公民环境权的宪法保障
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3秒自动关闭窗口宪法视角下的生育权之保护--《郑州大学》2011年硕士论文
宪法视角下的生育权之保护
【摘要】：本文对生育权的宪法保护进行了较为系统的研究,从生育权的基本理论问题、法律确认、宪法规范现状与不足以及完善这四个层次探讨生育权的宪法保护问题。
本文正文的论证结构主要分为四个部分：
第一部分是生育权的基本理论问题。本文理解的生育权的概念为：公民依照法律规定享有自主决定是否生育和生育的时间、数量、间隔以及选择生育方式等权利；本部分概括了生育权的三个特征：生育权的主体具有普遍性、生育权的行使具有社会性、生育权的内涵具有发展性；论述了生育权的性质既是一种宪法权利又是一种民事权利；最后确定了生育权在宪法权利体系中的归属：人格权。
第二部分是生育权的法律确认。首先简单对生育权的历史发展进行了回顾,介绍生育在不同历史阶段的内容,以此为基础论述生育权的提出过程；其次对国际法律文件和国内法有关生育权的法律确认进行梳理,表明生育作为一项权利有一定的法律依据；最后从政府对公民生育行为的控制、生育行为的社会属性以及公民个人生育意愿与公共利益的博弈三个层面上的需要论证对生育权宪法确认的必要性。
第三部分是我国生育权宪法保护的现状。本部分回到我国宪法现实中,论述生育权在我国宪法和部门法中的体现,关注我国现有的宪政资源为生育权获得宪法保护提供了哪些可能性,并分析我国生育权宪法保护存在的问题。
第四部分是完善生育权宪法保护的建议。在静态的法治层面,本部分提出了三条生育权的保护获得宪法完善的方式,并在动态的法治层面提出要加强对普通法律的合宪性审查的建议。
【关键词】：
【学位授予单位】：郑州大学【学位级别】：硕士【学位授予年份】：2011【分类号】：D921;D923.9【目录】：
摘要4-5Abstract5-91 引言9-11 1.1 选题背景9 1.2 研究意义9 1.3 文献综述9-10 1.4 研究方法10-112 生育权的基本理论问题11-18 2.1 生育权概念11-13 2.2 生育权的特征13-14
2.2.1 生育权的主体具有普遍性13
2.2.2 生育权的行使具有社会性13
2.2.3 生育权的内涵具有发展性13-14 2.3 生育权的性质14-15 2.4 生育权的宪法归属15-183 生育权的法律确认18-26 3.1 生育权的提出与确认18-20
3.1.1 自然生育阶段18
3.1.2 生育义务阶段18-19
3.1.3 生育权利阶段19-20 3.2 生育权的法律确认20-21
3.2.1 国际社会对生育权的法律确认20
3.2.2 我国对生育权的法律确认20-21 3.3 生育权宪法确认的必要性21-26
3.3.1 政府对公民生育行为的控制赋予生育权对抗公权利的性质21-22
3.3.2 生育行为的社会属性需要宪法对生育权加以确认22-24
3.3.3 公民生育意愿与公共利益的博弈需要宪法对生育权加以确认24-264 我国生育权宪法保护的现状26-35 4.1 生育权在宪法中的体现26-28
4.1.1 宪法未明确提出生育权26-27
4.1.2 宪法规定计划生育制度是我国的一项基本国策27-28 4.2 生育权在部门法中的体现28-31
4.2.1 部门法涉及生育权问题28-29
4.2.2 部门法中规定多种政府行为对生育权进行控制29-31 4.3 我国生育权宪法保护的不足31-35
4.3.1 生育权在宪法领域的缺失31-32
4.3.2 生育权规范级别低32
4.3.3 计划生育制度中公权力对公民生育权的控制过多32-355 进一步完善生育权宪法保护的若干建议35-47 5.1 直接修改宪法将生育权载入宪法条文41 5.2 借鉴"权利伴影"理论为生育权创造"生育区域"41-44 5.3 将生育权纳入概括性的权利条文44-45 5.4 加强对普通法律的合宪性审查45-476 结论47-48参考文献48-49个人简历、在学期间发表的学术论文与研究成果49-50致谢50
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论思想自由及其宪法保护 16:36&&来源：苏州大学王健法学院·戴涛 |
　　摘&&要：思想自由是指进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。它是一种理性的解放，具有独立的地位。对思想自由加以保护具有积极的宪政意义。思想自由在我国宪法中未被规定为公民的基本权利，这与国际公约和各国立宪潮流不符。事实上，我国对思想自由载入宪法有着特殊的诉求。思想自由入宪具有可行性。我们应当以思想自由入宪构想为契机，顺应“中国走向宪政之路”的美好愿望，建立起我国的思想自由宪法保护体系。　　关键词：思想自由；《公民权利和政治权利国际公约》；宪法；宪法保护　　引&言　　人类一思考，上帝就发笑。　　米兰。昆德拉这句似乎不经意间的言语让世人对自己的思想产生了或多或少的怀疑，我们有思想吗？我们能够去思考吗？其实，人之所以为人，就是因着精神的缘故，而自由地思想原本就是人的权利。真的无法想象人类一旦没了思想，造人的上帝会有何样的落寞神情。　　者周永坤先生在其力作《法理学》中开篇发问：“我是谁？我从哪里来？到哪里去？”并说“这些问题是人所特有的对自己精神家园的追求。”[①]我以为然并试图作答：我是一个有着独立思想的人，我从自己的精神家园来，到另一个更为理性的精神家园去。护卫着这一路行程的便是自由-思想的自由。　　自由地思想原本就是我们的权利，它也是个人的最后一道防线。保留思想的自由对于个人和社会都有着积极的意义。思想者除了自己的思想常常一无所有，他唯一能抗拒对思想的权力的，仍然还只是思想。如何保持这一防线不致受到任意的摧残？或许，作为利益之器的法才能将我们对自由思想的美好向往变为真实。　　幸而，在我们这个权利的时代，本国宪法没有规定并为人们所忽视的权利越来越引起人们的关注。思想自由就是一例。居于国际人权宪章体系的《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有思想、良心和宗教之自由”，我国政府已于日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，一旦全国人大常委会批准，这一规定将对我国宪法产生实质性的影响。由之，思想自由的宪法保护第一次如此庄重地走进了我们的视野，也走入了我们的思想。　　记得数十年前殷海光曾对自由有着一段精彩的论述，我以为对之于思想自由而言，它是同样的那么精彩，于是摘录如下，算为题记：　　自由是许多人恐惧的乌云，也是另外许多人欣喜的朝阳。自由是许多人要扑灭的瘟疫，也是另外许多人需要的滋养。自由是许多人想象的混乱，也是许多人欣赏的孤芳。不少人假自由之名以行不义，更有不少的人献身以求实现自由的天堂。自由啊！你的面目怎么这么变幻无常？我要端详你多方！　　揭开我的纱幕吧！我本来是如此端庄！[②]　　一、思想自由之基本理论解读　　（一）思想自由的概念　　思想自由，通常也称为思想自由权。现代英国历史学家伯里在其名著《思想自由史》一书中称：希腊人之所以使我们永远铭感难忘，乃是因为他们最初发现了“思想自由”。[③]“思想自由”作为一项概念的提出则始于17、18世纪资产阶级反对封建专制的革命。资产阶级思想家们对封建专制制度压制人民的思想自由的行为进行了猛烈的抨击，提出了以思想自由为一项主要内容的资产阶级人权口号。法国启蒙思想家孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出：“要享受自由的话，就应该使每个人能够想什么就说什么；要保全自由的话，也应该使每个人能够想说什么就说什么。”[④]　　关于思想自由的概念，学界从不同的角度出发，有着各种不同的表述。有学者认为思想自由是精神自由、意志自由、观点自由等。与行为自由相对应，是人的意识的内向领域里的自由。包括独立自主地进行思维和判断的自由，不受干涉地接受、持有某种见解或观点，不受干涉地进行思想交流的自由。[⑤]有学者将精神自由与良心自由合并成一个概念，认为思想自由“是指保障个人拥有世界观、人生观、伦理观、意识形态等内在精神活动领域不受外在势力干涉与压迫的自由。”　　比较而言，笔者基本赞同《中国人权百科全书》对思想自由的界定，即思想自由是指“进行思考，形成一定主张、意见和想法的权利。与信仰自由、表达自由、宗教自由、学术自由、出版自由等权利有密切的联系。思想自由强调个人内心活动的自主性，它是保证公民依照自己的世界观和思维能力进行独立思考和独立判断，做出各种自主性行为的基础。”[⑥]同时，笔者认为思想自由还应当是一种理性的解放，具有独立的地位。　　（二）思想自由的性质　　1、思想自由是一项基本人权　　人权观念的形成历史告诉我们，人的自由不仅促使了人权体系的形成，而且，理论家一般都将自由权看作基本人权。罗伯斯庇尔就曾提出：“人的基本权利是关心保全自己生存的权利和自由的权利。”[⑦]郭道晖教授也曾指出：“在基本人权上，起初都是比较突出强调自由权的。”[⑧]因此，作为一切人类自由的起点的思想自由应当是一种基本人权。作为基本人权的思想自由，首先，在人权的分类中，是“人作为区别于动物的人的先天以存的价值”，属于天赋的权利即与生俱来的自由权，是一项享有的人权。对享有的人权，国家的态度只能是立法上为其划定应受保护的范围，并“依据这一范围向它提供支持并抑制自己不去侵犯它”。[⑨]其次，它还是一项普遍人权，因为任何基本人权在本质上都是人类作为一个普遍性的主体无例外地应该享有的人权。思想自由应当为全体人类所共有，而不单单是某一部分人的特权和专利。　　2、思想自由是一项背景性权利[⑩]　　思想自由“是一切自由的根源”。[11]梁启超曾言及“思想自由，为凡百自由之母”，正因为有了人类思想的指引和提升，我们才有了今天的科学、艺术与文化成就。因此，自由地思想是人类文明发展最基本的动力。思想的自由是一切人类自由的起点，思想自由应当是自由的中心和灵魂。Guido&De&Ruggiero就曾经说过：“思想自由和宗教自由乃是所有人类自由得以在其中产生和发展的不可侵犯的堡垒。”&[12]因此，思想自由权是一种背景性权利。它是公民某些其他人身权、政治权的基础，其他一些权利被承认、被规范必须以思想自由权的存在作为前提。这些权利包括知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等。显而易见，如果没有对思想自由的肯定，是谈不上上述各权利的，因为宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由既是思想自由的结果也是思想自由的表达方式，而沉默自由、隐私权在某些情况下也是思想自由的结果。　　（三）思想自由的特点　　1、思想自由具有内在性　　思想自由是人的内心活动，思想自由只有通过一定的方式得以外现，才能真正对社会对他人施加正的或负的影响，否则，当它处于内潜阶段时，除了承认个体的人格尊严这一层意义外，并没有其他实质上的社会意义或价值。因为人是思维的动物，人有思想的权利，这是应然的，但只有当人把自己思维的结果通过一定的方式如学术讨论、出版、宗教信仰、言论、集会、游行等方式表现出来，思想自由才会从应然性转化到实然性，思想自由的价值才得以体现。　　2、思想自由具有理性　　“人是一个理性存在物，理性是人的本性。”[13]事实上，“至今亦然，思想和宗教的自由经常与主张自由一起被称为《公约》的核心，因为这一基本核心表明联合国的权利法案建立在这样一个哲学设定之上：人作为一种理性的存在物是他或她自己命运的主宰。”[14]因此我们所说的思想自由并不是一种为所欲为的自由，而是理性指导下的自由，隶属于理性的思想自由才是真正的思想自由。德国法西斯和日本军国主义的宣传就曾使得无数青年变得疯狂，表面上看他们依然享有思想自由，但他们的思想实质是统治者预设的意志，这种意志背离了自身的理性，因而他们的思想已经不再是自由的。　　3、思想自由具有绝对性　　谈到自由，人们往往想到它的相对性，但是，应该指出的是，这种相对性一般是针对行为而言的。人的行为是意志活动的外化，只有“无害于他人”，在法律许可的范围内，才是自由的。而思想自由是一种内心活动，它享有绝对的自由。对此，美国著名的政治学家詹姆斯。M.伯恩斯等在《民治政府》作出了很好的区分，他们写道：“像几乎一切其他一样，言论自由的权利和出版自由的权利也是有限制的。在讨论政府控制言论的宪法权力时，区分信念、言论和行动是有益的。在一端是随我们愿望而思想的权利，这种权利对于生活在有组织社会里的人们是绝对必要的。尽管在实践中有时有偏差，传统的美国观点是：思想不容侵犯。政府无权因思想问题而处罚人，也无权以任何方式干涉思想自由。……另一端是行为，通常是受约束的。正如人们所说，‘挥动你手臂的权利，以不触及他人的鼻尖为限。’”[15]思想作为自由是绝对的，各国宪法关于思想、意志等精神自由规定时，通常不规定其限制，也不赋予立法者有制定法律加以限制的权力，而加以绝对的保障。　　4、思想自由具有可侵性　　尽管思想自由不应该受到控制，但现实告诉我们，控制思想绝非不可能。关于人的思想不可能被控制因而不可能不自由也并非事实。第一，国家权力可以通过干涉或剥夺人们的表达自由而变相限制或剥夺人民的思想自由。因为，国家权力无法干涉人们的内心思考，但却可以干涉人们思想的表达，而没有思想的交流、信息的传播，人们就会失去信息源、失去观念的碰撞和不断完善而无从思想或正确地思想，人们的思想就会逐渐的枯萎甚至死亡，思想自由也就不复存在了。第二，国家权力可以通过剥夺人们的信息自由或向人民灌输错误甚至有害的信息、理论而引诱或逼迫人民错误地思想。我国十年浩劫就是例证。一小撮野心家、阴谋家和别有用心的跳梁小丑假借“文化大革命”之名义，运动无知、狂热的群众，大革文化之命，将全国引入歇斯底里。这一现象之所以会发生，一个很重要的原因就是人民被剥夺了思想自由。[16]也正因为思想自由的可侵性，人类应该对思想自由的保护加以关注。幸而，这种关注已经存在并且开始了。　　二、思想自由之宪范分析　　纵观历史与现实，我们不难发现，人类对思想自由的关注绝不仅仅停留在对思想自由理论的探讨上，而是更为主动地将思想自由以某种特定的形式予以固定，从而达到更好地保护自己权利的目的。毕竟思想自由不应该是纯主观的，而应是现实的，因而只有在健全的国家法制中才能实现思想自由，“法律是自由的具体体现”。[17]思想自由真正普及人类当以其被法定化为界碑，各国宪法就是其中最为显著的标志。据对世界上142部成文宪法统计，有18部宪法规定了观点自由，22部宪法规定了思想自由，16部宪法同时规定了观点自由与思想自由。[18]由此，将思想自由作为一种宪法基本权利纳入宪法，从而对之加以宪法保护已经成为一种世界潮流。　　（一）思想自由之宪法规范进程　　对思想自由的保护最初来自于各国国内宪法和法律的规定。1789年法国《人权宣言》第10条规定：“意见的发表只要不扰乱法规定的公共秩序，任何人都不得因其意见、甚至是信教的意见而遭受干涉。”这是最早规定思想自由（意见自由）的法律文件，自此以后，各国宪法纷纷将思想自由作为本国公民的一项基本权利写入宪法。如日本国宪法（1947年）第19条规定：“思想及良心之自由不得侵犯。”德意志联邦共和国基本法（1947年）第4条规定：“信仰自由、良心自由、世界观自由不受侵犯。”　　然而在现代宪法发展中，值得密切关注的现象之一是，随着国际交往的日益频繁，国际间的合作和谅解也日益加深，人权的保障形式也出现了新的形式，那就是人权保障的国际化。人权保障国际化的趋势表明权利保障具有一定的共同性。公民基本权利的问题作为基本人权的问题，它在二战以后不再仅是一国宪法的问题，已由国内法发展到，即产生了人权的国际保护，尊重、保护人权已成为一项国际准则。二战后，联合国及有关国际人权组织制定了一系列的人权文件，最主要的有：日联合国大会通过的《世界人权宣言》、日联合国大会通过的《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，这三个文件通常被称为“国际人权公约”，构成国际人权宪章体系。它向全世界所有国家和人民提出了各国公认的有关人的权利和基本自由的活动准则和应该努力的方向。《世界人权宣言》第18条规定：“人人有思想、良心与宗教自由之权”。《公民权利和政治权利国际公约》第18条规定：“人人有权享有思想、良心和宗教自由”。第19条规定：“人人有权持有主张，不受干涉”。由此可以看出，思想自由已经作为一项全人类所应当享有的基本人权为国际社会所认同。[19]　　普遍人权理念的形成要求着越来越多的国家去接受和保护国际公约规定的人权。[20]然而人权内容广泛而丰富，宪法作为国家根本法，不可能全面规定，各国确认的只是人权的核心部分-基本人权。因此，越来越多的国家按照国际人权公约中所规定的基本人权来规定或修改完善本国宪法的公民基本权利。由此，作为国际人权公约中的一项基本人权的思想自由便成为后来制定宪法的国家所确认的一项宪法基本权利。如1982年土耳其宪法第25条规定：“每个人都有思想和意见的自由。无论出于何种理由和目的，任何人都不得被强迫公开其思想和意见；不得因其思想和意见而受到谴责和起诉。”智利宪法第10条第3款规定：“拥护和宣传任何政治观点不构成犯罪和滥用权利。”喀麦隆宪法序言规定：“在尊重公共秩序的条件下，任何人不得因出身、观点或宗教信仰、哲学或政治的观点而受迫害。”1978年《西班牙宪法》第十六条规定：“保障个人和团体的意志形态、宗教信仰自由；任何人不得被迫将其意识形态、宗教或信仰自由公诸于世。”&即便是没有明确指明思想自由的美国宪法，一般都被其本国学者认为“第一条宪法修正案宣布……在这一句话里，我国宪法阐明了自由社会的基本支柱：思想自由和表达自由。”[21]　　（二）思想自由之宪法规范意义　　宪法对思想自由的关怀向我们宣示着，思想自由作为一项基本人权，其在宪法文本中的彰显揭示出二者必然存在着良性的互动关系。思想自由能够为宪法所吸纳，成为一种宪法基本权利而为宪法所保护，本身已经说明思想自由的入宪有着积极的意义。我们认为，这种意义就在于从宪法理念升华为宪法基本权利的进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足，同时也促进了宪政的发展。因此，从思想自由与宪法的良性互动关系来分析，是全面思索宪法保护思想自由意义的一条新的路径。笔者的思考正是沿着这样的路径展开尝试的。　　1、立足宪法角度的思考　　首先，思想自由证验宪法来源正当性。宪法是在人权思想日益成熟为一种理论体系和社会理想后，受特定社会背景制约而诞生的。人权所催生的宪法事实上是社会大众相互妥协后的结果，或者说是一种相互之间的契约，立宪主义的思想源流之一就是社会契约。[22]思想自由保证了人们能够自由地形成自己的主张，寻求自身的利益，从而为人们更好地了解和参与契约的制定提供了可能。人有了思想自由，便意味着人们在社会发展过程中，面对多元选择时，作出正确选择。这样在众多的权利救济途径中，人们才得以选择了契约这一强而有力的形式将人的权利固定下来，以有效禁止任何形式的侵犯。这种契约就是宪法。其次，思想自由体现宪法价值来源。宪法作为一个国家的最高法和根本法，“尊重人的主体性和个体性，以人的权利为出发点和归宿，正是宪法的真谛所在。”[23]人本和自由是宪法的价值法则，是宪法的价值来源和逻辑起点。[24]思想自由作为维系人的尊严的最起码的要求，思想如果不自由，人也就难以成为一个独立自主、自决的主体，而沦为被操控的客体，也就失去了作为自由人的必要条件，而人也将在丧失尊严的同时复归于兽类。因此思想自由作为人权中最为体现人的尊严与价值的一种，它在宪法中的体现无疑会凸显宪法的价值来源。最后，思想自由保障宪法完善。宪法是最高的法，既然是法，它就具有规范性。宪法规范带有主观性，它永远不可能像实证命题那样被证明正确。[25]价值完全中立的宪法规范是不存在，事实上，由于人类认知能力的局限性，即使是制定法律的人民及其代表也会犯错误。因此我们应当永远对宪法持有怀疑主义的谨慎态度，这样才能不断地对宪法加以反省与完善。而怀疑主义的精神只存在于自由的思想之中。　　2、立足思想自由角度的思考　　宪法是人民自由的宪章，是人权的宣言书和保障书，在一国法律体系中，宪法对人权的确认和保护的范围最广泛、层次最高级、效力最强大。柏克在《关于代议制改革的演说》讲道：“在我们的宪法里……我感到我是自由的，同时我的自由对于我自己和他人不构成威胁。我知道，当我做我应该做的事时，人世间不存在任何权力能够染指我的生命、我的自由、我的个人财产。”[26]对思想自由而言，首先，只有宪法的保障才能使它得到最可能的释放。大须贺明教授就曾指出，在立宪主义之下的理想社会应是精神与物质均能获得解放的社会，“它是以个人主义与自由主义为基本原理，保障着以精神自由为主的诸种自由，而且社会成员能够将打碎封建且非合理的为数众多的桎梏从而解放出来的精神性能源和活动化做原动力，从而使个人资质和能力能尽情地开花，并能自由地享受其丰烁之果。”[27]&其次，由于思想自由具有“背景性权利”的性质，保障思想自由实现必将同时对公民的知情权、隐私权、沉默自由、宗教信仰自由、表达自由、出版自由、言论自由、学术自由等予以保护，从而扩大了权利保护的范围。最后，思想自由有着体现人的尊严、寻求证验真理、启迪国民智力、促进科技进步、建设民主政治等一系列的作用，但是，这些作用中很大一部分是思想自由在得到实现状态下才得以发挥的，在其未实现之前，只是潜在的。宪法规范机制的介入将使得思想自由所具备的这些作用能够在现实生活中为人们所实际享有和运用。　　3、立足于宪政角度的思考　　从宪法理念升华为宪法基本权利的规范进程，实质上是思想自由作为一项应有权利，在最高级形态上予以内化和认同的过程。在这一过程中，思想自由与宪法在互相依存、互相渗透、互相融合，各自的必要需求都得以满足的同时，也促进了宪政的发展。宪政是以权力制约和人权保障为基本内容并体现法治精神的宪法在国家的实际生活中充分实施所形成的现实的民主政治体制。第一，宪政意味着权力受到制约。霍尔巴赫在《自然政治论》中早已指出：“健全的政府不认为自己有权干预属于臣民良心方面的事情。它让臣民自己认为必须怎样思考就怎样思考，只要求他们不要忘记自己的公民义务。”&[28]然而思想自由实际受到最多的侵害正来自于公权力，如果政府的权力得不到有效的监督与控制，暴政也就开始了，而暴政反过来会对思想自由加以侵害，因为“暴政本身是盲目的，它力图使那些听命于自己的人同样盲目；它疑心重又不公正，容不得知识渊博的臣民。”[29]而在此时，不仅是思想自由本身得不到保护，宪政目标的实现已几乎成为一种奢谈。因此思想自由在宪法中地位的确立有益于控制政府权力，至少说控制了政府垄断思想的权力。“为了始终维持生存，一个自由的社会不要求信仰的一致，而要求互相制约的集团和机构，它们能够彼此监督，防止他们中的任何一个获得垄断这个国家的各个机构和思想的权力。”[30]&第二，宪政最终意味着民主政治。何谓“民主政治”？应该说，民主政治包括的内容很广，但就实质而言，不外一是“法治”，一是政治的普遍参与。[31]现代世界史中，坚持政治民主的国家，基本上都遵循思想自由的标准。事实上，“指望我们所有的价值观或思想观点以完美的和谐形式共存是不现实的。”[32]只有真正拥有自己的主张和意见，公众才能够真正参与到民主政治的建设之中去，对国家决策提出有效的建议和意见，对权力机关进行有效的监督和制约。压制人民的思想自由，将使得民意无从产生，而没有民意的政治，将不是民主政治，只是专制和独裁。因此，“如果一种政治制度被认为是民主的，那么，这个制度就必须有思想和言论自由，即有观念和符号的竞争。”[33]　　三、思想自由之我国宪法保护现状与诉求　　今天，随着人类对自由、平等、民主、人权、法治等价值和理念的诉求的愈益高涨，越来越多的国家签署国际人权法律，或至少表示愿意接受其中的部分内容。中国是《世界人权宣言》的起草国，[34]中国政府更于日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，获得批准估计也只是时间问题，我国应当如何履行公约所规定的赋予公民思想自由的义务，对我们每一个宪法学人都提出了挑战，而这也激发了我们对思想自由在中国的宪法保护现状的实质性关切。　　（一）我国宪法对思想自由规范的缺失　　1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。”但从1954年《宪法》起，思想自由并未在宪法中加以规定。后来的几部《中华人民共和国宪法》均没有。我国现行宪法第35条规定了公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第47条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。尽管以思想自由为前提和基础的言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由在宪法中得到了体现，但现行宪法对思想自由本身还是未作出规定。然而种种原因表明思想自由作为一项独立的自由权和自由社会的标志，应在我国宪法中做出明确规定，思想自由的宪法地位应当得到确立。　　（二）我国对思想自由载入宪法的特殊诉求　　1、来自我国宪法自身的诉求　　（1）我国宪法发展趋势需要思想自由入宪。令人振奋的是，已经结束的我国第四次修宪已经明确把“国家尊重和保障人权”纳入宪法保护的范围，同时伴随的还有我国公民合法私有财产权保护的入宪等等一系列重要宪法修正案，这就使得本次修宪充分体现了以人为本的思想，使得作为九鼎之重器、国家之磐石的宪法，成为维护最广大人民利益的法宝。事实上，回顾我国对1982宪法历次修正的内容，我们不难发现，以人为本正逐渐成为国家和宪法的价值观，从观念到制度，宪法的发展都朝着维护公民权利的方向前进。宪法的发展也正召唤着作为凸显人本和自由的宪法价值观的思想自由。此外，私有财产权的入宪将极大地满足每一个公民物质财富的积累，而人的思想与财产权密切联系-有了“体面地生活”，“自由地思想”便成为了可能。于是，“在这个社会中，精神与物质的尊重和解放得到高度的协调发展，自由受到广泛的保障，人性受到高度的尊重。”由此作为增强这种社会的形成力量所必不可少的基础性权利的思想自由有必要在我国宪法中加以体现。　　（2）我国宪法改革需要思想自由入宪。宪法修改一直为我国宪法理论与实践所关心，而这事实上是一个有关我国宪法改革的问题。在笔者看来，思想自由的介入有助于宪法改革。宪法改革涉及的第一个问题就是宪法要不要修改。根据美国宪法学家艾克曼（Bruce&Ackerman）的观察，美国宪政分为平常时期和非常时期-也就是所谓的“宪政时刻”（constitutional&moments）。在平常时期，宪法按照常规运行着，人民对参与几乎不感兴趣；但到了宪法体制和实际严重脱节的时候，宪政改革的时刻几乎是突然降临，在政治上则表现为人民的参与意识异常高涨。这时，社会普遍要求宪法作出改革。[35]&我国的第四次修宪在很大程度上也正是由于宪法的规定不能适应社会发展的需要，与社会实践发生冲突而产生。但是，可以肯定的是，如果人民没有思想自由，他们将没有参与的机会与意识，更毋庸奢谈对是否要修宪作出理性的判断了。宪法改革涉及的第二个问题是宪法应该如何改。中国宪法自其诞生以来似乎从来没有像今天这样受到人们的关注和重视，但有两个现象似乎应该值得我们注意，一是越来越多的权利要求入宪，越来越多的宪法内容要求被修改，一是许多人主张进行全盘、大规模的宪法修改。这就要求我们正确对待宪法应该如何修改。笔者以为，首先，宪法典本身是有限的，宪法不应该成为一个包罗万象的“回收站”。我国宪政制度的内在机制有待完善，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。这就需要宽容的宪政制度。[36]而宽容连接着这样一种理念，那就是思想自由，凯尔森在谈到相对主义的价值哲学时就指出“宽容的意思是思想的自由”。[37]其次，思想自由应当具有理性，但人的理性是有限的，且不能很有效地防止其滥用，因此如果可能的话，宪政改革应一点一点的来，在迈出每一小步之后，都有充分的时间检查并纠正改革中的错误。宪法改革涉及的第三个问题是宪法由谁来改。我国的宪法（学）长期处于意识形态的笼罩之下，宪法的修改主体长期被垄断。宪法要成为一门真正的法，宪法学要成为一门真正的“法律科学”，就必须从意识形态的泥泞中解脱出来，打破思想的禁区，宪法的修改应当有着人民的广泛参与。当然，需要指出的是，宪法的“规范性”使得宪法必然会和一定的意识形态有关，宪法的修改主体也不应该绝对排斥意识形态主体的参与，但意识形态在宪法中的渗透应当尽量减少，意识形态主体在宪法修改中的作用应当逐渐减小，这样宪法的理论与实践才能真正在“科学的轨道上”发展进步，宪法的改革才真正切实有效。　　2、来自我国宪法外部的诉求　　（1）国际动力　　第一，这是国际人权公约的要求。我国已于日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，预计不久全国人大常委会将予审议批准。按照该公约第2条第2款的规定，每一缔约国对该公约所确认的权利，凡未经现行立法或其他措施予以规定者，应承担按照该国宪法程序和本公约的规定，采取必要步骤，制定必要的立法或其他措施，以实现本公约所确认之权利的义务。这是作为缔约国的我国必须遵守的义务。尽管《公民权利和政治权利国际公约》是一个可以有&“保留条款”的条约，但有关“思想自由”的条款则是条约中“不得克减”的基本内容之一。[38]应当承认，我国立法尤其是宪法的规定与之还有一定的脱节，思想自由作为公约中明确保护的一项基本人权，它应该而且必须作为宪法的一项基本权利在我国宪法中加以体现，因此，作为公约的缔约国，我国应当将思想自由载入宪法。　　第二，这是全球化进程的需要。随着我国加入世界贸易组织，随着经济全球化和法治的一些规则逐步世界化，人权不只受本国法律保护，也受国际社会的关注和维护，乃至一定程度与范围上受制于国际社会权力和超国家权力。尤其值得注意的是，随着全球化进程的推进，各国法律将逐步趋向于统一，从而形成有的学者所说的世界法，而世界法以人权为根本价值取向，人权是它的“宪法”，人权的重要事项和普遍原则将适用于全法域，[39]这就要求我国的法治必须适应时代精神与世界潮流，中国宪政制度的建设和发展要融入世界宪政的大家庭中，否则就难以立足于当今及未来的宪政和法治世界。因此，作为当今人权体系中重要一环且有着普遍人权性征的思想自由，应当在居于我国法律体系中心的宪法中加以明确。　　（2）国内动力　　首先，依法治国需要思想自由入宪。1997年，中共中央召开第十五次全国代表大会，江泽民同志在题为《高举邓小平理论伟大旗帜把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一实世纪》的报告中指出：要“进一步扩大社会主义民主，健全社会主义法制，依法治国，建设社会主义法治国家。”日第九届全国人民代表第二次会议通过宪法修正案，其中第十三条决定宪法第五条增加一款，作为第1款：“中华人民共和国实行依法治国建设社会主义法治国家”。法治取得了宪法规范的效力。法治的核心是宪治，依法治国首要的是依宪治国。宪法是公民权利的保障书和国家权力的委托书。因此，实行民主法治或宪政，就应当在宪法中对公民权利与自由加以保护。思想自由作为公民的权利与自由载入宪法无疑是依法治国方略有效实施的需要。　　其次，政治体制改革需要思想自由入宪。我国经济改革成就巨大，但政治体制改革步履维艰，以致权力腐败、社会腐败日甚，而遏制乏力，已在很大程度上阻滞了经济的健康发展和社会的稳定。因此，如何制约权力，推进政治体制改革，建立有限政府，最终实现宪政，是当前中国人民所面临的一件大事。当然，从制度上革故鼎新有一定难度，要审慎渐进，但并不能因此而停滞不进。我们完全可以先从抓紧公民的宪法权利与自由的立法入手，落实这些权利与自由，而这必定有利于政治民主的推进，从而促进经济改革和社会稳定。在这一点上，思想自由入宪更应当首当其冲。如果没有思想自由，“发扬民意，凝聚众志，并以舆论监督政府机构的可能性更微乎其微。”[40]思想自由如果得到充分的尊重和有效的行使，将会调动公民参与政治的积极性，从而有利于发挥群众智慧，群策群力，共建民主法治国家，加强对政府权力的监督，遏制腐败，从而加快中国政治体制改革的进程。　　最后，中华民族复兴需要思想自由入宪。五千年的中华文明史曾经向世人宣告着在遥远的东方有一个伟大的国家，那儿有着美丽的领土、智慧的人民和发达的科技。然而，由于历史的原因，中国人民走过了一段曲折的路程，发展也受到了阻碍。现在，在中国共产党的领导下，中华民族走上了民族复兴之路。中国作为一个自强不息的国家，必须创造新的文明，为世界文明作出自己独有的贡献。江泽民同志说过：“创新是一个民族的灵魂。”而创新的前提是这个国家的人民有着鲜活的智慧、理性的思想，要做到这一点，解决之道在于启发民智，解放思想，使每一个公民能够自由地思想，充分利用十三亿中国人的“思想库”[41]和“头脑”，只有这样，中华民族的伟大复兴才指日可待。　　四、思想自由之我国宪法保护命运展望　　思想自由的宪法保护对于我国宪法以及我国社会的发展都有着积极的意义，但是，立足于我国实际情况，思想自由寻求我国宪法的保护是否能够为我国宪法和社会所接纳，如何得到更好的宪法保护，也许才是我们更应该加以关注的问题。笔者以为，思想自由载入我国宪法完全可行，而且我们应该建立起有效的宪法保护体系，从而更好地有助于思想自由在我国的完全实现。　　（一）思想自由载入我国宪法的可行性　　（1）思想自由入宪符合我国宪法的现状。或许，思想自由的直接入宪将会遭遇到抵制，第一，因为我国第四次修宪已经明确将“国家尊重和保障人权”写入宪法，再在宪法中明示思想自由似乎已经没有必要。第二，我国宪法规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威以及进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动等表现人们思想和见解的自由，因此没有必要再对公民的思想自由加以规定。笔者认为这两种观念是值得商榷的，首先，权利宣告的最佳方式应是直接的宣告权利，而并非间接的权利推定。其次，思想自由作为公民的一项基本权利，只有而且只能由宪法对之加以规定。最后，也是最重要的，因为我国宪法并未像许多国家的宪法那样确认公民的基本权利是“直接有效的权利”，可以直接适用于司法审判，公民在其基本权利受侵害后可以提起宪法诉讼，获得救济。在我国，公民的宪法基本权利未落实为立法，就成为“不可诉的权利”。如前所述，我国宪法虽然规定了言论、出版、集会、结社、游行和示威等等表现人们思想和见解的自由，但这些宪法基本权利落实为立法的少之有少，目前以法律形式出现的只有《中华人民共和国集会游行示威法》，[42]新闻法、出版法、社团法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法尚未制定。究其根本，是因为我国针对这些权利的立法缺乏最基础的指导思想，而且正是因为指导思想的缺位使得已经存在的《集会游行示威法》本身也存在一些严重的缺陷，因而一旦公民的上述权利受到损害，他们很难找到合适的途径让自己的权利得到保障。因此，只有当作为上述权利指导思想的思想自由本身在宪法中加以确立，相关法律才能在我国得以建立，才能真正对公民的相关权利实施保障。　　（2）思想自由入宪符合我国政体的安排。一般认为，我国的政体是人民代表大会制，其实，根据我国宪法对国号“中华人民共和国”及国家元首归属于选举产生的国家主席的规定，我们完全可以说我国的政体是共和政体。在共和的国家，政府的权威来自人民的集体力量。人民的幸福是至高无上的法律。共和理想的核心是人民对与自身利益攸关的公共事务领域有决定性的发言权。“共”意味着国家的治理是所有公民的共同事业。即统治权有所有社会成员分享，意味着政治权力对全社会开放，不排除任何所持意见与统治者不同的一方。“和”则意味着和平共处，它包含并体现着思想自由。孟德斯鸠曾断言，共和的精神是和平与宪法。因此，如果不在宪法中对公民的思想自由加以规定，我们的共和政体将会如“历史上的共和政体”那样“感染上流行于其他政体的瘟疫，如专横、不义、失序、暴虐、不宽容等”。[43]因此，只有尊重公民的合理意见，让每一个公民都能够自由而和平地参与国家的治理，这样才能准确地反映出我国政体安排的合理性。　　（3）思想自由入宪符合党的领导要求。在我国，中国共产党是领导党、执政党，我国宪法规定坚持马列主义、毛泽东思想以及邓小平理论，有人担心思想自由入宪，将会与上述理论产生矛盾，将会削弱党的领导，从而降低党的威信。我们认为，这种担心是多余的。首先，马列主义、毛泽东思想和邓小平理论是经过实践检验过的真理，对整个中国的发展有着巨大的积极作用。而思想自由并不排斥真理，同时真理也不排斥其他思想的存在。而且思想自由隐含着真理的相对性，党将其指导思想写入宪法本身就是为了更好地接受猛烈而认真的挑战，指导思想本身也从来没有否认过思想自由，毛泽东同志在《论联合政府》的报告中就曾强调过：“人民的言论、出版、集会、结社、思想、信仰和身体这几项自由，是最重要的自由。”[44]其次，思想自由在宪法中的确立不仅不会削弱党的领导，反而有助于党的执政目标的实现。以江泽民总书记为核心的党中央提出的“三个代表”理论已经对我国宪法发展产生了全方位的重要影响。“三个代表”理论中最核心的是党要代表中国最广大人民的根本利益，这是社会主义社会政治上层建筑存在的原因及其归宿。人民的利益应当建立在尊重每一个公民个体利益的基础之上，如果公民没有思想自由，那么他们的利益要求如何反映？最广大人民的利益又从何体现？宪法作为保障个人权利和自由的有效工具，其终极目的就是实现对个人权利的真实关怀，实现人的根本利益的关怀。因此，将思想自由以宪文的形式加以表现，将有助于中国共产党更好地了解人民的利益需求，从而真正代表最广大人民的利益，实现自己的执政目的。　　（4）思想自由入宪符合社会稳定发展的愿望。在当前改革不断深入、社会矛盾层出不穷、不稳定因素日益增长的情势下，社会稳定当为重中之重，邓小平同志就曾指出：稳定压倒一切。在这种情况之下将公民的思想自由载入宪法，通过立法对之加以确定，有人认为也许这将会引致政治和社会不稳，乃至引发动乱。其实这是一个认识上的偏差，这丝毫不意味着为了稳定就必须牺牲思想自由。因为只有尊重公民的思想自由，才能激发人民群众的政治活力，增强内聚力，才能调动人们的劳动积极性，促进经济和社会的稳定。通过立法保障公民的思想自由，才能使政府能及时了解民意，体察民情，顺应民心，化解政府与群众的矛盾。反之，通过某些方式封闭人民的思想，对人民的思想采取压制的办法，就可能积累矛盾，引起爆炸性的后果。我国抗击非典的过程中一些地方和部门试图通过欺瞒的手段影响公众的知情权，从而封锁人们的思想，影响广大人民群众对疫情的认知度，事实证明，其结果带来的是公众更大的恐慌。而一些地方，及时与群众沟通，向老百姓及时通报最新疫情，群众的思想得到稳定，疫情反而得到了有效的控制。还有一个问题需要说明的是，有人认为强调思想自由将使“法轮功”合法化，我们认为这种理解是牵强附会的。众所周知，“法轮功”是一个反人类、反社会、反科学、反宗教的邪教组织，它以邪教的特有手法，从事违法犯罪的勾当，谋财害命，扰乱社会，对抗政府。这种现象，与所有国家的邪教组织是共同的，中国政府依法打击“法轮功”也与世界各国的做法是一样的，与思想自由完全是两码事。同时，思想自由的内在理性也排斥着“法轮功”的非理性。　　（二）思想自由的我国宪法保护体系初步构建　　通过上面的分析可以得知，思想自由载入宪法是我国社会所必须，亦能为现实所接受，因此，以思想自由入宪构想为契机，顺应“中国走向宪政之路”[45]的美好愿望，建立起我国思想自由的宪法保护体系，是本文努力的另一个方向。而思想自由作为一项享有的人权，它一方面要求国家力量为其行使提供条件和保护，另一方面又排除外界干预，因此，笔者认为我国思想自由宪法保护体系的构建应以宪法规定为基础，法律保障为重点，制度建设为支撑，司法救济为后盾，国际保护为预期从而最终实现在宪法的统领下保护思想自由这一基本人权的目的。　　1、宪法规定。宪法是我国的根本法，是中国人权的保障书。思想自由作为国际人权公约所规定的一项基本人权，在我国宪法中对之加以规定不仅是履行我国作为公约义务的需要，同时也是对公民思想自由进行保护的最直接也是最有效的方法。它将为思想自由在中国的保护确立合法地位，以其根本法的名义告诉政府和人民：每个人的思想自由不容侵犯。在宪法中对思想自由的保护加以规定是最高形式的立法保障，思想自由在宪法中的宣告就等于给公共权力和公民权利之间划定了一个界限，因而不是可有可无的。需要进一步指出的是，由于宪法的公法特性，宪法一般仅规定相对权利，即宪法权利通常仅针对政府，而不针对私人或非政府组织。而我国宪法几乎所有的权利条款在文字上都是“绝对”的[46]，因此，如果宪法规定保护思想自由，应当明确国家或政府不得侵犯。　　2、法律保障。现实中，思想自由的被侵犯往往是间接的，政府或个人总是通过侵犯公民的其他权利达到侵害公民思想自由的目的，因而应当尽快建立健全相关，从而实现对思想自由的保护。[47]就我国法制现状而言，当前应该对一些表现公民思想的权利进行立法，具体如选举法、新闻法、出版法、社团法、集会游行示威法、学术研究自由和文艺创作与文化活动自由法等，此外还有全国人大监督法、公民举报法、请愿法（请愿是指公民集体以书面的正规形式，依法向政府有关机关提出事关国家与公共利益的建议与意见。制定请愿法便于将长期以来上访无序的混乱现象纳入法治轨道，使公民的建议权、批评监督权获得有效的法律保障[48]），以及申诉法等，并在一些诸如妇女、未成年人、老年人、残疾人、归侨侨眷等不同社会利益群体的权利保障法中明确对他们思想自由的保护。　　3、制度建设。首先，应当全面完善公民私有财产保护制度。此次修宪已经明确保护公民私有财产，在这种基本原则指导下，尽快全面完善我国公民的私有财产保护制度，通过保障私有财产权，解除政府和他人控制个人生存的机会，从而杜绝政府对人的意志的控制。财产权的充分享有，也将使得公民能够更好地进行思考和判断，公民的创新能力也将得以加强。其次，应当建立信息公开制度，包括立法公开、审判公开、政务公开以及公职人员、公众人物隐私的适当公开，只有通过信息的公开，才能保障公民知情权的享有，公民才能对事物的发展进行客观的判断，形成自己的主张。再次，应当建立沉默权和隐私权保护制度。[49]每个人都有权保守自己心中的秘密，选择是否公开自己的思想。同时这种制度的建立将在一定程度上推动中国刑事立法的进步。最后，应当建立学术自由和开放的教育制度，公民的思想自由是建立在理性思考的基础之上的，愚民政策的推行、意识形态的灌输以及对学术教育的粗暴干涉无疑是不利于培养公民独立思考和批判怀疑的精神的，那样的思想必将是非理性的，公民的思想自由实质上遭到了剥夺。　　4、司法救济。权利总是存在被侵害的可能，而没有救济就没有权利，因此赋以遭到侵害的思想自由救济途径是对公民思想自由予以保护的最后屏障。司法救济是所有救济机制中最为有效的，但在我国现阶段，对侵害公民思想自由的司法救济十分微弱，因此，应当为思想自由的保护提供司法救济的途径。我们认为最应当完善的是中国的宪政司法救济，因为完整的宪政过程必定包括宪政设计、宪政实施、宪政监督和宪政救济，而宪政救济中最为有效的则是宪政司法救济。要实现中国宪政司法救济，就应当确认我国宪法基本权利的直接效力，只有这样，公民才能针对自己思想自由以及相关权利的被侵害提起宪法诉讼，实行宪法司法化，公民思想自由的宪政保护才显现完整性。　　5、国际保护。“二战”以后，国际人权法的产生使我们开辟了人权保护的另一条途径，这就是人权的国际保护。当然必须是在穷尽了国内所有保护手段之后，我们才可以使用这种手段。对于思想自由而言，我国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，接下来应该仔细落实相关立法工作，以期早日批准和正式接受这一公约。需要注意的是，我国在批准国际人权公约时，都没有接受公民个人有向有关保障国际人权公约的机构申诉的权利的条款，因此，我国政府应当在批准诸如《公民权利和政治权利国际公约》等国际人权公约时减少对国际性人权保障司法机构的管辖的保留，以此为我国公民在自己的思想自由受到侵害而无法寻求到国内保护时，给他们提供一个合理的国际保护的预期。　　结&&语　　当笔者开始以这种方式结束本文时，感觉到的是：思想自由作为“一切人类自由的根源”，它与我们作为一个公民所享有的种种权利都有着千丝万缕的联系，我们在为思想自由设置宪法保护框架的同时，也将其他公民权利的保护纳入了这一框架，正如有的学者所言：“归根结底，宪政实践本身就是一个成龙配套的系统，牵一发而动全身，左右呼应，表里相联”。[50]　　我的思绪似乎到此可以结束了，然而作为身处“解放思想，实事求是，与时俱进，开拓创新，以人为本”这个伟大时代的中国公民，我知道，我们能够而且也应当对包括保护公民思想自由在内的“中国宪政之路”继续自由地思考和设计。我也正逐渐清晰地感受到，随着诸如思想自由之类的基本人权在我国宪法中的确立，中国人权保障制度和法律制度将愈发健全，中国公民的基本权利保障将愈益完善，中国宪政目标的实现也愈加真实，中国在文明社会的进程中将走得愈为稳健，而中华民族实现伟大复兴的时刻也终将到来。也许，这正是深爱着这个国家的我，大胆地选择思想自由这一法学界迄今少有论述的内容作为研究对象的最终意旨所在。　　注释：　　[①]&周永坤著：《法理学》，法律出版社2004年版，第二版序。　　[②]&殷海光著：《中国文化的展望》，上海三联书店，第476页。　　[③]&[英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌译，吉林人民出版社1999年版，第29页。　　[④]&[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》下册，张雁深译，北京商务印书馆1987年版。　　[⑤]&王德志：《论思想自由权》，载《当代法学》1998年第2期；李步云主编：《宪法比较研究》，法律出版社1998年版，第467页。　　[⑥]《中国人权百科全书》“思想自由”词条，中国大百科全书出版社1998年版，第551页。　　[⑦]&[法]罗伯斯庇尔著：《革命法制和审判》，商务印书馆1997年版，第136页。　　[⑧]&郭道晖著：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第220—221页。　　[⑨]&徐显明：《论人权的界限》，载《当代人权》，中国社会科学出版社1992年版，第87—89&页。　　[⑩]&这一观点来自于日本学者的启发。关于权利的构造，日本学者佐藤幸治将权利分为“背景性权利”，“实定性权利”、“具体性权利”三种形态，谷口安平在此基础上划分出三种层次的权利。“最上位的原理性概念；在该原理之下的性权利概念；为了保护具体权利而发挥实现其内容这一功能的手段性权利概念。”参见（日）谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第152-153页。　　[11]&[美]约翰·杜威著：《人的问题》，上海人民出版社1986年版，第60页。　　[12]《欧洲自由主义的历史》，R·G·科林武德英译本，波士顿灯塔出版社1959年版第23页。　　[13]&[荷]斯宾诺莎著：《伦理学》，商务印书馆1981年版，第171页。　　[14]&转引自夏勇主编：《民权公约评注》，生活。读书。新知三联书店2003年版，第0306页。引文中“《公约》”指《民权公约》，亦即《公民权利和政治权利公约》。　　[15]&[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第120-121页。　　[16]&甄树青著：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第100页。　　[17]&黑格尔著：《小逻辑》，商务印书馆1980年版，第358页。　　[18]&[荷]亨利·范·马尔塞赛文著：《成文宪法的比较研究》，华夏出版社1987年版，第149页。　　[19]&还有其他相关规定，如《儿童权利公约》第十四条第一款规定：“签约国应尊重儿童思想、良知与宗教的自由权利。”；&图书馆协会国际联合会（IFLA）宣称：“任何人都享受持有或表达其观点的权利，都有获取信息的权利，即人的思想自由权；它是民主的基础，也是图书馆服务的核心。”　　[20]&1993年维也纳第二次世界人权大会所通过的《维也纳宣言和行动纲领》指出：“这些权利的普遍性是不容质疑的”，并规定“一切人权都具有普遍性，……，我们不应忘记民族的特性和地区特性以及不同的历史、文化和宗教背景的意义，但是不论成员国采取何种政治、经济和文化制度，都必须促进和保护一切人权和基本自由”。参见雅努力兹。西魔尼迪斯：《文化权利研究》，载http://www.szcrc.org/.htm.　　[21]&[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第111页。　　[22]&程洁：《立宪主义的三种思想源流》，载公法评论网。　　[23]&戚渊：《论宪法关系》，载《中国社会科学》，1996年第2期。　　[24]&夏勇：《宪法之道》，载《读书》2003年第3期。　　[25]&著名的“休谟定理”告诉我们的：规范性命题不可能基于纯粹的事实性陈述而获得理由。　　[26]&乔万尼·萨托利：《“宪政”疏议》，毛寿龙译，载“宪政文本”网。　　[27]&[日]大须贺明著，林浩译：《生存权论》，元照出版有限公司2001年版，原版序言。　　[28]&[法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第332页。　　[29]&[法]霍尔巴赫：《自然政治论》，陈太先、眭茂译，商务印书馆1994年3月第1版，第258页。　　[30]&[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。　　[31]&胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第120页。　　[32]&[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第275页。　　[33]&[美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陆震纶等译，中国社会科学出版社1996年版，第464页。　　[34]&作为人权委员会的创始国，中国的P.C.Chang出任第一届人权委员会副主席，领导并参与了《世界人权宣言》的起草。　　[35]&张千帆著：《宪法学导论-原理与运用》，法律出版社2004年版，第46页。　　[36]&对此，有学者进行了细致的分析，其认为“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。他还指出由于“普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种思想观念：即一种思想、制度和权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度和权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。”参见任喜荣：《有限的宪法典与宽容的宪政制度-以“全球化”为概念性工具的分析》，载《中国法学》2004年第2期。　　[37]&林文雄：《法实证主义》，三民书局1982年10月增订三版，第240-241页。　　[38]&《公约》第4条规定：“即便在威胁国家安全的公共紧急状态时期，像生命权、不受酷刑、不得为奴或者作奴役、不得因履行合同而产生的债务而被判处监禁、无罪推定、在法律面前被作为一个人看待、思想自由、良心自由和宗教自由都不得被克减。”　　[39]&周永坤著：《法理学-全球视野》，法律出版社2000年5月版，第522页。　　[40]&[英]DennisLloyd著，[台]张茂柏译：《法律的理念》，联经出版事业公司1984年版，第141页。　　[41]&胡伟希：《思想自由与民主政治》，载《政治中国》，今日中国出版社1998年版，第123页。　　[42]&但就是这么一部《集会游行示威法》也因为其内容中过多地对公民集会游行示威的权利进行限制而非保护，从而被人理解为“禁止集会游行示威法”。　　[43]&对共和思想的论述，详见刘军宁：《共和。民主。宪政-探索市场秩序的政治架构》，载刘军宁著：《共和。民主。宪政-自由主义思想研究》，上海三联书店1998年版，第103-109页。　　[44]《毛泽东选集》第3卷，人民出版社1991年第2版，第1070页。　　[45]&此为杨海坤教授通过《中国走向宪政之路》一文所阐发的对未来中国的美好畅想，而这也正是我们的理想和愿望。原文为氏编《宪法学基本论》序言，中国人事出版社2002年版。　　[46]&例如宪法第35条规定：“公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，而并没有具体规定这类自由不能受到谁的侵犯。那问题就出来了，如果你的家人阻止你上街游行，你是否可以用35条控告他们呢？　　[47]&当然，笔者出于这样的安排更主要是由于我国尚未建立起有效的宪法司法化制度，我国的宪法条款尚不具备直接的效力。因为在我国宪法尚不具备直接效力的情况下，“如果宪法里有的权利，立法机关不去制定实现这个权利的法律，即被称为‘消极的立法侵害’。”参见徐显明：《人权研究无穷期-中美人权学术研讨会闭幕词》，载《政法论坛》2004年第2期。　　[48]&郭道晖：《建构我国宪政立法体系策议》，载地方立法网。　　[49]&需要指出，沉默制度当然性地拒绝测谎仪以及其他任何所谓“出卖”内心秘密的测谎实验的运用，目前一些地方法院的做法是不可取的。《深圳法院借助“测谎实验”判决一民事案件》，载日《扬子晚报》A9版。　　[50]&纪建文：《知情权及其保护的比较研究》，载徐显明主编：《人权研究》第二卷，山东人民出版社，第355页。
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