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侵犯商业秘密行为的司法认定
司​法​实​践​中​,​对​侵​犯​商​业​秘​密​罪​的​犯​罪​行​为​进​行​刑​事​追​诉​时​,​容​易​走​向​两​种​极​端​：​一​是​对​商​业​秘​密​保​护​不​力​,​该​立​案​而​不​立​案​,​放​纵​了​犯​罪​;​一​是​动​辄​以​他​人​构​成​侵​犯​商​业​秘​密​罪​为​由​,​插​手​到​当​事​人​的​民​事​、​经​济​纠​纷​之​中​,​侵​害​其​他​当​事​人​的​合​法​权​益​以​及​社​会​公​共​利​益​.​出​现​这​种​现​象​的​主​要​的​原​因​在​于​对​侵​犯​商​业​秘​密​罪​的​司​法​认​定​具​有​不​确​定​性​.​我​国​在​立​法​上​应​明​确​什​么​是​商​业​秘​密​,​哪​些​行​为​属​于​侵​犯​商​业
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非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密（刑事审判参考总第31辑）
　来源：刑事审判参考　浏览次数：0
项军、孙晓斌侵犯商业秘密案&&非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密
&&& 一、基本案情
&&& 被告人项军，男，日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于日被逮捕。
&&& 被告人孙晓斌，男，日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于日被逮捕。
&&& 日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。
&&& 被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术（上海）有限公司造成重大损失，尚不能侵犯其商业秘密。其辩护人提出，公诉机关指控被告人项军构成侵犯商业秘密罪的证据不足，造成被害单位的所谓特别严重后果并不存在。
&&& 被告人孙晓斌对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，凌码信息技术（上海）有限公司没有损失，同时提出孙晓斌系从犯，请求从轻或者减轻处罚。
&&& 上海市徐汇区人民法院经审理查明：
&&& 1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有&不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方&的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统&&Webmail软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱．com通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱．com．cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的&东芝&牌PS2800&ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台&东芝&牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现Webmail软件的源代码。
&&& 经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。
&&& 另查明：凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将Webmml软件出售给香港中国青少年网公司门户网站。
&&& 上海市徐汇区人民法院认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为人民币74万余元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系主犯；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。依照刑法第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于日判决如下：
&&& 1．被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；
&&& 2．被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；
&&& 3．二被告人违法所得东芝PS2800&ELCL3笔记本电脑两台，予以没收。
&&& 宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。
&&& 项军上诉称：（1）本案所涉软件的源代码不属于商业秘密，该软件的功能已在网上公开，其行为仅是对软件功能的演示，未曾披露商业秘密，无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当；（2）原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重后果，没有法律依据；（3）被没收的两台笔记本电脑与本案无关。
&&& 项军的二审辩护人亦为项军作无罪辩护，其理由是：（1）原判认定上诉人项军将Webmail软件的源代码披露给ARL公司，证据不足；（2）Webmail软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；（3）软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元人民币）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定&重大损失&的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。
&&& 孙晓斌及其二审辩护人提出：孙晓斌未将涉案软件源代码的关键内容披露给项军，因此，ARL公司不可能获得这项技术，没有给凌码公司造成特别严重后果；以凌码公司的软件销售价格推定为凌码公司的损失，缺乏法律依据，应以成交价或者项军、孙晓斌所得财物的价值作为计算标准。
&&& 出庭检察机关认为：本案所涉凌码公司Webmail软件的源代码符合商业秘密的特征；二上诉人的相关供述、鉴定部门的鉴定结论以及公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项军、孙晓斌共谋将上述软件源代码提供给ARL公司并作软件功能演示，由此披露了凌码公司的商业秘密；以软件的销售价来认定侵犯商业秘密行为后果特别严重符合法律规定。因此，二上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
&&& 上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人项军、孙晓斌为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，应予处罚。原判以二上诉人在犯罪过程中的作用大小，分别确认项军、孙晓斌为主犯、从犯，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对项军、孙晓斌所作出的判决并无不当，且审判程序合法。项军、孙晓斌及其辩护人提出的二上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于日裁定驳回上诉，维持原判。
&&& 二、主要问题
&&& 本案是行为人通过国际互联网传递并泄露商业秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行业侵犯商业秘密的刑事案件，受到媒体的关注。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，故在审理过程中，控辩双方对以下问题存在较大争论：
&&& 1．计算机软件源代码是否属于商业秘密?
&&& 一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。在国际上，对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》第一条：&商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。&亦未明确将源程序纳入商业秘密范畴。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则不应当将源程序认定为商业秘密。
&&& 另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，软件是由源程序编译而成，因此源程序对于软件来说是核心技术，一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有，且可能被任意改编，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，并进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，影响了其保密性，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给法院在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。
&&& 2．违反约定义务披露计算机软件源代码的行为是否属侵犯商业秘密?
&&& 3．以权利人与他人的交易价格认定给商业秘密权利人所造成的损失数额是否符合法律规定?
&&& 三、裁判理由
&&& （一）本案所涉的Webmail软件源代码属于商业秘密
&&& 根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指&不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息&。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的&技术信息和经营信息&，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的Webmail软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的&不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施&的技术信息。
&&& 本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统Webmail软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍&不为公众所知悉&。在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：&乙方（孙晓斌）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。&由于该保密条款中除&甲方许可&之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。凌码公司以9万美元（折合人民币74万余元）将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。因此，凌码公司开发的Webmail软件源代码属于商业秘密。
&&& （二）被告人项军和孙晓斌的行为均侵犯了凌码公司的商业秘密
&&& 根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。被告人孙晓斌参与了Webmail软件的开发工作，在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的Webmail软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供Webmail软件源代码的行为违反了凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ARL公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。至于二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值，但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的Webmail软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。
&&& （三）被告人项军、孙晓斌的行为给商业秘密的权利人造成了重大损失，已构成侵犯商业秘密罪
&&& 根据刑法第二百一十九条的规定，&给权利人造成重大损失&是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，&重大损失&，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释：&被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。&但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。如本案，权利人凌码公司开发Webmail软件后仅出售1份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的Webmail软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露Webmail软件源代码给ARL公司的目的是为了加盟ARL公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售Webmail软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经销出的Webmail软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。
&&& （执笔：上海市第一中级人民法院& 王列宾& 审编：郭清国）
&&& 《刑事审判参考》2003年第2辑（总第31辑）
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以高薪聘请竟争对手员工是不是侵犯商业秘密
我有更好的答案
竞业禁止条款等、劳动技能等不能和其人格相剥离的信息，则有商业秘密之嫌要看对手员工是不是与对方签订过保密协议，要具体问题具体分析，还要注意他所带来的信息，则不属于商业秘密。如客户名单。如果该员工无此问题、技术文件等敏感内容。如果带来的信息属于工作方法。聘请对手员工并不必然导致侵犯商业秘密，顺利进入公司
员工在进公司都有一个保密费，员工离职之后也要保密的。
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出门在外也不愁计算机软件侵犯商业秘密案司法鉴定意见的法律分析意见
[]――() / 已阅2794次
（1）为避免泄露商业秘密，本文中涉及的公司名/人名/技术名，均作了技术处理。
（2）关于侵犯商业秘密的司法鉴定，唐青林律师的观点是：司法鉴定人只应就涉案技术是否“不为公众所知悉”、侵权人使用的技术信息与权利人主张的技术信息是否存在“相同”或“实质性相同”得出结论即可，至于某项技术是否重要，鉴定结论不应予以结论，否则就是越俎代庖。某项技术信息是否重要，应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要，不属鉴定范围，应交由法官独立判断。
（3）北京唐青林律师是商业秘密法律领域专业律师，在中国法制出版社出版了著作《商业秘密实务精解与百案评析 》，他关于商业秘密法律保护的观点和案例多次被《知识产权报》、《科技日报》、《企业观察报》等媒体广泛报道。欢迎就商业秘密司法鉴定问题与唐青林律师交流切磋，联系电话，邮箱。
SY市人民检察院：
我作为涉嫌侵犯商业秘密案件犯罪嫌疑人刘劲松的律师，以及SY威铭电子科技有限公司（“威铭公司”）的法律顾问，收到该案湖南省某某司法鉴定所《鉴定意见书》（湘司鉴字号、湘司鉴字号）后，仔细阅读该两份《鉴定意见书》，提出如下法律意见，供贵院参考：
一、《鉴定意见书》证明刘劲松的和SY威铭电子科技有限公司不存在侵犯商业秘密的事实
根据我国目前知识产权尤其是商业秘密领域的审判实践，判断是否构成侵犯商业秘密，第一步应该首先明确“秘密点”是否“不为公众所知悉”，然后第二步判断涉嫌侵权的软件和权利人的软件的“秘密点”是否相同或者实质性相同。
结合本案，判断思路为：
第一步：明确“秘密点”。湘司鉴字号《司法鉴定意见》结论为：“委托人提交鉴定的汇龙2008 源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息”，根据该司法鉴定意见，确定了“汇龙2008 源代码的整体组合”为“不为公众所知悉”的技术信息，是本案需要作为商业秘密保护的“秘密点”。辩护人希望检察官高度关注此点，此为本案核心要点，后续一切争议，包括是否相同或实质性相同，均围绕这个核心展开。
第二步：判断涉嫌侵权的软件和权利人的软件的“秘密点”是否相同或者实质性相同。湘司鉴字号《司法鉴定意见》“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较，整体差异较大”。
既然本案“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”，而“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较，整体差异较大”，足以充分证明二者不相同或者不存在实质性相同。
结合上述司法鉴定意见，检察官和法官一眼便知，本案刘劲松或SY威铭电子科技有限公司不构成侵犯商业秘密，更不构成侵犯商业秘密罪。
二、进行“非公知性”鉴定的湘司鉴字号《司法鉴定意见》存在的问题
湘司鉴字号《司法鉴定意见》结论为：
1、委托人提交鉴定的汇龙2008 源代码的整体组合属于不为公众所知悉的技术信息。
2、2008 在2008总线电缆测试系统中是不可或缺的重要核心技术信息。
辩护律师认为，该《鉴定意见书》结论不规范，让不懂计算机技术的法官、检察官、律师无所适从，不知该如何使用该《司法鉴定意见》：
（1）根据该司法鉴定意见确定了本案“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”；这是令辩护人满意的地方，至少把案件“秘密点”确定了。
（2）但是，该结论第二点非常不规范，存在司法鉴定意见越俎代庖、误导司法机关办案人员的可能。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，《司法鉴定意见》可以“运用科学技术或者专门知识”对某项技术属于“不为公众所知悉”的技术状态做出司法鉴定，而不能越俎代庖，对某项技术的“重要性”做出判断。
某项技术信息是否重要，应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要，不属于“运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断”，不属于法定的鉴定范围，应交由法官根据法庭上根据控辩双方的控辩进行独立判断。
三、进行“同一性比对”的湘司鉴字号《司法鉴定意见》部分结论存在的问题
在同一性比对方面，湘司鉴字号《司法鉴定意见》有三点司法鉴定意见：
1、汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较，整体差异较大，但双方的源代码文件中存在相当部分相同和实质性相同代码段，这些程序代码是双方模块主要功能实现的重要组成部分。
2、汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码出现相当多的“相互复制”情况。
3、在汇龙2008 配置的BG模块、WT模块、CQ模块中，BG模块和WT模块是主要模块，BG模块和WT模块用于完成设备通信和信息交换，CQ模块为次要模块，其主要目的在于监听和记录BG与WT之间的通信工作，它无法独立工作，只依存于BG和WT模块。
（1）辩护人非常高兴地看到该《司法鉴定意见》判定“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较，整体差异较大”，结合湘司鉴字号《司法鉴定意见》确定的“秘密点”为“汇龙2008 源代码的整体组合”，既然“秘密点”差异较大”，足以充分证明二者不相同或者不存在实质性相同，检察官和法官一眼便知，本案不构成侵犯商业秘密，更不构成侵犯商业秘密罪。
（2）辩护人非常遗憾地注意到，该司法鉴定意见在得出“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码相比较，整体差异较大”的结论后，又饶开本应直接认定二者不相同或者不存在实质性相同的结论，接着说“双方的源代码文件中存在相当部分相同和实质性相同代码段”，这实在令辩护人不解。
首先，这种措辞不科学，不符合《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第十二条、《司法鉴定程序通则》第三条关于司法鉴定应当尊重科学的要求。（I）“存在相当部分相同和实质性相同代码段”，只能证明存在部分代码段“相同和实质性相同”，而不是涉案的汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“相同和实质性相同”；（II）“相当部分”是多少比例？是否足以判断汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“相同和实质性相同”？如果不能针对“秘密点”是否相同或实质性相同得出结论，这种比对就没有任何意义，这种司法鉴定意见让法官和检察官无所适从，让案件陷入混乱。
（4）“相互复制”是什么意思？究竟谁复制谁的？“你抄袭我的、我抄袭你的？”这种描述竟然出现在用于刑事诉讼的司法意见结论中，非常不严肃、不科学。
（5）在同一性鉴定中，鉴定人还是忍不住对技术重要性得出鉴定结论。法律交给司法鉴定人的任务是：出具司法鉴定意见明确涉案技术是否存在“相同”或“实质性相同”的情况即可。至于某项技术是否重要，与你司法鉴定人何干？非要对不该鉴定的内容得出结论，就是越俎代庖。本案司法鉴定意见没有针对“秘密点”亦即“汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码整体组合”是否 “相同”或“实质性相同”得出清晰明确的司法鉴定结论，相反又针对局部某项技术进行重要性点评。某项技术信息是否重要，应考虑其在市场上、在商业应用中是否重要，不属于“运用科学技术或者专门知识对专门性问题进行鉴别和判断”，不属于法定的鉴定范围，应交由法官根据法庭上根据控辩双方的控辩进行独立判断。
四、计算机软件侵犯商业秘密的《司法鉴定意见》本应包括哪些内容
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中提出，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
根据民事诉讼法，司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的案件中，司法鉴定的范围主要包括两个方面：（1）权利人所诉被侵权的商业秘密技术信息是否为“不为公众所知悉”；（2）侵权人与权利人的商业秘密是否“相同”或者“实质性相同”。
具体到本案，就应该鉴定：汇龙2008 源代码整体组合是否“不为公众所知悉”；汇龙2008 源代码与威铭2008 源代码“整体组合”之间是否“相同”或者“实质性相同”。
五、司法鉴定意见的结论措辞应该清晰明确
（一）参考他案，司法鉴定意见的结论应该是清晰的、明确的
辩护人摘抄包括国家科技部下属的北京国科知识产权司法鉴定中心在内的两个鉴定意见明确的司法鉴定意见，供贵检察院参考。通过参考这些司法鉴定意见，就可以知悉本案司法鉴定意见的错误之处。
1、重庆海威康医疗仪器有限公司与重庆名希医疗器械有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷上诉案【重庆市高级人民法院民事判决书 (2011)渝高法民终字第146号】
法院根据海威康公司的申请，委托北京国科知识产权司法鉴定中心对名希公司生产的颅内压无创检测分析仪所采用的计算机软件与海威康公司享有著作权的计算机软件是否相同或实质性相同进行鉴定。鉴定中心出具了国科知鉴字（2010）04号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、海威康公司无创颅内压检测与监护软件源程序与名希公司MICP颅内压无创检测分析系统软件源程序不相同，也非实质相同。2、海威康公司无创颅内压检测与监护软件目标程序与名希公司MICP颅内压无创检测分析系统软件目标程序既不相同，也非实质相同。
2、南京因泰莱电器股份有限公司诉西安市远征科技有限公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案【江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第79号）】
江苏省科技咨询中心于日出具鉴定报告，鉴定结论：1．因泰莱公司在版权中心登记的PA100系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.4）与其PA100产品芯片的软件程序实质性相同；2．因泰莱公司在版权中心登记PA200系列综合数字继电器嵌入式软件（版本号V3.1）与其PA200产品芯片的软件程序实质性相同。总共2页　　1
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