行政诉讼受案范围的重新解读——以法律适用为视角看《行政诉讼法》相关制度的修改(1)-行政法论文-论文联盟
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行政诉讼受案范围的重新解读——以法律适用为视角看《行政诉讼法》相关制度的修改(1)
〔摘& 要〕《行政诉讼法》第11条规定的受案范围包括了具体行政行为和其他行政案件，因而将行政诉讼受案范围等同于具体行政行为是对法律规定的错误解读。《国家赔偿法》中规定的行政赔偿范围包含了非具体行政行为，是对行政诉讼范围中其他行政案件的具体补充和体现。无论从行政诉讼设立本意层面还是实证层面来讲，应当以行政案件而非行政行为确立行政诉讼受案范围的标准。行政赔偿案件本身也应属于受案范围并直接适用行政诉讼程序。故不存在行政诉讼以外的所谓行政赔偿诉讼。
〔关键词〕 受案范围&&&&&&& 法律适用&&&&&& 行政案件& Abstract: The scope of accepting cases in Article 11 of PRC Administrative Litigation Law consists of administrative acts and other administrative cases. So it is a misconstruction of legal provision to identify scope of accepting cases in administrative litigation with specific administrative acts. PRC State Compensation Law provides that some non-specific administrative acts belong to the scope of state compensation, which is a supplement to and a embodiment of other administrative cases. Whether from the perspective of the real intention of the establishment of administrative litigation system, or from the practical perspective, the standard of the scope of accepting cases in administrative litigation should be administrative cases but not administrative acts. Administrative compensation cases in themselves also belong to the scope of accepting cases, and the procedure of administrative litigation should be directly applied to them. So there is no so-called administrative compensation litigation besides administrative litigation.Key words:Scope of acceptable cases&&&& Legal application&&& Administrative case
行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。
一、对受案范围与行政案件的理解与认识我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕
现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。
行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先 须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。
在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引起诉讼，也不必然会导致司法对行政的干预。纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。
二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。
根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》)第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）
基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。转贴于论文联盟
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黄文涛：新《行政诉讼法》十一点重大修订解读（一）
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黄文涛：新《行政诉讼法》十一点重大修订解读（一）黄文涛新浪博客：& & 这次《行政诉讼法》的修改可以分为两种类型的变化：第一种是将之前最高人民法院在各类行政诉讼法司法解释中已经做出的规定纳入到行政诉讼法中；第二种是全新内容的变化或者修订。对于前者，如果大家熟悉之前行政诉讼法的司法解释就不难理解。对于后者，则是这次讲解的重点，可以将其归纳为十一个方面的重大变化： 一、行政诉讼受案范围的变化本次修订将原法条中所有的“具体行政行为”的表述统一改为“行政行为”，去掉了“具体”两字，这为扩展行政诉讼受案范围留下了余地。具体变化有两点：（一）吸收行政诉讼法实施二十年余来新的法律（如《行政强制法》、《行政许可法》、《行政处罚法》等）和最高院司法解释中对受案范围的扩展，明确列举了最常见的一些属于受案范围的行政行为，包括：行政处罚、行政强制、行政许可、行政确认、行政征收征用及补偿决定、行政不作为、侵犯经营自主权或农村土地承包经营权或农村土地经营权的行政行为、排除或限制竞争的行政行为、违法集资或摊牌费用或违法要求履行其他义务的行政行为、行政给付、行政合同以及侵犯其他人身权、财产权等合法权益的行政行为。特别是其中将行政合同争议（如政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等）明确纳入行政诉讼受案范围，突破了原行政诉讼法中受案范围对具体行政行为的限定。（二）将“国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件”纳入到行政诉讼的审查范围。此处的“规范性文件”指效力低于规章的规范性文件，也不包括国务院制定的规范性文件。法院审查这些规范性文件时如果认为其不合法，可以不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。这是一个重大突破。不过需要注意，目前规定只能是在法院审查某个行政行为时对该行政行为的依据的规范性文件进行附带审查，而不能直接提起对规范性文件的审查，这一点借鉴了之前行政复议中附带审查的规定。 二、行政诉讼管辖的变化（一）级别管辖方面主要是吸收了以往司法解释的成熟规定，比如规定“县级以上人民政府”为被告的案件由中院管辖，这一类案件其实在最高院2008年的司法解释中已经做出规定，这次只不过是将其正式纳入到法律中。（二）地域管辖有两个显著的变化1. 经过复议的案件，原机关所在地法院和复议机关所在地法院都可以管辖，以前只有复议改变案件才是这样，而复议维持案件则是由原机关所在地法院管辖。原因是新修的行政诉讼法规定复议维持是以复议机关和原机关为共同被告。 2. 规定跨行政区域管辖：经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。这可以防止地方行政机关对案件的干涉。& &（三）选择管辖方面的变化是：原告向两个以上有管辖权的法院起诉的，“最先立案”的法院管辖，原来是“最先收到起诉状”的法院管辖。（四）管辖权移送方面的变化是：1. 明确移送的法院必须受理，如果不属于本院管辖，则报上级法院制定管辖，不得再移送。原先只规定“不得再移送”，结果产生不移送，但也不受理的怪现象。2. 取消了上级法院将自己的案件移交给下级法院管辖的规定，增加规定下级法院对自己的案件认为需要“指定管辖”的，可以报请上级法院决定。 三、行政诉讼参与主体的变化（一）原告方面主要吸收了以往司法解释中成熟的规定，如规定“与行政行为有利害关系的主体”可以作为原告。（二）被告方面的显著变化是规定“复议维持”应该以原机关和复议机关为共同被告。原先规定是以原机关为被告，导致复议机关通过做出维持决定来避免成为被告。同时新修行政诉讼法规定复议机关和原机关作为共同被告时，法院要对复议决定和原行为一并做出裁判。此外，将明确将“法律、法规、规章”授权的组织做出行政行为纳入起诉对象，特别是将“规章”授权的组织做出的行政行为纳入起诉的对象范围。这一点虽然以前的司法解释有规定，但是并不明确，这修订正式纳入法律规定中避免了争议。（三）第三人方面也主要是吸收以往司法解释中的成熟规定，增加规定了“同案处理结果有利害关系”的主体可以作为第三人，并且明确规定第三人的上诉权。（四）诉讼代理人方面1. 取消了除了律师、基层法律服务工作者、近亲属、单位工作人员等之外的人要作为诉讼代理人必须“经法院许可”的限制，取消“社会团体”作为诉讼代理人的规定。& &&&2. 明确律师可以“复制”庭审材料，原来只规定了“查阅”，结果导致法院只让律师看而不让复印、拍照的现象。& &&&3. 明确当事人和其他诉讼代理人查阅、复制庭审材料不需要“经法院准许”。（五）共同诉讼方面规定“同一”或“同类”行政行为引发的案件，法院认为可以合并审理并且“经过当事人同意”才能成为共同诉讼。原先只规定了“同一”，但实践中出现了大量的“同类”案件，比如行政机关针对数十户钉子户分别做出拆迁决定、针对多个出租车司机分别做出吊销营业执照的决定，虽然不是同一个行政行为，但却是同类行为。不过“必须要经过当事人同意”才能作为共同诉讼合并审理，因为可能存在不同当事人的具体情况不同，需要分别处理的情形。此外还明确了如果当事人人数众多，可以诉讼代表人，但是代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。 四、行政诉讼证据方面的变化这一方面新增的内容看上去很多，其实大部分是将之前最高院关于行政诉讼证据的司法解释中的内容正式纳入法律规定，值得注意的新变化主要有：（一）增加“电子数据”作为法定证据种类。（二）明确对于“未采纳的证据应当在裁判文书中说明理由”。 五、行政诉讼起诉期限和审理期限方面的变化（一）对于行政作为案件：改为“知道或应当知道行政行为之日起六个月”，原来是“三个月”，并明确最长的起诉期限为行政行为做出之日起五年，因不动产起诉的自行政行为做出之日起二十年。（二）对于行政不作为案件：明确如果没有法律、法规对行政机关履行保护相对人合法权益的期限进行规定的，则推定履行期为“二个月”，原来规定是“60天”。（三）对于起诉期限的延长：规定不可抗力和不属于起诉人自身原因耽误的时间不算在内，并且明确规定这“不需要经过法院的准许”。但是其他原因耽搁了起诉期限是否延长需要经过“法院的准许”。（四）将行政诉讼的一审期限修订为六个月、二审修订为三个月，原先分别是三个月和二个月。 六、对当事人起诉权利保障措施的变化本次修订大幅度增强了对当事人诉权的保障措施，主要有：（一）增加规定可以“口头起诉”。（二）增加规定只要符合起诉条件法院就应当登记立案，不能象以前一样在起诉的时候就进行实质审查。当场不能判定是否符合起诉条件要先收下起诉状。如果发现起诉状内容欠缺，法院应当指导和释明，否则不能不接受起诉状。& & （三）对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并给予处分。& & （四）下级法院不立案、又不做出不予立案的裁定，可以向上级法院起诉。 （待续）
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专家建言修改《行政诉讼法》 让百姓感受公平正义
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　　德国有8000万人口，他们行政法院每年都要受理30万个案件。按这个比例估算，我国每年行政诉讼案件应该在500万件左右。但作为13亿多人口的大国，我们每年行政案件只有区区10万件，有些年还不到10万件，这当然不正常！事实上，我国行政争议数量不少，这从每年巨大的信访案件规模就能看出来。为什么行政争议不计其数，但是行政诉讼数量一直在极低水平徘徊？究其根本原因就在于，现在行政诉讼制度的大门没有向老百姓充分敞开。一方面，制度上的缺陷将想要提起行政诉讼的老百姓挡在了诉讼大门之外；另一方面，由于行政诉讼在现实中解决问题的能力有限，老百姓打了半天官司，最后拿到的都是&法律白条&。遇到这种情况的老百姓，不仅会影响身边很多人对法院和法律的信心，很多人就此产生了打官司不如上访、诉讼不如闹事的想法。这对法治可以说是一种毁灭性的打击。
　　日，我国第一部《行政诉讼法》正式实施，开启了&民告官&的新时代。在23年之后，《行政诉讼法》首次大修。在日前举行的中央政法工作会议上，习近平总书记强调要完善对维护群众切身利益具有重大作用的制度，强化法律在化解矛盾中的权威地位。这也成为此次《行政诉讼法》修改极为重要的现实背景。
　　我国当前的行政诉讼制度存在哪些缺陷？《行政诉讼法》修改应当承担什么样的历史责任？近日，国内权威行政法学家、中国行政法学研究会会长、中国政法大学副校长马怀德接受了中国青年报独家专访。他指出，由于受到来自党政机关的不当干预，行政诉讼实践非常艰难，不修改《行政诉讼法》伤害的不仅是行政诉讼制度，更是整个法治社会。要改变这种局面，必须进行以设立行政法院为代表的根本性的制度变革。把行政诉讼制度塑造成通畅、权威、有公信力的解决问题渠道，对维护司法权威与社会稳定意义重大。必须以行政诉讼领域为司法改革的突破口，让老百姓在每一个行政诉讼案件中都能感受到公平正义。
　　有了《行政诉讼法》，老百姓可以借此对政府行为说不
　　中国青年报：实施20多年来，《行政诉讼法》在社会上发挥了什么样的作用？
　　马怀德：现行的《行政诉讼法》1989年制定，日正式实施。23年来，这部法律不论是在保护公民、法人以及其他组织合法权益，监督行政机关依法行政，还是在维护社会公平正义方面，都发挥了非常积极的作用。因为《行政诉讼法》是我国第一个允许老百姓起诉行政机关，并且将老百姓和政府机关平等地置于法庭上原告被告两造的制度设计。有了这项制度设计，老百姓可以借此对政府行为说不，对政府行为的合法性提出质疑，从而监督政府工作、维护自身合法权益。同时，这部法律还使得越来越多的老百姓意识到自己是享有《宪法》所赋予的检举、控告、申诉等基本权利的实实在在的公民。在此之前，没有任何一部法律规定，能明确允许老百姓行使这类权利并用制度加以保证。
　　在法制建设领域，《行政诉讼法》为后来的《行政复议法》、《立法法》、《国家赔偿法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》等许多其他法律规章的出台奠定了基础。特别是《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》，可以说就是《行政诉讼法》的直接产物。因为《行政诉讼法》规定，对具体行政行为不服的可以提起诉讼。实际中，哪类具体行政行为最容易引起老百姓的不满与争议？无非就是行政处罚、行政许可、行政强制等行为，因此要依法规范这类行政行为。而老百姓告政府的目的，一方面是要纠正行政机关的违法行为，另一方面也是要对政府行为给自己造成的损失进行救济，于是国家赔偿制度就应运而生。
　　中国青年报：《行政诉讼法》曾与《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》一起被列入修改议程。现实中，后两部法律早已修改，《行政诉讼法》却迟至现在才正式进入修改程序。既然《行政诉讼法》所起到的作用巨大，为何它的修法进程却如此缓慢？
　　马怀德：《行政诉讼法》修改进程慢、修改阻力大，最根本的原因在于这部法律本身非常特别，也十分敏感。在我国的司法实践中，行政诉讼案件虽然在数量上无法与民事、刑事案件相比，但是，由于它涉及的是政府机关，而且很多时候是对政府权力的规范和限制，所以它的敏感度要高于大多数民事、刑事案件。现在一提到《行政诉讼法》的修改，就会引起老百姓以及行政机关两方面极大的关注。老百姓希望加快法律修改进程，让这部法律发挥更大的作用。行政机关却认为，在现行制度环境下公权力被约束的差不多了，已经有了束手束脚的感觉，如果再通过修法来加强约束，会对政府工作产生巨大的负面影响。众所周知，行政机关手握重要权力，处于强势位置。任何掌握权力的主体都不希望自己的权力受到约束，对于意在监督约束行政行为的《行政诉讼法》，行政机关自然会持不配合甚至抵制态度，希望它修改得越慢、越少越好。
　　中国青年报：从现实情况来看，《行政诉讼法》是否已经到了非修改不可的时候？
　　马怀德：《行政诉讼法》实施20多年来从来没有修改过，这在我国现行的240多部法律中是非常罕见的。法律是对现实问题的回应，必须跟上时代的步伐。不难想象，这些上世纪80年代制定的法律条文，无论如何都很难适应当下社会。
　　如今，老百姓对于行政诉讼制度的心态非常微妙。当他寄希望于通过行政诉讼来解决问题，尝试一次没有解决问题，尝试第二、第三次还没有解决，几个回合下来，他就会对这个制度丧失信心，不会再相信并使用这个制度了，而这些不断积累的问题最终会使得老百姓彻底丧失对法治的信心。所以，现在的行政诉讼实践正处于一个非常艰难的时期，不修改《行政诉讼法》，伤害的不只是一个诉讼制度，而是整个法治社会。
　　这次《行政诉讼法》修改显得比较保守，还可以再大胆些
　　中国青年报：对于《行政诉讼法》的修改，法学界有小修、中修、大修三种观点。从您掌握的信息来看，这次对《行政诉讼法》的修改属于哪一种？
　　马怀德：任何法律修改，社会上都会流行大修、中修、小修的判断。但是这种分类不是绝对的。因为有些法律的修改中，涉及的条文虽然不多，但都是核心条款，那也算大修；有些法律的修改，涉及的条文很多，但都是一些边边角角、细枝末节的内容，不是关键部分，也不能称之为大修。
　　从我这次拿到的《行政诉讼法》修正案草案来看，这次修法算不上大修，也不是小修，顶多可以说是中修。因为从数量来看，这次修改涉及了原有70多条法律条文中的30多条，不可谓不多。但是从修改的内容来看，这次修改的力度并不大，修改后的条文与原有法律条文以及司法解释之间的差异不明显，没有出现所谓的根本性的制度变革。
　　中国青年报：您的意思是这次的修法草案比较保守？
　　马怀德：可以这么说。法律修改中最重要的原则就是实事求是，如果一个法律到了要大修的时候，只进行小修或中修，就不是实事求是；如果一个法律只需要小修却做大修，那也不是实事求是。前一种情况是保守，后一种情况是冒进。这次《行政诉讼法》修正案草案显得比较保守，还可以再大胆些。因为对于修改的内容来说，大家也都会表示赞同，但是大家普遍觉得，这样的修改&不过瘾&、&不解渴&，非常有必要修改的条款基本都没有修改，所做的修改基本都是一些小修小补。
　　中国青年报：说这次的修法比较保守，您能举几个具体的例子吗？
　　马怀德：就拿呼声很高的扩大行政诉讼受案范围来说，大家都希望这次修法过程中有两个核心问题能够解决：一个是对规章以下抽象行政行为(&红头文件&)的审查问题；另一个是将行政机关的内部行政行为纳入行政诉讼的范围。但是对于这两个大家普遍关心的问题，这次的修正案草案都没有给予充分的回应。在抽象行政行为的审查上，草案规定只能在起诉具体行政行为时一并请求对规章以外的规范性文件进行审查，不能直接提出审查请求，法院发现规范性文件违法的，只是不作为认定具体行政行为合法的依据并转送有权机关依法处理。这其实是肯定了实践中的做法，并没有实质性的进步。而对于行政机关的内部行为，这次的修正案草案没有涉及，依然将其排除在诉讼范围之外。
　　另外，现行的《行政诉讼法》规定，只有当行政行为侵犯了公民人身、财产权这两种具体权利的时候，当事人才可以起诉。这就把许多政府机关侵犯公民劳动权、休息权、受教育权的行为排除在了行政诉讼的范围之外。对此，学界一直呼吁要扩大受侵害权利的诉讼保护范围。然而，在此次法律修改中，修正案草案只是在公民人身、财产权后面加了一个&等合法权益&。也就是说，对于扩展的范围没有进行明确表态，只是进行了模糊处理，对于扩展行政诉讼的受案范围作用非常有限。
　　现在行政诉讼制度的大门没有向老百姓充分敞开
　　中国青年报：据了解，近几年每年行政诉讼案件一直在10万件左右。在您看来，这个数字正常吗？
　　马怀德：我国平均每年的民事案件在两三百万件左右，刑事案件每年也有几十万件，为什么行政案件就只有区区10万件，而且很多年份都少于10万件。这当然不正常！德国有8000万人口，他们行政法院每年受理的案件都有30万件。假设两个国家政府机关的依法行政水平差不多，按这个比例算下来，我国每年的行政诉讼案件数量也应该在500万件左右。
　　作为一个拥有13亿多人口的大国，我国的行政争议数量肯定不在少数，这从我国每年巨大的信访案件规模就能看得出来。为什么行政争议不计其数，但是行政诉讼的数量一直在极低的水平徘徊？究其根本原因就在于，现在行政诉讼制度的大门没有向老百姓充分敞开。一方面，制度上的缺陷将想要提起行政诉讼的老百姓挡在了诉讼大门之外；另一方面，由于行政诉讼在现实中解决问题的能力比较有限，许多老百姓久而久之就不再信任法院，不会把自己遇到的争议提交到法庭来解决。
　　中国青年报：行政诉讼制度中的什么缺陷，将老百姓挡在了诉讼的大门之外？
　　马怀德：除了行政诉讼法规定的受案范围过于狭窄之外，司法实践中，行政诉讼立案难也是一个长期存在的问题。现实中，很多老百姓想打官司，法院找各种理由不予受理，有时法院干脆就置之不理，既不做出受理的决定，也不做出不受理的裁定，这种情况下老百姓往往投诉无门，一点办法也没有。为了明确行政诉讼的受案范围，最高法院出台了一些司法解释。但是实际中，这些本是为了指导法院受理案件的司法解释，却成了法院不受理老百姓起诉的&借口&。比如司法解释规定，对于行政指导行为法院不受理。有些时候，当老百姓对政府作出的&会议纪要&等行为提起诉讼时，一些法院就硬说它是行政指导，拒不受理老百姓的起诉。
　　中国青年报：除了受案范围狭窄、立案难等，当前行政诉讼制度还存在哪些问题？
　　马怀德：行政诉讼制度的目的不清晰。现行《行政诉讼法》第一条中就写明了当前行政诉讼制度的三大目的&&&保证人民法院正确、及时审理行政案件&、&保护公民、法人和其他组织的合法权益&与&维护和监督行政机关依法行使行政职权&。实际上，在这3个目的之外，还缺少一个最重要的目的，就是解决争议。因为辛辛苦苦走完了行政诉讼程序，最后老百姓与政府机关之间的行政争议没有解决，保证了权利、监督了政府行为又有什么意义呢？这次的修正案草案中，在行政诉讼目的的条款中，只是在原有的&维护和监督行政机关依法行使行政职权&中删去了&维护&二字。对于这样的改动我当然赞成，可是还不够，应该明确写上&解决公法争议&。
　　当前行政诉讼的审理制度也存在很多问题。就拿现在的法律规定行政诉讼不能进行调解这一条来说，可以理解，这一条款背后担心行政机关放弃权力损害公共利益的初衷是好的。但现实情况是，当下有40%～50%的行政诉讼案件最后都是以协商方式解决的。这种背景下，还规定行政诉讼不能进行调解就没有任何意义，但是这次的修法仍然坚持不得调解原则，只是补充了行政赔偿和补偿案件除外的条款，显然没有回答实践中的问题。
作者：&&编辑：孟涛&&
作者：张明扬，腾讯大家专栏作者，《上...
赵薇和陈可辛赴居酒屋用餐，一行人在隐...
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