新民事诉讼法解释：第六十五条【人民法院调查取证】
新民事诉讼法解释：第六十五条【人民法院调查取证】
　　第六十五条　人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
　　人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
　　【解释】本条是关于人民法院调查取证的规定。
　　人民法院要正确处理民事纠纷，必须运用证据查明案件的事实，审判人员只有掌握了充分的证据，才能在事实清楚的基础上适用法律，对民事案件作出正确的处理。
　　在民事诉讼中，许多情况下，人民法院需要向有关单位和个人调取证据。调取证据可以说是人民法院行使审判权所进行的重要职权活动。对于单位和个人来说，提供证据则是其应尽的义务。因此，人民法院调取证据时，任何单位和个人都有义务协助。有关单位和个人保存或持有证据的，应当将证据提交人民法院，不得以任何借口拒绝提交。如果有关单位拒绝或者妨害调查取证的，那么，人民法院可以根据民事诉讼法第一百零三条的规定，采取妨害民事诉讼的强制措施。
　　人民法院对机关、团体，企业事业单位和个人提交的证明文书，如何审查其效力呢？对证明文书的审查主要从两方面进行。首先应当对证明文书的形式证明力进行审查，即对书证的真伪作出确认。如果证明文书本身是伪造的，那么就根本谈不到证明力的问题。此外，应当从实质上看证明文书是否能证明待证的事实。只有形式和实质上符合要求的证明文书，人民法院才能确认其证明力。为什么对机关、团体、企事业单位提交的证明文件，也要进行审查呢？这是因为有的国家机关、社会团体、企事业单位提出的证明文件一般来说具有一定的证明力。但是，有时因工作失误，对情况了解不全面或者为了某些利益，国家机关、社会团体、企事业单位出具的证明文书也会出现与事实不符的内容。因此，对于人民法院来说，不论证明文书是谁出具的，都不能理所当然地把它们作为认定事实的依据。人民法院应当通过对证明文书的审查，辨别其真伪比如，人民法院可以将证明文件送交原制作单位核对，或者对有关证人进行询问，核对笔迹、进行鉴定等。如果机关、团体、企事业单位和个人提交的证明文件形式符合要求，内容确实能证明案件事实，那么，人民法院即可以将它们作为认定事实的依据。
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回归民事诉讼法（上）——法院依职权调查取证的再改革
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【出处】《法学家》2011年第3期 【摘要】民事诉讼法授权法院依职权收集审理案件所需要的证据，为法院依职权调查取证留下了较大的空间。在民事司法改革过程中，这一权力被极度缩小，使得我国法院依职权收集证据的权力明显小于德国、法国等大陆法系国家。通过发现真实达致实体公正是包括我国在内的各国民事诉讼制度的根本目的，过分限缩法院依职权调查取证的权力妨碍了实体公正的实现，已经产生了多方面的负面效应。因此需要对以往的改革进行检讨，并通过适当扩大法院依职权调查收集证据的权力，在民事诉讼中建立科学的案件事实发现机制 【关键词】民事诉讼法；实体公正；依职权收集证据 【写作年份】2011年 【正文】 　　发端于上个世纪90年代中后期的民事司法改革使得我国的民事审判方式经历了脱胎换骨般的改变，这在证据的收集问题上显现得尤为突出。[1]在审判方式改革前，民事诉讼法虽然也要求当事人对自己的主张提供证据，但同时非常重视法院依职权收集证据。1991年我国对民事诉讼法作了全面修订，修订后的民事诉讼法突出了当事人收集和提供证据的责任，但仍然为法院依职权收集证据留下了较大的空间，规定人民法院应当调查收集其认为审理案件所需要的证据。在此后的民事司法改革中，最高人民法院通过颁发《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《证据规定》）进一步收缩了法院依职权调查取证的权限，这一权力被限定在相当狭小的范围内。 　　过于限制法院的职权调查，削弱了法院查明案件事实的能力，致使法院建立在事实真伪不明基础上的判决明显增多。这种状况既背离了各国民事诉讼制度力求发现真实、在发现真实的基础上适用民事实体法进行判决这一基本目标和基本要求，[2]又脱离了一贯重视和追求实体公正的中国法律传统。因此，需要反思过分限缩法院调查取证权的做法，使法院的这一权力回归到民事诉讼法规定的范围。 　　一、法院依职权调查取证的界定 　　法院依职权调查取证，是指法院运用其审判权，主动向诉讼当事人、有关单位或者个人收集证据。我国《民事诉讼法》明确规定：&人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝&（第65条第1款）。 　　收集证据，是法院行使审判权的一种重要的、不可或缺的方式。民事纠纷发端于当事人之间的争议，虽然全面地看，这种争议既包括关于事实的争议，也包括关于法律问题的争议，但民事诉讼的实践告诉我们，多数甚至大多数民事案件源于事实问题的争议，而在实行证据裁判主义的现代民事诉讼中，法院要在裁判中确定有争议的案件事实，就必须收集证据。 　　法院收集证据，以是否根据当事人的申请为标准，可分为依申请而收集和依职权而收集。在依申请收集中，收集的主体虽然是法院，但收集程序的启动是建立在当事人提出申请的前提上的，是为了解决当事人、诉讼代理人收集证据所遇到的困难，这样收集证据的行为，虽然也是运用法院职权进行的，但并非法院依职权主动收集证据。依职权收集，是专指法院在未收到当事人的申请的情况下，主动地去收集证据。 　　法院依职权收集证据，既包括向诉讼外的公民、法人和其他组织调查收集，又包括向案件的当事人收集。在多数情况下，法院的职权调查表现为向案外人收集证据，如要求保管与争议事实相关的文件和材料的机关或单位提供该书证，走访知道案件事实情况但又由于这样或那样的原因未出庭的证人。但是，也不排除法院依职权向诉讼当事人收集证据，如要求当事人提供其占有的书证或是对当事人进行询问。此外，依职权决定鉴定、勘验，也是法院依职权收集证据的方式。 　　如果我们对法院依申请和依职权收集证据的行为进行比较，就可以发现两者之间存在着以下的区别： 　　第一，性质不同。依申请收集在性质上属于法院保障当事人实现其诉讼权利的行为。在依申请收集中，法院实际上是在为收集证据时遇到自身无法克服的障碍的当事人提供帮助。收集证据是民事诉讼当事人依法享有的一项重要的诉讼权利，法院在民事诉讼中负有保障当事人诉讼权利实现的职责，依照申请启动调查收集证据的程序，是法院运用其审判权来帮助当事人实现其诉讼权利的方式。而法院依职权收集证据，则是为了履行其查明案件事实的审判职责，并不是在帮助某一方当事人收集证据，尽管就收集到的证据来说，客观上可能会有利于一方而不利于另一方，但就法院收集证据的目的来说，并不是刻意要为一方当事人提供帮助。并且，在很多时候，法院在收集证据之初，该证据究竟会对哪一方当事人有利，也是难以确定的。在有些情况下，法院依职权收集的证据可能对双方当事人都不利，例如，在怀疑原、被告试图通过虚假诉讼来骗取法院的判决书或调解书时，法院所进行的收集证据的活动。 　　第二，程序的启动不同。依申请收集证据，以当事人或诉讼代理人提出申请为必要条件，属于依申请收集范围的证据，在申请提出前，法院不必主动收集。申请提出后，法院还要依法对申请书进行审查，符合条件的才会去收集，如果申请收集的证据属于当事人自己应当收集的范围，为了防止当事人把收集证据的责任转移到法院，法院会拒绝当事人的申请。而依职权收集证据，则与当事人是否申请无关，而由法院根据审理案件的需要主动为之，法院可以根据案件的具体情形做出是否进行职权收集的判断。 　　第三，证据的类别不同。对依申请收集的证据，法律规定的条件是当事人、诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据；对依职权收集的证据，法律设定的条件是法院审理案件时认为需要收集的证据。考虑到在民事诉讼中，收集证据主要是当事人的责任，同时也是为了尽可能界定清楚当事人收集证据责任的范围与法院依职权收集证据的范围，防止当事人把本应当由自己收集的证据推给法院，最高法院在司法解释中对依申请和依职权收集证据的范围都做了细化，前者为属于国家有关部门保存并须由人民法院依职权调取的档案材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，其他因客观原因不能自行收集的材料；后者为涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 　　第四，取得后是否交给当事人的不同。依申请调取的证据是当事人为证明自己主张的事实所需要的证据，所以法院收集到后应当把它交给申请调查取证的一方当事人，由该当事人在质证时出示。而法院依职权调查收集的证据，则不存在交给某一方当事人的问题，即使该证据有利于一方当事人。法院依职权调取的证据要由法官在开庭时向当事人出示，听取当事人的意见，在必要时，法院的有关人员还要就收集证据的情况做出说明。[3] 　　第五，是否给予程序保障的不同。由于申请调查取证权属于诉权的组成部分，是民事诉讼法责成法院重点给予保障的当事人的诉讼权利之一，所以法律对此项权利的实现提供了相当充分的程序保障。依照《证据规定》的相关规定，不仅在第一审申请未获得准许时赋予当事人提出复议的权利，而且在复议后仍未准许的情况下，当事人在提出上诉时，还可以继续向二审法院申请调查取证，如果二审法院认为应当准许，就会自己来帮助当事人收集证据，二审法院收集到的证据，可以视为二审中的新的证据。尤其是，2007年修订《民事诉讼法》时，还把&对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的&，作为当事人申请再审的事由和检察机关抗诉的事由。而法院依职权收集证据，从民事诉讼法本身的规定看，是授权法院在认为审理案件需要的时候来调查收集证据，完全是法官的裁量行为。虽然《证据规定》第15条规定了应当依职权调查取证的具体情形，但由于这些需要调取证据的情形，要么属于程序性事项，要么同当事人本人的利益并无直接关系，所以在法院依职权调查取证问题上，法律既未要求法院事先告知当事人，也未给当事人提出异议的权利。[4] 　　二、法院依职权调查取证范围的限缩 　　1982年，我国颁布了第一部民事诉讼法，该法第56条一方面规定&当事人对自己的主张，有责任提供证据&，另一方面规定&人民法院应当按照法定程序全面地、客观地收集证据&。制定第一部民事诉讼法时，职权主义的诉讼理念还占主导地位，所以当时非常注重并强调法院的调查取证活动。强调法院收集和调查证据，应当认真查清纠纷发生的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制。 　　上世纪80年代中后期，我国法院开始了民事审判方式改革，改革是在弱化法院职权、强化当事人在诉讼中的地位和职责的指导思想下进行的，改革的切入点是强调当事人在诉讼中的举证责任。[5]1991年，我国对《民事诉讼法（试行）》进行全面修订，修订后的民事诉讼法确认了民事审判方式的改革的成果，弱化了法院的职权调查。修订后的民事诉讼法对法院调查取证做了这样的规定：&当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集&（第64条）。 　　新的民事诉讼法实施后，尽管法律确定的法院依职权调查收集证据的范围并未发生变动，但随着我国民事审判方式改革向前推进，最高人民法院相继颁布了一系列与此问题相关的司法解释，法院依职权收集证据的范围实际上已经发生了重大变化。 　　1992年，最高人民法院针对新民事诉讼法实施中遇到的问题，发布了《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下称《民诉法意见》）。如何把握法院依职权收集证据的范围也是民诉法实施过程中遇到的疑难问题，所以《民诉法意见》将其规定为三种情形：（1）人民法院认为需要鉴定、勘验的；（2）当事人提供的证据互相有矛盾、无法认定的；（3）人民法院认为应当由自己收集的其他证据（第73条）。[6] 　　1998年6月，最高人民法院发布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下称《审改规定》），其中第3条第1款明确了下列证据由人民法院调查收集：（1）应当由人民法院勘验或者委托鉴定的；（2）当事人双方提出的影响查明案件主要事实的证据材料相互矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；（3）人民法院认为需要自行调查收集的其他证据。《审改规定》是在我国法院继续推进民事审判方式改革的背景下发布的，由于证据制度的改革是民事审判方式改革的核心内容，所以在《审改规定》中，关于证据的规定占了大部分篇幅。就法院依职权收集证据的范围而言，《审改规定》与《民诉法解释》并无实质性区别，虽然《审改规定》对有些情形的表述更为具体。为了厘清当事人举证、法院收集证据与依举证责任下判决的关系，该条第2款还特别强调&上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。& 　　2001年12月，最高人民法院颁布的《证据规定》重新界定了法院依职权调查取证的范围，将其限定为两种情形：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项（第15条），并明确规定除上述情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行（第16条）。与《民诉法意见》、《审改规定》确定的范围相比，《证据规定》第15条虽然新增了两种情形，但同时又把《民诉法意见》第73条规定的第1、2两种排除在法院依职权调查取证的范围之外，并且不再有&人民法院认为需要自行调查收集的其他证据&这一兜底性质的规定。由于《证据规定》确定的两种情形要么同当事人本人的利益并无关系，要么仅限于程序性的事项（这意味着，只要是同当事人本人利益相关的事实，法院都不能依职权调查收集证据）。所以，同原来的规定相比较，法院依职权收集证据的范围大为缩小。[7] 　　最高法院之所以做出上述限缩性规定，是基于以下五个方面的原因： 　　1.诉讼理念的变化。第一部民事诉讼法强调法院依职权收集证据主要是基于职权主义的诉讼理念。当时对民事诉讼的普遍认识是，民事诉讼应当强调查明客观真实，&为了查明案件的真实情况，人民法院不能仅限于当事人和其他诉讼参与人提出的事实和证据，也不受他们所提供的事实和证据的限制。它根据案件的需要，按照法定程序，可以责令当事人提供或者补充证据，也可以依职权收集、调查证据。&[8] 　　后来，随着对民事诉讼性质和功能认识的深化，理论界对民事诉讼中主要应当由谁来收集证据的认识发生了变化。民法是私法性质的法律，民事诉讼是为了保护私权，解决私权方面的纠纷而设立的制度，因而诉讼的实施要按照当事人的意愿来进行，提出什么样的请求和抗辩要由当事人来决定，主张哪些事实和提供什么样的证据也是利用这一制度的当事人的事，当事人在诉讼中负有提出有利于自己的事实的主张责任和提供有利于自己的证据的举证责任，对此法院不应越俎代庖；法院在诉讼中为了查明案件的真实情况虽然必要时也需要收集证据，但无论如何不应承担收集证据的主要责任。 　　2.厘清当事人与法院责任的需要。当民事纠纷通过诉讼方式来解决时，诉讼活动主要表现为，双方当事人和法院按照法定的诉讼程序的要求，依次实施一系列诉讼行为。最终纠纷无论是通过判决解决还是通过调解解决，其结果都是形成于当事人和法院的诉讼行为，因此诉讼活动应当被看成是法院与诉讼当事人共同作业的场所。虽然是共同作业，也需要明确这一过程中各自担当的角色和承担的职责。当事人是纠纷的亲历者，最了解案件事实的真相，同时，当事人又同诉讼结果有直接利害关系，有着向法院主张对自己有利事实和提供有利于自己证据的强烈愿望，因此要求当事人主张对其有利的事实和收集、提供对自己有利的证据无论如何是一种合理的制度安排，法院作为裁判者，其主要职责是对当事人事实和法律方面的争议做出判断，是审查核实当事人提供的证据。 　　第一部民事诉讼法确立的是当事人举证和法院调查收集证据相结合的制度，意在发挥当事人收集证据的积极性和法院收集证据的主动性。但由于这一制度对当事人举证缺乏刚性的要求，反倒使得不少当事人认为收集证据是法院的职责，自己只要提出事实就可以了，通过收集证据来查明争议事实是法院的工作。另一方面，不少法官也习惯于自己调查收集证据，认为自己收集的证据更真实、更全面，这也使得当事人认为自己是否举证无关紧要，甚至对法官收集证据产生依赖心理。于是便出现了在收集证据问题上责任混淆和责任颠倒的情形。&从《民事诉讼法（试行）》颁布以来的执行情况看，主要也是由法院调查收集证据，当事人和他们诉讼代理人（包括律师）只是对法院调查收集的证据进行审查，这就是我们所讲的&法院调查，律师阅卷&，然后提出什么证据有问题，认定什么事实证据不足等，完全把证明案件事实的责任搞颠倒了。&[9]所以，最高法院认为：&强化当事人的举证责任，弱化和规范人民法院调查收集证据的职能，是现阶段我国民事审判方式改革的要求。&[10] 　　3.司法资源有限性的考虑。调查收集证据既需要花时间，又需要支付交通费、住宿费等费用，即使差旅费由当事人负担，时间成本还是要由法院负担。改革开放初期，民事纠纷不仅种类少，而且数量也不算多。[11]后来随着社会的发展和改革的深入，经济的市场化和社会的法治化使得民事纠纷急速增加，进入司法程序的民事纠纷不仅种类越来越多，数量也呈现快速增长的态势。[12]为了应对案件数量的急剧增长，国家虽然增加了法院的编制，但法官数量的增加却远远赶不上案件增长的速度，于是案多人少的矛盾凸现出来。 　　如果说在案件数量少的时期法院还能够承担调查收集证据的任务的话，在案多人少的新形势下，主要由法院调查收集证据的做法就难以为继了。为了合理地、有效地运用司法资源，把原本就应当由当事人负担的收集证据的责任交还给当事人便成为立法机关和最高司法机关很自然的选择。这一选择也受到法官们的欢迎，因为按照新的规定，法官只要根据当事人提供的证据进行裁判，在当事人举证不足的情况下，可以直接把败诉的责任归于当事人，根据证明责任做出判决，而不需要再象过去那样走出法院去调查收集证据，与原有规定相比，新的规定毕竟是一种省事省力的办案方法。 　　4.防范司法不公的考量。主要由法院调查收集证据虽然会增加法院在人力、物力上的投入，但只要法官完全站在公正的立场上，对双方当事人一视同仁，并不需要担心引起裁判不公。但如果法官不能平等地对待双方当事人，在调查收集证据上有了偏向性和选择性，主要由法官来调查收集证据就可能对裁判的公正性造成致命的损害。[13] 　　当证据在外地时，法官去外地调查往往要求当事人提供交通工具，当事人陪同以解决法官的吃饭和住宿问题，于是又出现了一方当事人与法官同吃同住的现象，这难免会使对方当事人对法官的公正性提出质疑。 　　5.收集证据的难度明显增加。客观地说，原先法律要求法院依职权调查收集证据，同在当时社会条件下通过法院的调查比较容易取得证据有密切关系。改革开放前，基层组织很健全，有很强的控制力，基层组织对其成员的生活状况（包括矛盾纠纷）比较了解，人们遇到了问题，哪怕是私生活方面的问题，也愿意向组织反映，寻求组织的帮助。另一方面，无论是在城市还是在农村，邻里之间的关系都相当紧密，这也使得人们容易了解邻居之间的纠纷。那时的人有很鲜明的单位属性，而同一单位的人会有相当多的联系，他们白天在同一单位上班，晚上回家，又住在单位提供的同一个宿舍区。现代化、城镇化改变了原有的生活环境和生活状态，人们的流动性越来越大，并且单位人渐渐变成了社会人。住房的商品化一方面大大改善了人们的居住条件，另一方面也使得居住在同一小区中的人陌生人化了。住在同一小区同一栋楼的人往往来自不同的单位，邻里之间的往来越来越少，联系越来越稀薄，他们并不熟悉、甚至并不了解他们的邻居。居委会这样的基层组织对其管理下的居民的了解程度也远不如从前。社会环境的变迁使法官的调查取证变得困难起来，&这样的变化说明，在市场化了的新现实大环境下，已经不大可能再像过去那样由法庭深入农村或街道或单位，与当地干部或亲邻交谈，了解实质真相。&[14] 　　三、对收缩依职权收集证据的评价与检讨 　　应当说，《证据规定》确定的这两类应当由法院依职权调查收集的证据是有其合理性和必要性的。在民事诉讼中，法院解决的是作为平等主体的当事人之间的纠纷，为了保证程序的公正，法院一般不介入收集证据的活动，是必要的；但是，如果当事人争讼的事项超出了私人利益的范围，事关国家利益、社会公共利益，尤其是当事人的行为可能有损于这些利益的，法院再不主动介入，就会与民事诉讼制度的目的相违背，因为无论如何，法院都不能容忍当事人借助诉讼来实现损害国家利益和社会公共利益的目的。所谓涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益的事实，一般是指双方当事人恶意串通，为损害国家利益、社会公共利益实施的民事行为，如在国有企业改制中企业的负责人与他人恶意串通低价转让国有资产等。 　　涉及他人合法权益的事实，是指该事实与诉讼外的某个第三人相关，如果不查明该事实，有可能使第三人的合法权益受到损害。对把涉及他人合法权益的事实规定为法院应当依职权调查的事实，有学者提出了质疑，认为&至&涉及他人合法权益的事实&，并不必然涉及公益，应由当事人负主张责任和证明责任，不应由法院依职权探知真相。&[15]然而问题在于，第三人在得知其利益受到损害后，尽管也可以通过申请再审的方式来寻求救济，但是，通过再审来撤销损害第三人利益的判决可能为时已晚，财产可能已经被诉讼当事人挥霍一空或者转移他人，加之再审也会增加案外人的诉累，增加法院的工作负担，甚至损害法院裁判的公信力，所以假如能够在诉讼之时就能够发现当事人意欲损害案外人利益的事实，不让他们的图谋实现，无疑是最佳的处理办法。这正是《证据规定》把有关他人合法权益的事实也规定为法院职权调查范围的原因。 　　程序性事项关系到诉讼程序本身是否合法，从这个意义上说也超出了诉讼当事人私人利益的范围，民事诉讼关涉法院这一公共资源的使用，所以只有符合法律的规定，程序才能开启或中止、终结。此外，为了使法院做出的裁判具有正当性和可接受性，诉讼程序也必须依法进行。所以，即便是对民事诉讼实行辩论主义的大陆法系国家，也要求法院应当主动关注程序法事实，必要时采用职权调查的方式来查明这样的事实。《证据规定》把程序性事实作为法院应当依职权调查的事实，正是基于上述考虑。[16] 　　但问题在于，按照《证据规定》的要求，除了上述两种情形之外，法院就不能再依职权收集证据了，这就限制了法院收集证据的权力。将法院依职权调查取证限定在狭小的范围内带来了一系列也许是最高法院始料不及的后果。 　　1.法院按照举证责任判决的案件增多。在诉讼实务中，有时会出现这样的情形：一是负担举证责任的当事人提供了一些证据，但所提供的证据还达不到充分的标准，这些证据还不足以使法官做出对其有利的认定；二是对同一争议事实，双方当事人提供了相反的间接证据甚至是直接证据，依据这些证据法官无法确定事实的真伪。由于《证据规定》限制了法院依职权收集证据的范围，所以法官只能按照举证责任作判决，判决对争议事实负担举证责任的一方当事人败诉。举证责任判决建立在事实真伪不明的基础之上，这样的判决常常会招致败诉一方的不满，该方当事人会认为，我已经努力举证了，但法院却未尽到调查收集证据的责任，如果法院去收集证据，案件事实原本可以查明。 　　用举证责任作判决是法官不得已而为之，是在穷尽一切发现真实的方法后才采取的措施，如果高频率地使用、过度地使用，就难免会背离通过诉讼发现真实的目的。对过分依赖举证责任的现象，有学者批评说：&证明责任分配实际上已部分地成为法官卸责的一个借口，只要当事人不能举证，法官便依证明责任的分配判其败诉，而不愿意花时间精力去发现真实，甚至不顾及案件的具体情况。&[17] 　　2.虚假陈述、虚假证言难以发现。由于诚信的缺失，当事人在民事诉讼中作虚假陈述，故意确认一件从未发生的事件或者故意否认实际上发生、存在的事，证人故意向法庭提供与事实真相相背离的证言，可以说是民事诉讼中较为普遍的现象。如果强调法院调查收集证据，这些虚假的陈述、虚假的证言往往能够被发现。而在法院依职权收集证据的权力被限制后，法院发现虚假陈述、虚假证言的能力被大大削弱了，作虚假陈述、提供伪证的风险相当小。由此造成的&实践结果是：我作虚假陈述，如果经过一番辩论和证据角逐，法官采纳我的陈述，我便可以通过诉讼赚一把；如果法官未采纳我的虚假陈述，我也没有损失。&[18] 　　3.使法官面临左右为难的尴尬境地。在一些案件中，仅仅靠当事人提供证据无法查明案件事实，而通过法院的调查则有可能查清事实，此际，法官面临左右为难的境地。一方面，如果仅仅根据当事人提供的证据进行裁判会造成在事实不清的情况下对案件做出处理，败诉的一方上诉后二审法官可能以事实不清为由将案件发回重审，或者依职权调查发现了新的证据做出改判；另一方面，如主动调查则会与《证据规定》相矛盾，会被因职权调查而遭受不利的一方当事人指责为违反《证据规定》，偏袒一方当事人。2010年初，在《证据规定》实施近8周年之际，江苏高院民一庭曾在全省范围内做过一次调查，结果在被调查的60家基层法院中，有27家认为法官应当保持中立，不应当为一方取证；另外33家则认为，审理传统民事案件时，应当要求法官积极调查，查明案情。[19] 　　4.法院的裁判受到质疑，上诉、申诉、涉法上访增多。由于《证据规定》限定的法院依职权收集证据的范围太窄，有时候法官明明知道还存在着影响案件处理的重要证据，但由于当事人并未向法院申请收集该证据，该证据也不属于法院依职权收集的范围，此时法官虽然可以根据现有证据按照举证责任的分配做出判决，但&这些案件的裁判结果，当事人一方和社会都不能接受，导致了法律公平正义的价值不能实现。&[20] 　　事实真伪不明裁判的增多引起了败诉一方当事人的不满，尤其是当他们认为事实查不清是由于法官未能尽到调查收集证据的职责的时候。败诉的当事人常常会提起上诉，在二审中，如果法官调查收集了证据，上诉人主张的事实就会因新证据的发现而得到证明，裁判结果也会因此而改变。例如，在某市的二中院，2006年审理了462件民商事上诉案件，因事实不清做出改判的为171件，发回重申的84件，占全部上诉案件的44.12%；因适用法律错误改判的73件，发回重审的1件，只占12.80%。[21] 　　过分缩小和限制法院依职权收集证据造成的种种负面效应引发了人们对这一问题的重新审视和反思，如果说，以往理论和实务界的主流观点是主张限制法院的调查取证权的话，那么现在的情形已经发生了变化。有学者撰文严厉批评当下民事诉讼中存在的审判权的缺位和失范现象，&审判权缺位有多方面的表现。最突出的表现是放弃发现案件事实的目标，作为民事审判改革核心成果的《关于民事诉讼证据的若干规定》完全否定法官职权调查，实行严格的证据失权制度，以及法定证据制度，如法官只需根据其第77条关于证明力大于规定进行形式比较，就可以作判决。&[22]法官们是在能动司法的理念下反思这一问题的，他们提出：&要加强法官在调查取证和认证事实方面的作用。近些年来，随着审判方式改革，法院依职权调查取证的权能有所弱化。但是，从审判实践看，我国普遍存在取证难和当事人法律意识淡薄、举证能力欠缺的现实，不利于保护当事人的实体权益。为此，必须注重发挥法官在调查取证和事实认定方面的主动作用，最大限度地实现公平正义。&[23]另一位大法官也认为，建立和健全事实发现机制、最大限度地发现客观真实是能动司法制度建设的基本要求之一。为了发现客观真实，法官在审理中要适度地调查走访。&调查走访，就是要深入基层，深入实际，通过现场勘验，下乡走访等形式，努力使法律真实最大限度地接近客观真实；就是主动依职权调查取证，平衡当事人的诉讼能力，在维护程序公平的基础上，最大限度地追求实体公正。&[24] 【作者简介】 李浩，南京师范大学法学院教授。 【注释】 [1]我国原有的民事审判方式极为倚重法院的职权，被理论界称为&超职权主义&的审判方式，这一审判方式的显著特点是法院包揽了大部分调查收集证据的工作，因此，民事司法改革是以加强当事人的举证责任为切入点和突破口展开的。 [2]高特沃德教授曾指出：&我们不应该忘记所有证据制度的一个最起点的问题，就是所有的法律体系，无论是大陆法系、英美法系、社会主义法系，都是在于发现事实，针对真相来判决案件，去解决争端，这在各个法律体系中都是一样的。&江伟主编：《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第124页。 [3]法院依职权收集证据并不违法，要么不予理会当事人的指责。参见《证据规定》第51条。 [4]在审判实务中，如果法院依职权调查收集证据，而该证据对一方当事人不利，该方当事人就会在上诉中指责一审法院超范围调查取证，违反了《证据规定》第15条。由于依职权收集的证据有助于法院查明案件事实，所以二审法院要么告诉当事人一审法院依职权收集证据并不违法，要么不予理会当事人的指责。 [5]举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任，这里所说的强化当事人的举证责任，是指行为意义上的举证责任。 [6]在《民诉法意见》第73条规定的四种情形中，除了第一种为依申请调查取证外，其余的均为法院依职权调查取证。 [7]按照《证据规定》制定者的本意，凡是只关涉当事人私人利益的证据，如果确有必要法院帮助收集，可以通过当事人向法院提出申请的途径解决，但问题在于，是否需要鉴定或勘验，是否需要通过询问当事人来查明争议事实，当事人往往并不清楚。即使法院通过行使阐明权，告知一方当事人可以向法院申请调查取证，也仍然会与程序公正的要求相抵牾，另一方当事人会认为法院是在帮助对方打官司，引起另一方当事人的强烈不满。法官由于担心遭到当事人投诉，一般也不会做这样的阐明。 [8]柴发邦、江伟等：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，第229页。 [9]唐德华：《民事诉讼法修改情况介绍》，载最高人民法院民事诉讼法培训班编：《民事诉讼法讲座》，法律出版社1991年版，第113页。 [10]《最高人民法院民事审判一庭关于〈关于民事诉讼证据若干规定〉的起草说明》，载黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第416&428页。 [11]1979年，最高人民法院民事一审案件的统计表上共列了10类纠纷，全国法院受理的一审民事案件也只有389943件。 [12]1998年，仅民事案件就有64种（当时的民事案件分为两大类，除了传统的民事案件外，还包括经济纠纷案件）。1989年全国法院受理的第一审民事案件为2506150件，是10年前的约6.4倍；1999年，全国法院受理的一审民事案件为5054837件，约为10年前的2倍。 [13]笔者曾因为担心法官为帮助一方当事人赢得诉讼而采用选择性依职权调查取证而主张限制法官的职权调查，但现在想来，既然把审判权交给法官，那只能按照法官能够公正审理案件来设计我们的诉讼制度。对一些法官中存在的上述问题，则应当采取相应的教育措施来解决。 [14]黄宗智、巫若枝：《取证程序的改革：离婚法的合理与不合理实践》，载《政法论坛》2008年第1期。 [15]邵明：《析法院职权探知主义&&以民事诉讼为研究范围》，载《政法论坛》2009年第6期。 [16]不过，并非所有的程序性事实都属于法院依职权调查的范围，哪些应当由法院依职权调查，哪些不必由法院关注，要根据具体情况来确定，例如对原、被告之间是否存在仲裁协议，法院就没有必要主动调查。根据《仲裁法》第26条的规定，即使双方当事人达成有效的仲裁协议，法院在受理一方当事人提起的诉讼后，另一方在首次开庭前未对法院受理案件提出异议的，视为放弃仲裁协议，法院应当继续审理。 [17]徐昕：《法官为什么不相信证人》，载《中外法学》2006年第3期。 [18]徐子良：《证据规则与社会诚信&&以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第891页。 [19]参见江苏省高级人民法院民一庭：《关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告》。 [20]安徽省高级人民法院民一庭：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉实施情况的调研报告》，载《人民司法》（应用版） 2007年第15期。 [21]参见徐子良：《证据规则与社会诚信&&以法院在民事诉讼中调查取证权的定位为视角》，载万鄂湘主编：《司法解决纠纷的对策与机制》，人民法院出版社2007年版，第891-892页。 [22]肖建华：《审判的缺位和失范之检讨&&中国民事诉讼发展路向的思考》，载《政法论坛》2005年第5期。 [23]江必新：《能动司法：依据、空间和限度》，载《光明日报》，日。 [24]公丕祥：《当代中国能动司法的意义分析》，载《江苏社会科学》2010年第5期。
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