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司法解释理解与适用配套丛书:新刑事诉讼法及司法解释适用解答
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《司法解释理解与适用配套丛书:新刑事诉讼法及司法解释适用解答》由张军、江必新主编，书中主要以最高人民法院《关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》的章节为脉络，立足司法实践，从审判角度对刑事诉讼法立法、司法解释要旨及司法适用中的重要问题进行提炼并做了详细深入的阐析，既注重理论分析，又注重实务操作，具有较强的指导性、实用性。
《司法解释理解与适用配套丛书:新刑事诉讼法及司法解释适用解答》的出版对各级人民法院法官学习和掌握新刑事诉讼法及司法解释有一定裨益。
认真学习贯彻修改后刑事诉讼法不断开创刑事审判工作 新局面（代序一） 要把修改后刑事诉讼法学习好理解好贯彻落实好（代序二） 论修改刑事诉讼法决定的若干特点（代前言） 第一章任务和基本原则 1.如何理解、贯彻刑事诉讼法中的“尊重和保障人权”原则？ 2.刑事诉讼法司法解释的特点和亮点？
第二章管辖 3.人民法院可直接受理的自诉案件包括哪些？ 4.如何把握刑事管辖中的犯罪地？ 5.如何明确被告人或者被告单位的居住地？ 6.对在国际列车上实施的犯罪，如何确定管辖？ 7.对于外国人犯罪案件的管辖应注意哪些问题？ 8.对中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，如何管辖？ 9.对正在服刑罪犯的犯罪如何管辖？ 10.中级人民法院对人民检察院起诉的、经审理认为 不需要判处无期徒刑、死刑的案件如何处理？
11.移送管辖的情形有哪些？
12.导致管辖改变的情形有哪些？
13.确定军事法院的管辖，应注意哪些问题？
第三章回避 14.如何把握审判人员的回避事由？
15.如何把握审判阶段回避申请权的告知？
16.如何把握审判阶段回避的启动？
17.如何把握审判阶段回避的决定及其复议？
第四章辩护与代理 18.如何把握辩护人的范围？
19.如何把握委托辩护人的程序？
20.如何把握法律援助的相关问题？
21.如何把握辩护人的权利与义务？
22.如何把握诉讼代理人的相关问题？
第五章证据 23.刑事诉讼法和《解释》如何完善证据制度？ 第一节一般规定 24.《解释》规定了哪些证据法基本原则？有何考虑？
25.如何把握证据裁判原则？
26.如何把握程序法定原则？
27.如何把握法庭质证原则？
28.如何把握刑事诉讼的证明对象？
29.如何把握刑事诉讼的证明责任？
30.如何把握刑事诉讼的证明标准？
31.如何把握行政机关收集的证据材料在刑事诉讼中的使用？ 32.如何把握人民法院调取、调查、核实证据问题？
33.如何把握见证人的范围？
34.如何在案件审理过程中妥善处理涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据？
第二节 物证、书证的审查与认定 35.为何《解释》未将对物证、书证的审查与认定分列规定？
36.如何把握物证、书证的审查与认定的主要内容？
37.如何把握物证、书证的排除规则？
第三节证人证言、被害人陈述的审查与认定 38.如何把握证人证言的审查与认定的主要内容？
39.如何把握证人证言的排除规则？
40.如何把握证人证言的采信规则？
41.如何把握被害人陈述的审查与认定？
第四节被告人供述和辩解的审查与认定 42?如何把握被告人供述的审查与判断的主要内容？
43.如何把握被告人供述的排除规则？
44.如何把握被告人供述的采信规则？
第五节 鉴定意见的审查与认定 45.如何正确把握鉴定意见的价值？
46.如何把握鉴定意见的审查与判断的主要内容？
47.如何把握鉴定意见的排除规则？
48.如何把握检验报告的审查与判断？
第六节勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的审查与认定 49.如何正确把握勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录的价值？
50.如何把握勘验、检查笔录的审查与认定？
51.如何把握辨认笔录的审查与认定？
52.如何把握侦查实验笔录的审查与认定？
第七节 视听资料、电子数据的审查与认定 53.如何把握视听资料的范围与特点？
54.如何把握视听资料的审查与认定？
55.如何把握电子数据的范围与特点？ 56.如何把握电子数据的审查与认定？ 57.如何把握视听资料、电子数据的排除规则？ 第八节 非法证据排除程序 58.如何正确认识刑事诉讼法关于非法证据排除程序规定的意义？ 59.如何把握非法证据的标准？ 60.如何把握非法证据排除申请？ 61.如何把握庭前会议就非法证据排除申请了解情况、听取意见？ 62.如何把握证据收集的合法性审查、调查？ 第九节 证据的综合审查与运用
63.如何把握证据的综合认证？ 64.如何把握间接证据定案规则？ 65.如何把握口供补强规则？ 66.如何把握技侦证据材料在我国法律体系中的规范历程？ 67.如何把握技术侦查措施的概念和范围？ 68.如何把握技侦证据材料审查与判断？ 69.如何把握到案经过、抓获经过等说明材料的审查判断？ 70.如何把握特殊言词证据的采信规则？ 71.如何把握法定量刑证据材料的审查判断？ 72.如何把握被告人年龄的审查方式与原则？ 第六章强制措施 73.实践中适用拘传应注意哪些问题？ 74.拘传人大代表、政协委员应注意哪些问题？ 75.对具有哪些情形的被告人可以采取取保候审措施？ 76.采用保证金形式取保候审应注意哪些问题？ 77.取保候审期间，被告人应遵守哪些规定？ 78.对被取保候审人适用禁止性规定应注意哪些问题？ 79.违反以保证金形式取保候审规定的后果和处理程序有哪些？ …… 第七章刑事附带民事诉讼 第八章期间、送达、审理期限 第九章审判组织 第十章公诉案件第一审普通程序 第十一章自诉案件第一审程序 第十二章单位犯罪案件的审理 第十三章简易程序 第十四章第二审程序 第十五章在法定刑以下判处刑罚和特殊假释的核准 第十六章死刑复核程序 第十七章查封、扣押、冻结财物及其处理 第十八章审判监督程序 第十九章涉外刑事案件的审理和司法协助 第二十章执行 第二十一章未成年人刑事案件诉讼程序 第二十二章当事人和解的公诉案件诉讼程序 第二十三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序 第二十四章依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序 第二十五章附则 附 后记
27.如何把握法庭质证原则？ 《解释》第六十三条规定：“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据，但法律和本解释另有规定的除外。”本条确立了法庭质证原则，要求证据必须经过正式的法庭调查程序查证属实，才能作为定案的根据，才能据此认定案件事实和判处刑罚。 需要提及的是，本条起草和征求意见过程中，对于技侦证据材料的庭外核实、控辩双方补充的和法庭庭外调查核实取得的证据材料的庭外征求意见等情形，是否需要作出但书规定，存在不同认识。有意见认为，根据刑事诉讼法和《解释》的规定，确实存在严格限制条件下不需要当庭质证的情形，但是已有专门规定，没有必要在证据法的基本原则中作出例外规定，以防形成不良的导向作用。经研究认为，作出但书规定，符合刑事诉讼法和《解释》的规定，且使本条关于法庭质证原则的规定更为周延。而且，关于但书规定，有明确、严格的适用条件，不会形成不良的导向和适用的泛滥。因此，最终仍然作出了“法律和本解释另有规定的除外”的但书规定。 贯彻法庭质证原则，是确保审判公开，依法维护当事人诉讼权利，规范司法者自由裁量权的必然要求，对增强裁判的说服力和正当性，提高司法公信力具有重要意义。在审判工作中贯彻落实法庭质证原则，需要注意以下问题：
1.审判人员秉持中立立场，引导控辩双方对证据当庭出示、辨认、质证。审判人员是法庭审理的主持人员，是庭审的驾驭者，对于证据的出示、辨认、质证负有重要责任。一方面，审判人员要清醒认识自己的位置，摆正自己中立裁判者的立场，让控辩双方真正实现在庭审中对抗。审判人员应当认识到，对证据的出示、辨认和质证是控辩双方的职责，而审判人员在庭审中只需充当消极的裁判者，让控辩双方充分地举证、辨认，充分发表意见。也唯有如此，审判人员才能在证据经当庭出示、辨认和质证等法庭程序后，正确作出是否认证的决定。另一方面，审判人员要重视辩护方的意见，保障辩护方充分行使质证权和辩论权，避免与辩护方的对立。
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帮助平台入驻&　　1、犯罪地人民法院为主，被告人居住地人民法院管辖为辅;
　　原因：
　　a. 犯罪地是进行犯罪活动的地方，便于依靠群众
　　b. 便于人民法院就地调查核实有关证据，有关案情，及时审判
　　c. 便于就地传唤和通知出庭参加诉讼，节约办案成本
　　d. 便于当地群众旁听庭审，平息民愤
　　e. 便于通过审判当地案件，教育群众自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，扩大法制宣传的效率
　　居住地人民法院管辖的情形：
　　a. 被告人流窜作案，主要犯罪地难以确定，而被告人居住地群众更为容易了解其犯罪情况的
　　b. 被告人在居住地民愤极大，当地群众强烈要求在居住地进行审判的
　　c. 可能对被告人适用缓刑或判处管制，而且必须在被告人居住地监督考察的
　　被告人居住地是指被告人的住处所在地，根据司法实践，也可以认为是，也可以是学习工作所在地
　　2、以最先受理的人民法院为主，主要犯罪地人民法院审判为辅。
　　25条规定，几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判，在必要的时候，可以移送主要犯罪地人民法院审判;
　　几个法院都有的情形：预备与行为地不同;行为与结果地不同;一个案件涉及几个地区;等等。有利于案件及时准确解决，主要犯罪地应以情况确定。
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　　级别管辖是怎么规定的
　　级别管辖是怎么规定的? 1、管辖全国性的重大刑事案件; 2、管辖全省(或直辖市、自治区)性的重大刑事案件; 3、中院管辖的案件 (一)反革命案件、危害国家安全案件; (二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件; (三)外国人犯罪的刑事案&&[]
　　级别管辖的特点
　　1、既考虑案件的性质，也考虑刑期和社会的影响。 2、绝大多数案件的第一审由基层和审判，而且主要是由审判。 3、只对作了比较具体的规定，而对其他法院的管辖的规定则比较概括。 4、结合了原则性和&&[]
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3秒自动关闭窗口刑事诉讼管辖协商机制研究
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刑事诉讼管辖协商机制研究
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协商存在于人类生活的各个领域，是不同主体之间在存在意见分歧、利益冲突的情况下，为消除分歧、达成共识而相互磋商的过程。刑事诉讼中的管辖协商是指公安司法机关通过对话与商讨确定管辖权的活动。就我国刑事管辖的类别和实务操作而言，合并管辖、移送管辖、指定管辖均存在通过协商对话确定管辖权的情况。目前，刑事诉讼法学界对管辖协商尚未充分重视，实务中管辖协商的运用也呈现诸多乱象，影响了刑事司法的公正与效率。因此，系统分析管辖协商的问题和原因，探讨其理论出路，并在此基础上提出相应的改革路径，对于完善诉讼管辖制度具有重要的现实意义。　　一、形成管辖协商的主要原因　　从相关司法文件的规定来看，{1}我国刑事诉讼的管辖协商基本上只存在于同级公安机关、同级检察机关以及同级审判机关中，强调协商的主体是一种一一对应之关系，而且协商的事由基本上是地区管辖权的不明确或管辖权存在争议。但实际上，不同的办案机关在确定立案管辖或审判管辖时可能需要运用管辖协商。　　从立法和司法实践层面来看，造成刑事诉讼管辖协商广泛存在有以下原因：　　第一,跨区域、团伙性等刑事案件高发。随着经济的发展和科技水平的提高，人口的流动性日益增强，跨区域、团伙性刑事案件也呈现出多发、高发的态势。除了传统的“两抢一盗”犯罪之外，电信诈骗、网络赌博、拐卖妇女儿童犯罪等案件也非常猖獗。据统计，全国公安机关开展打击专项行动以来，在2011年、2010年、2009年分别破获电信诈骗犯罪案件4.7万起、9784起和25137起，分别破获拐卖妇女儿童案件10680起、7500余起和7300余起。{2}跨区域、团伙性犯罪往往涉及两个以上县级行政区域，甚至还有不少案件跨地市、跨省、跨国，而且团伙犯罪分子时合时分，有时分别在不同地区作案，这就对管辖权的合理确定造成了一定困难。通过管辖协商，及时解决管辖权问题，对于有效展侦查工作、严厉打击此类犯罪活动具有重要意义。　　第二，概括性、原则性的管辖规范无法完全适应司法实践的需求。我国《刑事诉讼法》第二章“管辖”中的条文较多是原则性的规定。就地区管辖而言，立法规定“最初受理地为主、主要犯罪地为辅”的管辖原则,这一原则的本意是通过规范预定来避免管辖争议，但对于何谓“必要的时候”、“主要犯罪地”却语焉不详。2012年颁布的新刑事诉讼的相关司法解释和部门规章，通过增设犯罪地的联结点完善了地区管辖，同时也规定了合并管辖制度。地区管辖联结点的增多，会造成不同犯罪地的公安司法机关对案件都有管辖权。而司法解释对牵连案件情形的列举，必然会使相当一部分案件在实务中被合并管辖。采取合并管辖，显然有利于公安司法机关依法集中侦查力量打击犯罪和查清犯罪事实，避免了分别管辖所带来的协调不畅、诉讼拖延等弊端。但合并管辖在理论上有“强制性之合并”和“任意性之合并”之分，对犯罪具有关联性的案件中，程序合并仅具有任意性质。{3}我国相关司法文件秉持“任意性合并”的立场，对合并管辖的情形作了列举，但并没有具体指明合并的原则、合并的时间、方式等要求。实际上，地区管辖权的合并原则是以协商解决为主、指定管辖为辅。{4}很多时候，办案机关如果不与对牵连案件享有管辖权的机关进行协商，就无法进行合并管辖。对于职务犯罪案件与牵连案件的合并管辖，由于涉及不同职能机关的立案管辖，更需要协商。　　第三，侦查指定管辖效力的单一性使然。刑诉法规定的级别管辖、地区管辖和指定管辖均围绕着审判管辖而展开。但任何一个公诉案件均是侦查在先，审判在后，就诉讼活动的规律而言存在着侦查管辖的需要。近些年,为了有效打击职务犯罪和其他影响重大的犯罪案件，不少地方司法机关对重大、特殊的案件实行异地侦查和异地审判。异地侦查要有侦查指定管辖作支撑，但由于侦查指定管辖仅解决了侦查管辖权的归属问题，是否异地提起公诉和审判还需要得到公诉机关和审判机关的确认。实践中的一般做法是由公诉机关和审判机关再行协商指定管辖。相关研究已经表明，如果仅仅对侦查进行指定管辖，那么容易出现公检法机关互不承认相对方指定管辖的效力，甚至拒绝受理相对方指定管辖的案件等情形。{5}　　二、管辖协商存在的主要问题及弊端　　管辖协商是一种因个案的特殊性而确定管辖权的方式，其灵活性、权宜性的特征比较适合复杂多样的司法实践现实。但由于管辖协商尚未成为一种正式的刑事司法办案机制，其规范性不足，导致实践中产生了较多问题。　　第一，管辖协商存在过度化倾向。这主要体现在：其一，对同一案件进行多次协商指定管辖。实务中不时有这样的案件：当上级法院已经指定某一下级法院办理案件后，下级法院向上级提出不希望审理该指定案件，上级法院又会同上级检察院重新指定起诉机关和审判机关。这种做法，显然有悖于指定管辖权的权威性和确定性。其二，由于指定管辖尚未有明确的法律规范，确定管辖单位的随意性较大，实务中已经出现下级办案机关到上级机关“做工作”争取指定管辖的情况。这容易造成被指定管辖的办案单位对交办后的诉讼程序丧失实质性审查功能。{6}其三，对同一案件的地区管辖之确定反复协商，久拖不决。实务中，在侦查阶段、审查起诉阶段协商达数月之久的案件并不少见，甚至出现协商移送案件之后重新协商将案件再次移送回来的情形。　　第二，管辖协商存在着利益倾向。这主要体现在：其一，管辖协商时出现动机不纯的现象。如有些最初受理地机关，不愿继续办理某些影响小的刑事案件，就希望通过管辖协商将案件移送出去。由于基层办案机关案多人少、办案力量不足，这种现象更为明显。其二，地方保护主义导致协商困难。在一些跨地区乃至跨省的非法集资、诈骗等涉众型犯罪中，经常出现因一地办案机关要保护地方利益而拒绝协商的情况，最终案件被不当处理。在调研中发现如下案件：犯罪嫌疑人在A市开办企业，因资金需要同时在A市、B市(A、B两市属于不同省份)非法集资，案发后被A市公安机关抓获，涉及的被害人众多，影响较大。上级机关曾为此案专门召开过协调会，决定两地公安机关分别侦查、合并起诉。但A市公安机关在侦查过程中，将嫌疑人在A市被查封的所有资产发还给了当地的被害人。B市受害人多次提出保护其合法利益的要求，B市公安局也数次与A市协商希望合并移送起诉，并在财产处理上同等对待B市的被害人却未果。后A市公安机关径行向当地的检察机关移送起诉并由法院作出判决。B市法院虽然最终也作出了刑事判决，但B市被害人未能得到合理补偿。本应一并起诉和审判的案件最终由不同法院分别作出了判决，既损害了刑事司法的公正性，也对被害人的权利保障造成严重阻碍。　　第三，部分案件的管辖协商实体在先程序在后，管辖权的确定严重受制于案件的实体处理。这主要体现在：其一，在地区管辖中，办案地机关发现自己无管辖权要移送案件，有管辖权的受移送地机关却认为案件证据不足无法认定嫌疑人有罪，因此拒绝接受案件。其二，在指定管辖中，时而出现根据案件的定罪可能性而确定被指定管辖单位的情形。在调研中有这样的案件：A区检察院一驾驶员遭到其女友诈骗，区公安局侦查终结后，A区检察院为了避嫌，请求上级指定到另一地审查起诉。后经上级检法机关协商，指定由B区检法机关管辖。但B区检察院提前与B区法院沟通，B区法院认为此案不构成犯罪。无奈之下，A区检察院再次请求市检协商市中院，后指定A区的检察院和法院处理此案。最终被告人被认定有罪。该案值得反思的是：管辖权毕竟是先于实体定罪而确定的程序问题，不应颠倒顺序先判断能否定罪再确定管辖权，否则之后的处理将有违程序的正当性。　　第四，管辖协商的主体、时机和方式均存在一定程度的随意性。其一，协商的主体时而出现不一致的现象。在指定管辖中，有时由上级公安司法机关协商一并指定管辖，有时在侦查机关指定管辖后，由起诉机关和审判机关协商确定是否异地管辖，也有的由上级公安机关与审判机关直接协商指定管辖。在地区管辖中，出现在审判阶段由当地审判机关与外地的公安和检察机关协商确定管辖权、{7}在侦查阶段由当地的公安机关与外地的审判机关协商管辖的案件。{8}在审查起诉阶段既有检察院之间的协商，也有公安机关之间的协商。有些不规范的案件，办案机关甚至让当事人家属自行与受移送地机关协商。其二，协商的时机存在随意化倾向。如在指定管辖中，有些地方采取在侦查机关移送审查起诉前就协商指定审判管辖的做法，有些地方则是在案件移送审查起诉后甚至案件起诉到法院后再协商指定管辖。在地区管辖中，有些办案机关在诉讼阶段之初即启动管辖协商，但很多是案件审查结束之后或即将结束时启动。其三，司法实践中协商方式存在随意化倾向。管辖协商应当具有一致性和正式性。在协商的方式上，有些地方采取书面的形式即商请函，有些地方则采取口头形式。采取书面形式的，有些简要说明管辖协商的理由，有些没有说明。有些合并管辖的案件，基于办案机关默契的配合和以往的合作惯例，采取“默示”的协商方式，即双方基于互信而达成不成文的“君子协定”，由某一方合并侦查牵连案件。{9}　　第五，管辖协商有时以牺牲被追诉人的权益为代价。我国被追诉人的羁押期限往往跟随公安司法机关的办案期限，不适当的管辖协商经常导致办案期限重新计算或延长,这就严重影响到被追诉人的羁押权益。以检察机关审查起诉为例，如果在审查时限即将届满时，将案件移送所谓有管辖权的机关，那么势必造成即将结束的审查工作又重新开始。如果接受移送的检察院在审查结束后再次提出管辖问题，必将造成犯罪嫌疑人的羁押期限被再次延长。{10}在指定管辖中，上级机关之间协商久拖不决的现象也时有发生。　　三、替代抑或改造：管辖协商的出路分析　　由于管辖协商以主体之间的合意为前提，以意思自治为基础，是否协商、如何协商以及协商成功与否均取决于双方主体是否配合与同意。这也天然地降低了协商在确定管辖权方面的效能与力度。此外，从法社会学的角度看，司法案件均具有复杂的“社会结构”{11}，司法主体往往都是带着利益进入诉讼这一“剧场”的。这也在很多时候增加了协商的难度，影响了司法效率。如何对待管辖协商，有两种方案可以选择：　　一种方案是废除。即直接以指定管辖解决管辖争议，以及以侦查指定管辖预决机制替代后续两阶段的指定管辖协商。这种方案的好处是方便明了，容易操作，有利于提高诉讼的效率。尤其是以指定管辖取代管辖协商，有相关司法解释的支撑。如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2007年制定的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等机关于2011年制定的《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》中规定：人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件，人民法院对于已进入审判程序的案件，被告人及其辩护人提出管辖异议或者办案单位发现没有管辖权的，受案人民检察院、人民法院经审查可以依法报请上级人民检察院、人民法院指定管辖，不再自行移送有管辖权的人民检察院、人民法院。即办案机关在审查起诉和审判阶段，对于毒品犯罪案件或流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件，若发现无管辖权，可以废止管辖协商机制代之以上级指定。　　但这里也存在以下问题：第一，管辖协商有时是解决管辖不明确的问题，通过协商使得管辖权得以明确。第二，对于不少跨地区的管辖争议案件，可能要由共同的上级即公安部、最{人民检察院或最高人民法院来指定。由于办案机关采取上下级逐级负责制，不同省份的县级办案机关之间发生管辖争议，要各自逐级上报，仍然会影响诉讼效率。如果下级机关之间发生管辖争议全部都由上级来指定管辖，上级机关的工作量也会大幅增多。第三，上述司法解释是针对需要严厉打击的特定刑事案件，而且部分司法解释本身的制定也有特殊背景，{12}推而广之地以指定管辖解决所有案件中的管辖不明或管辖争议问题，似乎依据不足。第四，对于确无管辖权的办案机关而言，不作管辖协商而一味请求上级机关指定管辖，鉴于上下级办案机关之间的紧密关系，容易出现上级机关明知下级无管辖权，而通过指定赋予下级以“合法”的管辖权。{13}至于下级办案机关出于地方保护、行政干预等因素争抢管辖权，再让上级机关为下级无管辖权之诉讼行为作“背书”，此种情形下的指定管辖更是缺乏合法性和合理性。第五，侦查指定管辖预决机制缺乏法理基础。侦查指定管辖预决机制是指案件经上级侦查机关指定管辖后，审查批捕、审查起诉以及审判阶段即不再指定管辖，由被指定的侦查机关所在地的检察机关和审判机关进行相应诉讼工作。由于上级机关在案件的后续阶段不需要再协商指定管辖，较为彻底地解决了指定管辖中的协调不畅问题。我国公安部《规定》第20条第3款规定：对指定管辖的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人时，由被指定管辖的公安机关提请同级人民检察院审查批准；需要提起公诉的，由该公安机关移送同级人民检察院审查决定。最高检《规则》第317条规定上级公安机关指定犯罪地或犯罪嫌疑人居住地以外的下级公安机关立案侦查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由侦查该案件的公安机关提请同级人民检察院审查批准逮捕，人民检察院应当作出批准或不批准逮捕的决定。”即按照最新的司法文件，已经取消了以往在审查批捕阶段长期存在的公安机关与检察机关之间的管辖协商，侦查指定管辖已经取得了一定的预决效力。由于批捕在很大程度上依附于侦查，因此批捕阶段取消管辖协商有一定的合理性。但我国检察机关是法律监督机关，有责任和义务审查案件的管辖权(包括上级公安机关的指定管辖是否合法{14})，而法院作为审判机关，对案件的实体和程序问题(包括管辖权)拥有裁决权。摒弃检察机关和审判机关在审查起诉阶段和审判机关的相应审查，让侦查指定管辖预决后续两个诉讼阶段的管辖，缺少法理合理性。　　另一种方案是保留。即在肯定管辖协商积极面的基础上，仍然保留该种机制，但通过相关原则和制度加以规范。笔者赞同此种方案。主要理由在于，管辖协商具有以下不可替代的功能。　　第一，有助于避免管辖争议。管辖争议是司法实践中客观存在的现象。在管辖权不甚明确之情况下，公安司法机关及时通过协商机制达成共识、化解潜在冲突，可以尽早确定管辖权，顺利实现刑事诉讼目的。我国最新的司法解释和部门规章对犯罪地作了扩大化解释，同时又规定了多种牵连案件的合并管辖，这必然会造成实践中相当一部分案件存在一地管辖还是多地管辖上的不明确。而通过管辖协商能够较好地避免复杂案件潜在的管辖争议问题。　　第二，防止重复追诉。由于同一案件的地区管辖之联结点可能不止一个，因此会产生两个以上公安司法机关均具有管辖权的竞合情况。但同一案件分别起诉，有违重复起诉之禁止，因此刑事诉讼法通过管辖竞合原则规定由受理在先的公安司法机关进行处理，受理在后的应当移送案件，以免嫌疑人因同一案件被不当分案处理而被重复追诉。实践中出现过相关的案件：在同一地级市内，嫌疑人朱某在A县先后故意伤害分别致一人轻伤和一人重伤，后又在B区故意伤害致一人重伤。A县公安局先以故意伤罪对朱某实施刑事拘留，后B区公安局也立案侦查。A县法院先作出判决，以故意伤害罪判处被告人朱某有期徒刑6年。在A县法院判决生效后，B区公安局将朱某押回重审并移送起诉，但未依法移送应当并案处理的相关材料。B 区法院后作出判决，以被告人朱某犯故意伤害罪判处有期徒刑6年6个月，并根据刑法第70条数罪并罚之规定，决定执行有期徒刑11年。{15}本案两地公安机关在明知对方已经立案侦查的情况下，未进行管辖协商作并案侦查，致使两地检察机关分别起诉，使本应按一罪处断的故意伤害罪被作为同种数罪进行并罚，最终侵犯了被告人的合法权益。　　第三，回应管辖异议，提升刑事司法的公信力。《刑事诉讼法》没有赋予当事人管辖异议的申请权，也没有对处理管辖权异议的程序作出规定。但随着程序公正理念之普及，司法实践中不少刑事案件的当事人都提出了管辖权异议。对于此种管辖异议，是以法律无明文规定为由不予理睬，还是积极回应，及时启动管辖协商程序，直接考验着办案机关的司法公信力。实践中，不少公安司法机关充分重视当事人的管辖异议,在地区管辖权不甚明确的情况下，积极与其他相关的公安司法机关展开协商对话，最终及时确定了管辖权，提升了司法的公信力。　　第四，管辖协商是体现民主原则的程序性纠纷解决机制。在立法领域，重视多元主体的利益诉求，充分吸收相关利益主体进入决策过程，已经成为现代立法民主的重要特征。在司法领域，诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠协议以此来解决刑事争端的协商性司法，已经在两大法系的司法实践中展现了蓬勃的生命力。{16}管辖纠纷是一种程序性纠纷。通过协商确定管辖权，充分尊重了办案机关的主体性地位和利益，在协商中发表意见、消弭冲突，有助于民主原则在司法实践中的充分体现。　　四、管辖协商的完善方向：一种规范性办案机制　　随意化的管辖协商，严重损害了刑事司法的严肃性，并且对当事人的权利保障造成不利影响。因此，应当对管辖协商予以完善。针对管辖协商存在的主要问题，未来完善的主要方向应当是：以提升管辖协商的效能为主要目标，兼顾当事人的权利保障，将目前“个案操作式”的管辖协商改造成正式的、规范化的刑事司法办案机制，从而体现管辖制度的法定性和严肃性。　　(一)管辖协商机制的设定原则　　1.及时性原则。让公安司法机关及时行使职权，完成刑诉法的任务是立法确立管辖制度的重要原则。为了防止反复协商、久拖不决而带来的诉讼拖延、隐性羁押等问题，不同的办案机关进行管辖协商，应当在一定期限内尽快进行。如果协商不成，及时报请上级机关指定管辖以解决管辖权问题。　　2.稳定性原则。无论是指定管辖、移送管辖还是合并管辖，通过管辖协商作出的处理决定，都具有稳定性。除非出现法定错误，不得撤销或改变原先的管辖协商处理决定。　　3.诉讼便利原则。管辖协商时，应当同时考虑到办案机关调查取证的便利性和诉讼参与人参与诉讼的便利性。在审查起诉和审判阶段作指定管辖的协商，应当考虑指定到起诉和审判较为方便的地区(侦查地或离侦查地较近的地方)管辖。　　4.程序在先原则。即管辖协商时，不应作实体审查，而仅对管辖权这一程序性问题进行审查。如果对协商的案件作实体审查，一方面违背了协商的直接目的，另一方面也影响了协商的效率。更为重要的是，如果上级检法机关对案件作实体审查后再作出指定管辖的决定，则上级机关可能会去指定那些能够体现上级意志的下级机关，上下级公诉部门、审判部门也可能会事先介入，提前沟通，未经审判即对案件作出实体认定。这将严重侵害庭审的实质性功能，使直接言词原则、保障当事人诉讼权利原则等一系列审判原则被架空，同时也使二审程序形同虚设。　　(二)管辖协商机制的具体要求　　1.管辖协商的次数。不同办案机关进行管辖协商，原则上仅限于一次，不得多次协商。但原先的管辖协商处理决定确有错误除外。　　2.管辖协商的启动时间。第一，指定管辖协商可以在逮捕后进行。最高检《规则》第362条第5款规定，需要依照刑事诉讼法的规定指定审判管辖的，人民检察院应当在侦查机关移送审查起诉前协商同级人民法院办理指定管辖有关事宜。{17}不过，为了避免部分侦查基本完毕的案件出现因管辖协商而使羁押时间“空转”的情况，协商的时间可以适当提前，建议在嫌疑人被逮捕后即可由上级检法机关进行指定管辖协商。第二，移送管辖和合并管辖协商应尽早进行。鉴于侦查的时间短、工作量大以及办案机关对人力、物力的先行投入等因素，并考虑到实践中对不少案件的协商在侦查羁押期限或审查起诉期限即将届满时进行，严重影响管辖协商的效能，因此移送管辖和合并管辖的协商应当尽早进行。建议规定：请求地办案机关应当在立案或受理案件后7天内提出移送管辖、合并管辖的请求，受请求地办案机关在收到相关材料后应当在7日内作出答复，以便尽快明确管辖权、顺利进行后续的诉讼活动。一般来说，办案机关在7天内能够对犯罪地以及是否合并管辖作出明确的判断，因此该期限的设置应当具有合理性。　　3.管辖协商的形式与理由。管辖权的确定是办案机关行使刑事司法权的一种重要体现，理应具有严肃性和正式性，因此应当采取书面形式。管辖协商应当说明理由，包括：协商要求方对“主要犯罪地”的说明、“主要犯罪嫌疑人、被告人”居住地的说明、合并管辖的优势及可预见的办案效果、受指定管辖单位的地域情况及办案优势等内容，协商另一方如果拒绝协商要求的，也应当说明拒绝的理由。　　(三)与管辖协商机制有关的配套制度　　1.对分别管辖的数个跨区域但有紧密关联性的案件，应当加强证据交换和信息互通。如多名犯罪嫌疑人、被告人分别在不同犯罪地实施某一环节的犯罪行为，犯罪所跨地域较广，无法协商全案合并管辖的，在分别管辖的基础上应当注重各侦查机关之间的区域协作。　　2.对于同一性质犯罪行为涉及多个区域的(如在多地非法集资、诈骗等)案件，应当建立赃款赃物统一处理机制。　　3.充实刑事管辖的指导性案例。迄今为止，中央司法机关已经印发了数批次的指导性案例，对于提高办案机关执法水平、保障法律的统一实施起到了非常重要的作用。管辖制度是刑事诉讼法制的重要组成部分。为规范刑事案件的管辖工作，有必要在案例指导制度中充实有关的诉讼管辖案例，为办案机关及时、准确地确定管辖权提供必要参考。　　(责任编辑：卢勤忠)
【注释】&*张曙，浙江工业大学法学院副教授,法学博士。本文系2013年国家社科基金项目“刑事诉讼管辖的模式选择与规范重建研究”(项目号13CFX051)的阶段性研究成果。&　　{1}如2012年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称最高法《解释》)第17条第2款规定：管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》(以下简称最高检《规则》)第16条规定：对管辖不明确的案件，可以由有关人民检察院协商确定管辖。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称公安部《规定》)第19条第1款规定：对管辖不明确或者有争议的刑事案件，可以由有关公安机关协商。&　　{2}相关数据参见《中国法律年鉴》(2012年卷、2011年卷、2010年卷)的“公安工作”部分。&　　{3}[法]卡斯东?斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》(上)，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第481页。&　　{4}张智辉主编：《中国检察》(第6卷)，北京大学出版社2004年版，第379页。&　　{5}周常志：《刑事案件指定管辖制度的完善》，载《人民检察》2008年第3期。&　　{6}龙宗智：《刑事诉讼指定管辖制度之完善》，载《法学研究》2012年第4期。&　　{7}陕西某县法院在审理马某某贩卖毒品一案中，当事人曾就管辖权提出异议，县法院专程赴宁夏某市与当地公安机关和检察院进行管辖权的商议。参见(2012)榆中法刑二终字第00022号刑事判决书。&　　{8}参见无锡市中级人民法院(2011)锡刑二他字第0029号“王文革盗窃案”。在该案中，无锡市公安局某派出所在抓获被告人王文革后，因无法核实其在无锡的盗窃犯罪事实，就本案的管辖问题与宁波市某区法院进行管辖商讨。后宁波某区法院建议王文革盗窃一案仍由无锡法院进行审理。&　　{9}参见张曙、阿儒汗：《职务犯罪案件与牵连案件的侦查管辖研究》，载《中国刑事法杂志》2012年第9期。&　　{10}刘祥林、黄延平：《刑事案件地域管辖争议问题研究》，载《人民检察》2009年第2期。&　　{11}[美]唐布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华译，法律出版社2002年版，第6页。&　　{12}如《关于办理流动性团伙性跨区域性犯罪案件有关问题的意见》是为了为落实《中央政法委员会关于深化司法体制改革和工作机制改革若干问题的意见》(中发[2008]19号)关于“建立健全查处流动性、团伙性、跨区域性犯罪案件的管辖制度和工作机制”的改革任务。&　　{13}如刘某涉嫌受贿一案，当地铁路运输中级法院作出一审判决后，高院以一审法院没有管辖权为由，裁定撤销原判发回重审。后来原铁路检察分院仍然向铁路运输中院提起公诉。但高院却在中院立案的当日，改变原先对管辖问题的看法，指定铁路运输中级法院管辖。参见赵凌：《铁路司法到底管多宽？一起涉嫌受贿案的管辖权争议》，载《南方周末》日第6版。&　　{14}在实践中,上级公安机关往往根据公安部《规定》第19条第2款之规定“对情况特殊的刑事案件，可以由共同的上级公安机关指定管辖”，作出指定管辖决定。因此对于某些公安机关无管辖权而“硬上”的案件，有了上级的指定管辖就相当于拿到了“尚方宝剑”，管辖权就披上了一层“合法外衣”。但是，这从根本上违背了指定管辖的目的，理应受到法律监督。&　　{15}潘浩、张芸波：《未予并案侦查造成一罪以数罪处理的程序救济》，载《中国检察官》2010年第3期。&　　{16}马明亮：《协商性司法――一种新程序主义理念》，法律出版社2007年版，第98页。&　　{17}由于以往的指定管辖实践中，上级检察机关往往在审查起诉阶段与法院协商指定管辖，但如果法院不同意指定管辖，已经做了大量审查起诉工作的检察院需要将案件移送有管辖权的检察院,对司法资源是一种浪费；如果法院同意指定管辖，由于协商指定管辖事宜占用了大量时间，检察院一个月的审查起诉期限将会非常紧张。因此，《规则》将协商的时间规定为“移送审查起诉前”。参见陈国庆、李昊昕：《〈人民检察院刑事诉讼规则〉(试行)修改的主要问题理解与适用》，载《人民检察》2012年第24期。
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