浅议物权与债权的区分及不动产物权的变动
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四川舟楫律师事务所&&国浩律师（成都）事务所唐军&&刁其怀&一个常态的关于物的交易的完成，一般须要如下几个过程，首先出卖人与买受人须达成买卖的合意（合同），这时债权即为产生。然后，出卖人与买受人完全适当地履行合同，买受人取得所需之物，而出卖人取得对价。此交易过程，涉及到物权与债权如何区分、物权如何变动等一系列基本的物权法法理。一、理论阐述（一）物权与债权的区别近代大陆法之物权概念是由中世纪(11―13世纪)欧洲前注释法学派正式提出,在立法上第一次使用物权概念的则是1811年的《奥地利民法典》,物权之系统理论的提出及物权制度在立法上定型,是由1900年的《德国民法典》所完成的。《物权法》第二条规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。”“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权,用益物权和担保物权。”《物权法》第三十九条强调“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”债权是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的司法上权利。本于权利义务相对原则，相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的司法上义务。因此，债之关系本质上即为一司法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义。我国的民法学上所说的债是指按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。在生产领域，人和财产结合表现为物权。而在交换领域中，财产在不同主体之间的交换则体现为债权。另外，财产权的静止状态体现为物权，在运动状态中再现为债权。1.物权是绝对权，债权是相对权物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务，即，一切不特定的人都是义务主体。而债权只是发生在债权人债务人之间关系，债权的权利主体是特定的且义务主体也是特定的。物权能对第三人产生效力,而债权则只能在合同当事人之间产生效力。2.物权是支配权，债权是请求权物权人可依自己的意思，自己的行为，无须他人行为或意思的介入实现其权利（即可对其占有、使用、收益、处分）。而债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定行为。如请求对方履行，而不能实际支配出卖人的物。这种权利性质上的差异是物权与债权最基本的区别。3.物权是对物权，债权是对人权权利客体不同，物权客体是物。人不能成为物权的客体，只有在奴隶社会，人是物权的客体，奴隶是会说话的工具，在现代法制社会，这是不允许的，人是目的，而不是手段。物权客体原则是有体物、特定物，具有可支配性，比如太阳、月亮不能成为物权客体，因为其不具有可支配性。种类物也不能成为物权的客体，种类物经选择后，即成为特定物，特定物即不具可替代性，而种类物具有可替代性。这种具有不可替代性的特定物受到损害，可能引起精神损害赔偿。债权客体不是物，是债务人一定行为或不为一定行为。4.物权具有独占性和排他性，而债权具有相容性。指同一标的物上，性质不两立的两种或两种以上的物权不得同时并存，如同一物上不能同时设立两个所有权（一物一权体现）或用益物权。而同一物上可以并存数个内容相同的债权。5.物权具有优先性，而债权具有平等性（1）同一标的物上同时存在物权和债权时，物权优先。所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。①所有权的优先性，比如一物二卖，后买受人先行完成登记，则后买受人享有的物权可优先于先买受人享有的债权。②用益物权的优先性。③担保物权：优先于债权。（2）同一物上多项物权并存时，应当依据物权设立的时间先后确立优先的效力。《担保法》规定：“抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿，这就是物权法中的“先来后到”原则。而债权人之间，即便时间先后不同，但债权人之间平等，无优先性。比如一物二卖场合，不能说先成立的合同作优先于后成立的合同。先买受人与后买受人是平等的，应该看出卖人愿意履行哪个合同。比如该物先存有抵押权，后该物被出卖为他人取得所有权。发生纠纷时，应先保护抵押权。6.物权具有追及性，债权只能在特定当事人之间发生效力物权追及性指，物不管辗转流通到什么人手中，所有人可依法向物的占有人索取，请求其返还该物。如：甲借自行车给乙，车被丙盗走，甲可要求丙返还。而债权无追及性，只能在合同当事人之间产生效力。如：甲卖车给乙，订立了买卖合同后，丙盗走了甲的车，乙不能要求丙返还自行车。当然，物权追及性不是绝对的，可能受到善意取得制度的阻截。比如：A出借车给B，B出卖给C，C即善意取得该车，A不能向C追回该车，只能向B主张返还价金等。当然，合同法中代位权与撤销权的规定，使债突破了相对性，能产生对第三人的效力。7.物权具有公示性，债权具有隐蔽性因为物权是一种对世权，具有强烈的排他性，任何第三人负有不作为义务，这就要求物权公示出来，对外公开，使第三人知道。动产以占有交付为公示手段，而不动产以登记为权利表征。债权只在相对人之间存在，不具有公示性。8.物权设立采法定主义，而债权的设立采合同自由原则物权的种类和内容及其变动模式由法律规定，不允许当事人自由创设物权或随意确定物权的内容。而当事人只要不违反法律禁止性规定，可以依据其意思设立债权。9.物权一般具有永续性，而债权一般具有暂时性物权中所有权是无期限的，死了可继承。当然抵押权、质权一般有期限，而债权为有期限的权利，法律不允许存在无期限的债权。比如，很多人都说房子不是只有70年吗？这里有一个误解，作为房屋所有权是无期限的，之所以说房屋权属的期限会受到限制，是因为土地使用权有期限限制。10.物权是侵权行为客体，而债权一般不能作为侵权行为客体。物权的标的物是现存物，以有形形体表现于外，使得物上存在的物权易于公示，能为他人所知。比如侵犯所有权。而债权的标的行为是债务人的未来行为，是非现存的，看不见摸不着，这就使得其上设定的债权不便于公示，不易为他人所知，对不知债权存在的人不能认定侵权。比如：A借B50元钱，B是债权人，A是债务人，约定好久返还，但因为A与C产生纠纷，使得A未能如期返还B50元钱。这个时候B不能找C索赔。11.物权与债权的保护方法不同。针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支配权;而合同债权主要受合同法保护,侵害合同债权也主要适用于合同法规定的违约责任。(二)债权的物权化1.租赁权的特殊性，虽然规定在合同法中，但租赁权人享有物权的效力。如出租人转让其出租的房屋，承租人在同等条件下享优先购买房屋的权利。租赁权人享有优先购买权，租赁权具有优先性，具备了物权的性质。因为只有物权才具有优先性，而债权仅具平等性，并无优先性。但租赁权本质是仍然是债权。2.预告登记请求权的特殊性。根据我国的不动产物权变动规则，须以债权合意加上登记的作成，在登记的条件成就之前，买受人依据合同只享有对出卖人的请求权，不具有排他效力，不能防止出卖人以更高的价格出卖给他人，发生此种情形时，买受人只能追究出卖人的违约责任，而无法获得指定的不动产。而买受人将该请求权纳入预告登记后就可以对抗第三人产生排他效力，任何违背预告登记内容的处分行为均为无效。请求权就是一种债权，债权具有相容性，并无排他性，但这种经预告登记后的请求权具有了排他性，这就具备了物权的特征。比如出卖人与买受人签订了房屋买卖合同，该合同经在登记机关预告登记后，那么出卖人以后对该房所作的任何处分，比如出卖人又把此房出卖给第三人，第三人即使已取得所有权，在未经买受人认可的情况下都是无效的，该所有权也要被注销，这就是预告登记的保全效力，即只能发生合同指定的效果。《物权法》对此已规定了。但预告登记的顺位及破产保护效力，《物权法》没有规定。因此，在开发商与买受人签订房屋买卖合同并经预告登记，如果开发商破产，买受人并无优先受偿性。《城市房地产管理法》与《城市商品房预售管理办法》都规定了商品房预售合同登记备案制度，它与预告登记的区别是：第一，前者只适用于商品房，而后者适用于所有的不动产。第二，前者对于登记的效力没有规定，而后者对登记效力有明确的规定。第三，前者为一种强制登记，更多具有的是行政管理色彩，是开发商的单独义务，购房者拿到合同到房管部门备案是不行的。而后者遵循当事人自愿原则，纯属私法范畴，须要双方当事人共同申请。目前，学界对备案性质认识不一，因此，也导致了实践操作当中的混乱。如备案是否具有可诉性？是民事行为还是行政行为？对同一个房子，如果前面已经有一个所有权了，后又对该房子进行了备案，注销后一个备案，应该说没什么问题。但如果该房子备案在先，而后该房又被另一人取得所有权的，在此情况下，若备案信息上的当事人没到场的情况下，能否注销前一个备案？目前，几乎理论界与实务界都认为备案具有预防一房二卖的效力，因此，注销当事人的备案可能会影响到其权益。如果把备案上升成预告登记的话，注销后面的所有权成为必须。(三)不动产物权变动的类型及分析不动产，即不能移动，移动了要影响其价值。而动产的移动不会影响其价值。所谓不动产物权变动，是指不动产物权的设立、移转、变更和消灭。根据物权变动原因的不同，不动产物权变动分为两种类型，一类是基于法律行为发生的不动产物权变动；另一类是非基于法律行为发生的不动产物权变动。法律行为与非法律行为是比较专业的概念，一般来说，法律行为涉及当事人作出意思表示，一般表现为合同，比如，甲要把房子出卖给乙，那么甲要作出让与该房子的意思表示，而乙也须要作出接受该房子的意思表示，这种让与与接受就表现为合同，就是法律行为；法律行为基本上可以说成是意思表示，意思表示由两部份组成，一是内心意思，二是表示意思。比如，只有在民法里面才存在法律行为这个个概念，刑法等领域等都不存在法律行为意思表示的概念。而非法律行为，就是不涉及当事人的意思表示，比如，通过法院的判决使甲的房子过户给乙方，这个时候，乙方所取得的该房子，显然不是基于甲方让渡该房子的意思表示，这种通过判决而不是基于出卖人意思表示取得房子的形式，就是非法律行为。1.依法律行为发生的不动产物权变动依法律行为发生的不动产物权变动，即根据当事人双方的意思表示所生的物权变动，按照大多数学者的观点，我国采纳的是债权形式主义的物权变动模式，即合同加上登记。理解该模式时须注意以下几点：（1）合同是基础引发当事人之间债权合意的意思表示，也是引发不动产物权变动的意思表示，不承认有独立的物权行为，债权合意直接影响不动产物权变动的效力，不承认物权行为的无因性。也即，在双方当事人之间，如果他们之间签订的合同事后被认为是无效的，即便不动产已完成登记，买受人也不能取得该不动产物权，合同的无效影响不动产的物权变动。（2）登记公示物权是一种对世权，具有强烈的排他性，直接关系到第三人利益，任何第三人都负有不作为的义务，因此要求物权必须公示，使第三人知道，以保护交易安全。按照我国现行法上的规则，不动产物权以登记为公示方法。登记公示有以下三方面的效力：第一，物权移转效力，即基于法律行为发生的不动产物权变动，只有经过登记才能使不动产物权发生转移，非经登记不生效力，实行的是登记要件主义。《物权法》第九条对此有规定。而非登记对抗主义。比如很多人说，不动产只有经登记才能发生物权移转效力，未经登记就不能对抗第三人。这句话表述就有问题。对抗主义是日本和法国采纳的一种模式，其意思是，双方当事人之间仅签订合同就发生物权移转，不需要登记，但是在出现第三人时，谁先完成登记，谁就取得物权。第二，权利正确性推定效力，即以不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利。当然，登记正确性推定效力可能受到异议登记的限制。《物权法》第十六条对此有规定。第三，善意保护效力，即对于信任不动产登记簿记载的权利而为之交易的善意第三人，即便登记簿记载有误，法律仍认可其权利取得的有效性而予以保护。这就是不动产的善意取得制度。《物权法》第一百零六条对此已有规定。不动产交付并不能产生所有权的转移，其意义在于，一是确立风险负担，二是确立违约责任。（3）物权变动与其原因行为相区分引起物权变动的原因行为主要是合同，其成立、生效应依合同法相关规定。而不动产物权变动须以有效的合同加上登记才能完成，不动产合同有效成立后，未经登记，不发生物权变动，但不能以未经登记而否认合同的效力，即在未能发生物权变动情况下，不能否定有效成立的债权合同。很多人对此不清楚，比如他们认为不能履行的合同，然后反推回去该合同也无效，这是不对的。我国的立法及最高院的司法解释对此也不清楚。最高人民法院《关于公房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》中规定:“……签订房屋买卖协议后，提出解除买卖协议，未办理产权转移登记手续，应认为该民事法律行为依法尚未成立，一方反悔是允许的。”《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”这些规定都违背了区分原则。《合同法》五十一条关于无权处分的规定也直接与《物权法》第十五条相冲突，按照《合同法》五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”99年通过《合同法》后，对五十一条关于无权处分的规定，一直争议很大。以发生不动产物权变动为目的的债权合意与物权变动本身是两个法律事实，合法有效的债权合意也许不能发生物权变动的结果，比如当事人不愿意完成登记行为。因此，在债权合意有效的情况下，须双方当事人共同申请登记，完成履行行为，才能使不动产的物权变动生效。2.非基于法律行为发生的不动产物权变动的主要类型及特点（1）主要类型①依据公权力发生的不动产物权变动。如法院判决、政府指令、公用征收、罚没等。②依仲裁机构的生效裁决发生的不动产物权变动。③因继承、遗赠发生的不动产物权变动。④因事实行为发生的不动产物权变动。如自身修建、添附等。（2）特点①法律规定的事实条件成就即发生物权变动的效力，登记客观上只是对已经生效的物权变动事实的确认，而非物权变动发生的依据。比如，因继承发生的不动产物权变动，是在继承开始之时生效，因遗赠发生的不动产物权变动，本质上属依法律行为发生的物权变动，但物权变动生效时间，也在遗赠人死亡时。基于法院的判决而取得的不动产物权，为判决书生效之时。自身修建的房子，在完工并有一定独立使用功能之后，即取得该房屋的所有权，因此，当事人在完成新建建筑物初始登记之前，事实上已享有建筑物的所有权，登记仅是对该物权的确认。②未经登记不得处分。非依法律行为取得不动产物权的权利人，要对该不动产进行法律上的处分时，比如出卖、赠与、抵押等，则必须完成不动产登记。在不动产物权交易关系中，第三人一般基于信赖登记簿记载而为之交易，不动产登记的公信力远远大于占有的公信力，倘若允许原物权人不为登记而处分，则第三人会对该不动产的权属状况产生怀疑，从而影响不动产交易秩序。当然，当事人对不动产进行事实上的处分，因不涉及交易安全，故无须加以限制。非基于法律行为产生的不动产物权与基于法律行为并经登记所生的不动产物权并无本质区别，仍具有对世性，仍可对抗侵权行为人，仍应受到国家法律保护。由于登记仅是对非基于法律行为发生的不动产物权变动事实的确认或公之于众，而非物权移转依据，因此只须权利人单方申请办理登记即可。3.对《城市房屋权属登记管理办法》第五条的分析和理解第五条&&房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。依法登记的房屋权利受国家法律保护。总体上说，这是一条错误的立法，自物权法法理观之，不动产登记簿记载的事项才是物权归属和内容的根据，房屋权属证书只是它的表现形式而已。物权法对此已予以了澄清。4.小结（1）依照合同、协议等取得房屋的所有权的，必须要到登记机关办完登记才能取得房屋所有权，并且，须要双方当事人到登记机关办完登记，如果仅一方到场，登记机关不能为其办理登记因为合同、协议等是可以违背的，比如开发商与甲签订了房屋买卖合同，甲也一次性支付了房款，现甲单方持合同及发票前来登记机关办理转移登记，登记机关不能为其办理。因为，在履行该合同时，开发商完全有可能不想履行该合同了，把所收的钱退还给甲即可，既然开发商都不想履行该合同了。登记机关凭什么在开发商不到场的情形下就为其办理转移登记呢，登记机关凭什么强迫开发商履行该合同呢？同样道理，在买受人甲不到场的情形下，仅有出卖人开发商前来办理转移登记也是不行的，因为，在履行合同时，买受人完全有可能不想要该房子了，既然买受人甲都不想要该房子了，那登记机关无任何理由要强行登记在他名下呢？始终要有这样一个概念，合同有可能是得不到履行的，合同随时都可以违约，违约也是合同当事人一方的权利，而且，在西方，由于经济学引入法学后，如果违约可以得到更大收益的话，反而是鼓励违约。（2）依照判决、调解、裁定、继承、遗赠等取得房屋所有权的，在判决、调解、裁定等生效时，或被继承人死亡时即取得房屋所有权，这时，登记不是房屋所有权变动的要件，不须要到登记机关完成登记，房屋所有权已经发生转移，但是权利人要处分该房屋时，必须以完成登记为前提条件比如，通过判决把开发商所属的房子确权给买受人甲，此时，仅须甲单方前来登记机关办理登记即可。因为在判决书生效那一刻，甲已经即得该房屋的所有权，此时房屋已经和开发商没有关系了。（3）不能履行的合同仍然是有效的合同。即物权变动与其原因行为（合同、协议等）相区分这是《物权法》的一个新亮点，大家觉得这是常识嘛，事实上，关于这一点，曾经在我国司法实践中极为混乱，比如，甲乙之间签订了一个赠与合同，但要履行该合同时，甲就死亡了，那么甲死亡了，该合同显然得不到履行，既然得不到履行，就反推回去该合同也是无效的，这种观点是不对的，得不到履行的合同仍然是有效的合同。前几年，武汉有一个法官判了一个案子，引起了学者的强烈批评。该案是这样的，一个开发商开发了130套房子，但对外却签订了170份合同，显然有40个买受人就得不到该房子，这40个人联名去法院起诉开发商，该法官判决是，由于这40份合同未能完成登记，未能得到履行，所以该40份合同也是无效的，既然合同是无效的，这40个人就不能追究开发商的违约责任。法官的这个判决显然违背了物权变动与其原因行为相区分的原则。在欧洲中世纪，有一些学者认为，契约就要履行，即合同必须履行，既然合同都必须履行，因此，只要签订了合同，就一定能能取得标的物的所有权，这种观点的反面意思就是不能履行的合同就是无效的合同。这种观点直接影响了1803年法国民法典的制定，该法典规定，出卖人与买受人只要签订了买卖合同，即便买受人没有支付价金，该标的物的所有权就立即转移给买受人。该条规定显然是有问题的，因为任何合同都有可能得不到履行，比如，出卖人违约，标的物不存在，不可抗力等因素。既然合同有可能是得不到履行的，那怎能规定合同一签订，标的物的所有权就发生转移呢？因此，法国在1855年通过《不动产登记法》进行了修订。这种思潮也影响了我国的司法实践，以前最高人民法院出的司法解释就经常犯这样的错误。当然现在已经得到了纠正。《物权法》总则编的立法思想及其法条设计主要应是孙宪忠的贡献，他在99年就在《法学研究》上发表过一篇论物权变动与其原因行为相区分的论文，但是按照孙宪忠的本意，是要在承认物权行为独立性的前提下的物权变动与原因行为（合同）相区分，即采纳德国的物权行为理论。但梁彗星、王利明和崔建远等都不同意采纳德国的物权行为理论，因此，双方一折衷，就出现了《物权法》第十五条的规定。&二、实例分析（一）共有人的优先购买权与承租人的优先购买权按《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让。但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利”。《最高人民法院关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见》第九十二条规定：“共同共有财产分割后，一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。依《合同法》第二百三十条的规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”&因此，当共有人将其共有财产出租时，由此产生共有人的优先购买权与承租人的优先购买权的冲突问题。在此情况下，应确定共有人的优先购买权优先于承租人的优先购买权。共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护。尽管目前各国法律对租赁权的保护已呈物权化趋势，但无论如何，租赁权毕竟还是只是基于合同而产生的一种债权。当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。因此，共有人的优先购买权应具有高于承租人优先购买权的法律效力。（二）一房二卖与无权处分在实践中，有时发现一个房子办了二张产权证的问题，很多人都认为是开发商一房二卖，其实不然，通过我们上面的分析，在开发商已为第一个买受人签订合同并完成登记后，第一个买受人已经取得该房屋的所有权，当然开发商就已失去该房屋的所有权（一物一权原则的体现）。当开发商再把该房屋进行第二次买卖时，其实为出卖他人之物，即为无权处分，而非一房二卖，真正的一房二卖是指开发商和第一个买受人签订买卖合同后，在完成登记之前，又将该房屋出卖给第二个买受人，即开发商在与第二个买受人签订买卖合同时一定还握有该房屋的所有权。一房二卖是有权处分，而非无权处分。因此，一房二证其实根本不是一房二卖，而是出卖他人之物，是无权处分。对于无权处分，应该按照《合同法》第51条的规定来处理，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这条是目前整个民商法学理界及实务界争议最大，适用最混乱的一个法条，这是我国立法时，照搬德国和台湾的后果。而对一房二卖的情形，一般来说，应看出卖人愿意履行哪个合同，先完成登记的买受人取得该房屋的所有权，未取得房屋所有权的另一个买受人可以要求出卖人承担相应的违约责任，即按《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定来处理，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”（三）双方通过民政部门协议离婚双方到民政部门离婚，一般会就财产分割问题达成协议，该离婚财产分割协议，是在夫妻当事人平等自愿的前提下，协商一致的结果，对双方当事人具有法律约束力，其本质是就是一种具有民事合同性质的协议。《婚姻法司法解释二》第八条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”第九条规定：“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。”由于离婚分割协议本质是一个民事合同，并不能产生物权变动，房屋物权的变动还须当事人完成履行行为，因此须双方当事人到场。债权变动和物权变动是相区分的。另外，民政部门仅是对当事人离婚分割协议表示认可，它并不具有确认房屋物权权属归属的功能。（四）通过判决或调解离婚如果判决书写明房产的归属（确权判决）,则此时房产的物权已经变动,至于他们之间的债权债务关系,不在登记机关审查之列，只须取得房产的权利人单方办理即可。比如：甲乙双方系夫妻，经法院终审判决离婚，房屋归甲（产权人的名字是乙），由甲补偿乙5万元，现甲单方可凭该判决前来登记机关办理房屋权属变更，按照我们上文的阐述，依据判决、仲裁等发生的物权变动，是在相应的司法文书生效之时，因此，上举案例中，甲乙双方之间的债权债务关系是否了结并不是甲取得房屋产权的前提条件，并非甲补偿给了乙5万元钱，作为5万元的对价，房屋从而归属给甲。房屋在法院判决生效之时，甲其实已经取得该房屋的产权，登记仅是对该已生效物权变动事实的认可，在此情况下，甲单方办理应是可以的，至于乙是否取得了这5万元钱，由于其不是甲取得该房屋产权的前置条件，因此，应不属登记机关审查之列。（五）双方通过判决或调解离婚，在办理房屋权属登记时，又自行改变分割协议的如果双方都提交了该判决或调解书，且判决书与调解书中写明房屋产权归属的，此时物权已经变动。如果双方又自行签订协议（事实在处分自己的财产）改变该分割的。应该先依据法院判决书或调解书完成登记（未经登记不得处分原则的体现），然后再依双方当事人的协议进行转移登记。要不，当事人就不用提交法院的判决书和调解书，直接按协议离婚来办理。（六）夫妻共同财产的认定（涉及物权变动的）离婚时已取得产权的，首先，应看产权登记时间与结婚时间，无论房屋买卖合同签订于结婚前或结婚后，只要产权登记时间在夫妻存续期间，应属共同财产，因此，对于夫或妻一方婚前签订了房屋买卖合同，并在婚前一次性付清房款的，但为产权登记时已结婚的，应认定为共同财产。夫或妻一方婚前签订房屋买卖合同，交清首付款，并于婚前完成产权登记，而后结婚由夫妻双方共付按揭款的应认定为夫或妻一方的个人财产。可以说，登记在一定程度上对物权变动具有决定性的意义。按揭性质何为，目前还未有定论，有附条件买卖、不动产抵押（实务当中是这么操作的）、权利质押、让与担保等说法。现房按揭说成是不动产抵押没得问题，但期房抵押说成是不动产抵押，法理上难以圆通。期房抵押登记是对未来物的抵押，突破了物权客体的特征，在法理上是不通的，实际上，这种期房抵押登记的是合同，请求权人享有的在将来房屋建成后获得现房抵押权的请求权。因此，这种期房抵押登记在很多地方已纳入了预告登记范畴。但我们知道，该房产的金额其实已由银行等金融机构一次性付清给开发商，至于夫妻双方共付的按揭款仅是欠银行的钱。无论从房屋登记时间来看，还是结合房屋一次性付款的时间来看，该房屋都应属个人财产，不宜认定为共同财产。可能大家想不通这个问题，毕竟，在婚后，夫妻双方对该房屋共付了按揭款。这里，有个问题要澄清一下，按揭并不是分期付款，而是一次性付款。其实在一方付清首付款后，办完按揭时，银行已经一次性付清了该房屋的所有款项，分期付款仅针对银行而言，对开发商而言，他是一次性收到款项的。这种情况下，考虑到夫妻关系的特殊性，在离婚时，由于该房屋可能已经增值，没有得到房子的一方，可就增值部分进行货币补偿嘛。比如，一方婚后付了10万元钱，当离婚时，没有得到房子的一方不能仅给他10万元钱，此时，补偿时，应考虑该房子增值的部分。但无论如何，该房子是属一方婚前的个人财产。再举这样一例，一方婚前付清首付款，并完成房屋所有权的登记。而后他就没有多少钱了，于是向朋友借钱来付按揭款，那这种情况下，是不是这个房子归他和他的朋友共同所有呢？显然不是嘛。比如他向朋友借了10万元钱来付按揭款，当房子增值后，他的朋友是不是可以叫他多还10万元钱呢？显然不能嘛。可见，夫妻与朋友间关系还是有别的哈。离婚时未取得产权的，关于这个问题，目前有争议，如果严格按照登记要件主义，离婚后完成登记的，应属个人财产，但是登记要件主义是一种刚性主义，不够柔和，没有人情味，所以法官在断定是否属共同财产时，还要结合付款时间来看。按《婚姻法司法解释二》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”但对于在结婚期间已经付清了房款，仅是补办产权登记的，下列几种情况也应认定为夫妻共同财产：第一，夫妻存续期间购买，无论以夫或妻名义或以夫妻双方共同名义购买；第二，婚前以夫妻双方名义购买；第三，婚前以夫妻双方共同财产购买，婚前属共同财产，到婚后为共同财产。甲乙在夫妻存续期间，甲的父亲死亡，由甲继承其父亲的房产，但一直未来办理过户登记。而后甲乙双方离婚，甲去办理了公证继承，公证书表明该房产归甲所有，并在登记机关完成登记。现问甲继承的该房产是属夫妻共同财产还是甲的个人财产。应属夫妻共同财产，因为，在甲的父亲死亡后，其已经继承了父亲房产的所有权，此时不须要来登记机关完善登记，物权已发生变动。而此时，甲乙还在夫妻存续期间，因此，甲继承的该房产属夫妻存续期间所得，如果没有明确表明该房产只规甲所有，应属夫妻共同所有的财产。（七）公证与物权变动公证能否作为不动产物权变动依据问题，在理论界一直有争论，但现行法律与实务还未认可。比如，甲乙与之间签订了房屋转让合同，但未完成登记，现双方当事人到公证部门对该房屋转移合同办理了公证。在办理登记时，现一方不能到场，另一方持该合同前来登记机关办理权属登记。如此情形下，能否为其办理登记，学理论界有争论。但多数人认为，对于不动产权属的变动，一般还是要求登记的完成。公证与登记是有区别的，一般来说，公证仅针对静态事实，即针对已发生的事实，比如公证当事人有无犯罪记录，而登记是针对交易的动态过程。因此，在离婚分割财产过程中，一方不能到场的情况下，该当事人到公证机关就该离婚分割协议进行公证，后到登记机关单方前来办理房屋过户登记。这种情况下，登记机关不能为其办理登记。（八）自认能否作为物权变动依据在离婚过程当中，本属双方当事人的共同财产，现双方协议归其中一方所有，另一方不愿意前来配合完成过户登记，而是写了一个自认书，在自认书中其认为该房子已与其无关，故不愿到登记机关完成过户登记，该自认书经过公证后，现一方当事人前来单方办理过户登记。在此情况下，登记机关不能为其办理过户登记。动产与不动产有重大的区别，动产一般以占有为其权属证明方式，而不动产是以登记为其权属证明方式，对于动产的放弃，只须抛弃该动产即可。而对不动产的抛弃，须要当事前来登记机关注销登记。不能仅发表该房产已与自己的无关的自认书就能表明其放弃了该房产。（九）司法机关对债权变动与物权变动的混淆开发商将房子出卖给甲，甲付清了房款，但始终未完成过户登记。现甲与乙之间发生债权债务纠纷起诉到法院，现法院要求我们协助执行和将甲购买的该房产过户抵债给乙。应该说该协助执行事项为不可执行，因为在开发商与甲之间未完成过户登记之前，甲其实还未取得该房屋的权属。因此，法院执行的房产还在开发商名下，属于执行案外人的财产，是不合法的。因此，首先应将开发商的房产按正常程序过户到甲名下，然后再按法院协助执行事项过户到乙名下。如果，从开发商过户到甲名下，不能按正常程序完成，比如开发商不愿配合，甲下落不明。此时，应由法院对开发商过户到甲名下这一手负责，如在协助执行事项中表明。登记机关不应直接按法院先前的协助执行裁定直接将开发商的财产过户到甲名下。（十）房产登记中能否双方代理与自己代理代理是指一人在法定或者约定的权限内，以他人的名义为法律行为，而法律行为的结果归属该他人的行为。该他人称为被代理人或者本人，实施法律行为的人称为代理人。代理仅针对法律行为而言，只有法律行为才有代理的适用余地，而事实行为无代理适用余地。1.自己代理一般是禁止的，即代理人不得以被代理人的名义与自己从事法律行为，以避免代理人损害被理人的利益。如。A是B的代理人，被委托为B购买一房子，结果A自己就是要出卖房子，就以被代理人B的名义与自己订立买卖合同。因为，一是代理人代理被代理人与自己进行交易活动，究竟是使哪个的利益最大化呢？二是在合同关系中，“合意”的形成有问题。自己代理的例外：(1)经本人同意。(2)对合同的履行行为（履行债务）。2.双方代理双方代理是代理人同是代理双方当事人为同一法律行为，一般禁止。如：A授权甲出卖房子，而B则授权甲购买房子，而甲就同时代理A和B订立买卖合同。双方代理的例外：(1)双方被代理人同意。(2)对合同的履行行为（履行双方的义务）。关于能否自己代理和双方代理，《合同法》并无明文规定，仅有学理上的探讨。那房产登记中可否自己代理与双方代理呢？首先我们要把一个交易过程细分来看，双方签订合同时，肯定是法律行为，这时有代理的适用地，而双方对合同进行履行时，对履行行为的性质究竟是法律行为还是事实行为，目前学术界争议很大，孙宪忠认为是法律行为，即承认有独立的物权行为。但梁慧星、王利明都认为是事实行为，不承认在履行行为过程当中，当事人还会作为意思表示，即不承认有独立的物权行为。而且这次《物权法》也没有采纳物权行为理论。因此，履行行为应属事实行为，既然是事实行为，就根无代理规则的适用，因此，按照现行法的规定，在房产登记的履行事实行为过程当中，应该是可以自己代理和双方代理的。（十一）预告登记的权利、抵押权，建筑工程承包人优先受偿权，购房者付大部分款后的权利冲突这个问题比较复杂。主要涉及《合同法》第286条关于建筑工程款优先权的规定，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1、2条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定。按照《批复》的解释，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，但消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照《解释》的规定，商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，买受人可以要求出卖人承担惩罚性赔偿责任，即承认了抵押权可优先于购房人的权利。同时按照《担保法司法解释》六十七条的规定，抵押期间转让抵押物的，抵押权人仍可行使抵押权。也承认了抵押权可优先于购房者的权利。因此，按上述法条，承包人的优先权效力优于抵押权，但不能优于购房人交大部分房款后的权利，但是，即便购房人交了大部分房款，如果房屋上存在抵押权的话，按照《解释》第八条的规定和《担保法司法解释》六十七条的规定，会优先实现抵押权。逻辑冲突就此产生，消费者的权利不能对抗抵押权，但能对抗承包人的优先权，而承包人的优先权可对抗抵押权，又不能对抗消费者的权利。当然在实务过程当中，一般还是按购房消费者的权利，承包人的优先权，抵押权人抵押权顺序来处理的，但学理上难以圆通。在预告登记规定后，这个问题显得更为复杂，比如，承包人的优先权是否优先于在其前面已经预告登记的债权？而且《物权法》关于预告登记效力规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。即预告登记后，将不可能出现再将房房屋进行抵押，并实现抵押权的可能。如此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定将无适用余地，即根本无抵押权实现的可能，但对于未经预告登记的债权仍可适用。&参考文献[1]史尚宽，《物权法论》，中国政法大学出版社，2000。[2]郑玉波，《民法物权》，台湾三民书局，1998。[3]王利明，《.物权法研究》，中国人民大学出版社，2002。[4]胡康生，《中华人民共和国物权法释义》，法律出社，2007。[5]王利明，《物权法论》，中国政法大学出版社，2003。[6]江平：《中华人民共和国物权法精解》，中国政法大学出版社，2007。[7]王轶，《物权变动论》，中国人民大学出版社，2001。[8]高富平，《中国物权法：制度设计和创新》，中国人民大学出版社，2005。&
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