：行贿人在被追诉前自首的，应当认定自首，可以依法从轻或；但刑法第三百九十条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以或者。据此，刑法第三百九十条第二款应当视为特别规定，对于行贿人在被追诉前自首的，勿须同时适用刑法第六十七条的规定。
【问题5】行为人、受贿、挪用外币的，如何计算其犯额？
答：参照最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，行为人实施贪污、受贿、挪用外币行为的，外币应当折算为人民币计算犯额，折算标准应当以犯罪行为时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（或基准价）为依据；犯罪行为有连续或持续状态的，应当以行为终了时国家外汇管理局（或国家外汇交易中心）公布的外汇牌价的中间价（基准价）为依据。贪污、受贿、挪用外币后所产生的孳息不作为犯额计算，但应作为违法所得予以追缴。
【问题6】国家工作人员将公务包干费用占为己有，或者予以挪用的，对上述行为如何定性？
答：鉴于公务包干费用一般系由单位拨给国家工作人员个人用于特定业务活动的开支，按规定支出超额自行补足，支出节余归自己支配使用，性质上不再属于单位公款，因此，除直接用于违法活动，情节特别严重的外，行为人将包干费占为己有或者移作他用的行为，一般不宜作犯罪论处。
【问题7】国家工作人员收受他人财物后又退回的，应当如何定性？
答：认定国家工作人员收受他人财物后又退回的行为性质，关键在于把握收受财物与其之间是否已经形成交易关系：如果国家工作人员收受他人财物后未利用职务之便为请托人谋利，并将财物退回请托人，其收受财物的行为不构成犯罪；如果国家工作人员退回财物后仍然为请托人谋取非法利益，情节严重或者造成重大损失的，可以渎职等相关犯罪论处。如果国家工作人员利用职务便利收受他人财物后，因请托人索要而退还受贿财物或者为他人谋取利益后为逃避查处而向请托人退还赃款赃物的，属于行为人受贿既遂后对赃物的退还行为，其退还的款物数额应当认定为犯罪数额，但处罚时可以酌情从宽处理。胡燕来律师提醒：
《上海市高级人民法院刑庭上海市人民检察院公诉处刑事法律适用问题解答》（2002年4月1日）
二、关于国家工作人员的认定问题
4.的范围如何掌握
答：，主要指在国家机关中从事公务的人员。对此，我国宪法已经作了明文规定。但在司法实践中，以下几种人员也应认定为：（1）受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；（2）在乡级以上中国共产党机关，或人民政协机关中从事公务的人员；（3）在具有行政管理职能的国有公司、企业、事业单位（如国家电力总公司、证监会、保监会等）中从事公务的人员。
5.准国家工作人员如何具体认定
答：准国家工作人员，是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其中，&人民团体&是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，如乡级以上工会、共青团、妇联等组织；&委派 &是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行使一定的组织、领导、监督或管理职责。委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。非国有单位将所接受的&委派人员&安排到下属单位从事一定的管理职责的，不影响国有单位委派人员的认定。
在具体认定中，有必要注意两点：（1）无论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。（2）应注意把国有单位委派人员与刑法第382条第2 款规定的受委托管理、经营国有财产的人员区别开来。委派实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系。委托则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。
6.&从事公务的人员&如何具体掌握
答：从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。从事公务的人员具体包括两种情形：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员；如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理性质，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳动或服务性劳动的人员，应与从事公务的人员相区别。
在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，却权限大小有别。在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特性，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，作出对被告人有利的认定。
上海《刑法适用问题解答（试行）汇编（总则部分）》（2003年6月26日）
十四、刑法中有关范畴的理解与认定
（一）国家机关工作人员的认定
国家机关工作人员，主要指在国家机关中从事公务的人员。对此，我国宪法已经作了明文规定。但在司法实践中，以下几种人员也应认定为国家机关工作人员：一是受国家机关聘用、委托，实际履行行政管理职能，即从事公务的非在编人员；二是在乡级以上中国共产党机关或者人民政协机关中从事公务的人员；三是在具有行政管理职能的国有事业单位、人民团体（如证监会、保监会、各级工、青、妇机关等）中从事公务的人员。
（二）准国家工作人员的认定
准国家工作人员，是指在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员；国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。其中，&委派&是指受上述国有单位的派遣，代表国有单位在非国有单位中行使一定的组织、领导、监督或管理职责。委派的形式是多样的，如任命、指派、推荐、提名等。非国有单位将所接受的&委派人员&安排到下属单位从事一定的管理职责，其劳动人事关系仍由国有单位管理或予以保留的，不影响对其国有单位委派人员的认定。
在具体认定中，有必要注意两点：（1）无论被委派的人是否具有干部身份，也不论是委派单位的原有职工，还是为了委派而从社会上招聘的人员，都可以成为国有单位委派人员。（2）应注意把国有单位委派人员与刑法第382条第2款规定的受委托管理、经营国有财产的人员区别开来。&委派&实际上是派遣某人作为代表到另一单位履行职责，被委派者担任一定的职务，在授权范围内独立从事公务，由此使委派与接收两个单位间发生固定的联系。&委托&则是一个单位将一定的事务交给某人管理，被委托者往往要以委托者的名义在委托的权限内进行活动，而且其活动结果一般由委托者承担责任。
（三）从事公务的人员的认定
从事公务是刑法上国家工作人员的本质特征，指在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中，以及被上述国有单位委派到非国有单位中履行一定的组织、领导、监督和管理的职责。单从国有公司、企业层面看，从事公务的人员具体包括两种类型：一是在上述单位中担负组织、领导、监督和管理职责的人员。如厂长、经理、董事、监事等；二是具体负责某项工作，具有管理职责的人员，以对单位财物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配权限为特征。如上述单位中的会计员、保管员、采购员等。对于上述单位中仅仅对单位财物具有临时性保管义务的收银员、售货员等，因其属于从事劳务或服务性劳务的人员，应与从事公务的人员相区别。
在司法实践中，有些单位人员的职责分工不尽明确，如一人身兼会计、出纳等多项职责；有些人员的职务相同，但权限大小有别。在认定是否从事公务时，这些复杂情况不可一概而论，而需具体斟酌，即根据从事公务的基本特性，以所担负的职责是否具有管理性质为标准，实事求是地认定是从事公务的人员还是从事劳务的人员。对于有些公务与劳务性质确实难以分清的岗位或职责，宜按照刑法上的谦抑原则，做出对被告人有利的认定。
《上海法院量刑指南总则部分（试行）》（上海市高级人民法院　沪高法[2005]83号 发布）
第二十四条[罚金刑的适用]　在依法判处罚金刑时，应当注意以下问题：（1）在对中的自然人依法判处倍比或限额罚金时，一般应以个人违法所得数额作为判处罚金的基数，并以一至五倍为限度；个人没有从中获利或者数额难以查清的（个人犯罪的场合亦同），可以综合考虑其和缴纳罚金的能力，判处一千元以上十万元以下的罚金（如、等）。（2）在对犯罪单位依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得一至五倍的罚金；如果仅有非法生产、经营或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处犯罪数额百分之十以上二倍以下的罚金（如侵犯著作权罪、走私淫秽物品罪等）。（3）在对犯罪个人依法判处无限额罚金时，如果有违法所得数额的，一般判处违法所得百分之五十以上二倍以下的罚金；如果仅有非法生产、销售或造成他人财产损失等犯罪数额，没有违法所得数额的，一般判处一千元以上犯罪数额二倍以下的罚金（如、工程重大安全事故罪等）。
对于一人犯数罪被分别判处罚金的，应当采用相加原则实行并罚，执行总和数额；如果被分别判处罚金和没收财产的，应当合并执行；但并处没收全部财产的，只执行没收财产刑。胡燕来律师提醒：
&推荐：沈翼敏律师，30多年只做刑案，上海律协刑事研究会委员，中央电视台《法律讲堂》主讲人之一。预约热线，。
(责任编辑：胡律师)
------分隔线----------------------------}