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质疑_程序法是实体法之母_兼论民事程序法与民事实体法之关系
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简论民事诉讼法与实体法的关系
江伟、赵金山
　一、民事诉讼法与实体法的区别和联系实体法与程序法的划分是19世纪英国功利主义哲学的代表人物边沁首先提出的。边沁认为，实体法和程序法都是主权者用以实施社会控制的工具，二者的区别仅仅在于，前者是实施社会控制的直接有效的手段，而后者则是通过确保前者得到有效实施而间接地完成社会控制的任务。在边沁那里，程序法之所以与实体法不同，是因为它仅仅是为确保实体法实现的“附属性的法”，与实体法相比，它仅仅是手段法、工具法。边沁的上述观点体现了浓厚的功利主义色彩。实际上，实体法与程序法的区分，并非因为二者在地位上有主从之别，而在于它们所规定的基本内容、调整的对象以及各自的功能或作用不同。具体到民事诉讼法与民事实体法来说，首先，民事诉讼法所规定的基本内容是民事诉讼主体在诉讼过程中的诉讼权利和义务，以及相应的诉讼制度和程序;而民事实体法则主要规定民事主体间的权利义务以及实施民事行为的规范要求。其次，就调整对象而言，民事诉讼法主要调整民事诉讼活动中的诉讼法律关系，以及应依照民诉法处理的非诉讼法律关系;而民事实体法则主要调整社会普通成员之间的人身关系和财产关系。再次，民事诉讼法与实体法在对社会关系的调整中分别发挥着不同的作用：前者是法院解决私权纠纷所应遵循的形式规则，而后者则是国家制定的调整平等主体之间的生活关系的规则。关于此点，“日本民诉法学之父”兼子一先生有不同观点，他认为，实体法并不真正是为了调整当事人之间的民事法律关系，而是专门为法院审判民事案件制定的，“私法与其说是私人生活的规范，倒不如说是为解决纠纷所制定的规范，是为裁判而制定的规范。”这就是所谓的“实体法性质的裁判规范说”。我们认为，民事实体法兼具行为规范与裁判规范双重性格，但主要是由行为规范构成的，属于调整型实体法。因而，兼子一先生将实体法视为纯粹的裁判规范的观点，与边沁相比，可以说是走到了另一个极端。民事诉讼法与实体法的上述区别，使它们成为相对独立的法律部门。但另一方面，二者之间又存在着非常密切的联系。对此，马克思曾有过深刻论述，他指出：“审判程序和法二者之间的联系如此密切，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”具体而言，民事诉讼法与实体法的联系主要表现在以下几个方面：第一，二者在内容上往往相互交融，牵连难分。民事诉讼法与实体法的区分是相对的，在实体法与程序之间不可能截然地划出一条线，不管基于什么目的，都不能在同一地方截然区分实体法与程序。一方面，民事实体法中常常包含程序性规范;另一方面，民事诉讼法中也有一些体现民事主体实体权利义务的条款。而诸如法人、代理、诉讼时效等制度则很难由单个的法律部门规定完全，需要由民事诉讼法与实体法相互协调予以规定。此外，某些法律文件如破产法，因其间大量实体规范与程序规范交叉共存，很难将之单纯归入诉讼法或实体法范畴，而需借助于民事法律这一上位阶概念予以涵摄。第二，民事诉讼法与实体法互为前提，相互为用。一方面，民事诉讼法的实施，应关注民事实体法所包涵的内在价值，否则，单纯的程序运作，必然流于形式。另一方面，民事实体法的实现亦离不开民事诉讼法的保障，这不仅因为民事主体的合法权益受到侵犯或发生争议时需仰赖民诉法所规定的强制性程序予以保护，而且，民事诉讼程序还具有预防和警示功能，它使投机者望而却步，而使权益人壮胆生威，民事生活因此而得保持自由与安全。第三，民事诉讼法与实体法在民事诉讼中各有功用，缺一不可。在民事诉讼过程中，既要面临对案件实体内容如何裁判的问题，又要面临以何种形式和方法进行裁判的问题。这就需要借助民事诉讼法和民事实体法的共同作用，二者如车之两轮，鸟之双翼，对民事诉讼的运作具有同等的重要性。可以说，民事诉讼的过程就是民事诉讼法与实体法相互统一的过程。二、民事诉讼法的功能民事诉讼法与实体法既相互独立，又有密切联系，二者并无主次之别。然而，我国传统法律文化中向来缺乏形式主义的要素，这一点并未随着近代法律的转型而发生根本改观。时至今日，我国占主导地位的观点仍将诉讼法仅仅视为实现实体法的手段或工具，“重实体轻程序”的现象还普遍存在，无论立法抑或司法实践，大都以实体目标的实现作为衡量和取舍程序规范的标准，法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未将之视为一个具有独立价值的要素，与此相应，诉讼法学在整个理论法学体系中的地位相对低下。在这种状况下，讨论民事诉讼法与实体法的关系，有必要突出和强调民事诉讼法自身的功能或作用。(一)从法律发展的历史来看，民事诉讼法先于实体法而发生，并形成、创制实体法。有社会就会有纠纷，有纠纷就离不开解决纠纷的机关和程序。与此相应，广义的诉讼以及诉讼法在实体法观念尚不明晰的人类社会的早期阶段，便已经存在了，而民事实体法则是民事诉讼和民事审判经验不断累积的结果。我国古籍中有舜时司法官“皋陶造律”之说，据此可以推断，我国成文法的起源是来自司法实践。考察两大法系历史的早期阶段，也能清楚地看到这一发展脉络。英国自古以来就从程序出发来看待实体权利，奉行所谓“程序优先于权利”的法律原则。英国普通法早期采取“诉讼方式”制度，随着社会的发展，新的诉讼方式不断被追加，实体法或新的权利也因此被创制出来。梅因曾形象地指出，英国法是“在程序的缝隙中渗透出来的”。同样，在古罗马，法律在实质上是诉权的体系。这种诉权依救济种类的增加而增加，随后即进入实体领域，获得了权利(请求权)的外观。可见，诉讼法先于实体法而存在并形成实体法，只要正视历史，便不难得出这一结论。(二)民事诉讼法能在某种程度上克服实体法的局限，并发展实体法。普通法是在诉讼程序中经由法官一手创制的，其发展演进同样离不开诉讼程序。大陆法系虽以制定法为主，但制定法从它产生之时起就存在着诸多先天缺陷：(1)法条有限，人事无穷。立法者不可能穷尽社会生活的方方面面，法律漏洞和盲区在所难免。(2)法律规范数量繁多，体系庞杂，规范之间存在冲突、矛盾的现象也多有。(3)由于法律语言本身的歧义性以及立法技术等因素的影响，法律规范必然会有一定的模糊性。(4)社会生活变动，而实体法规范却相对稳定，旧规范相对于新生活难免会出现一定的滞后性。(5)实体法律规范具有普遍性，这种普遍性的规则适用于个案时，可能会背离其本来目的，而使个别公正的实现受阻。鉴于社会对法律稳定性和安全性的要求，对实体法的上述种种缺陷，欲借助实体法自身的修改来克服非常困难，唯有求助于司法活动才是现实的选择。在民事诉讼中，法官依自由裁量权，通过法律解释、法律补充等作业，能使法律漏洞、法规冲突等实体法所固有的缺陷得到有效克服。若不借助诉讼程序，实体公正必然因为实体法自身的缺陷而难以真正实现。另一方面，法官通过能动司法克服实体法局限性的过程，同时又是实体法律不断发展演进的过程。在当今大陆法系各国，法官在诉讼程序中创造性的司法活动，实际上已成为实体法发展演进的重要途径。(三)民事诉讼法及诉讼程序能使法律的适用更合乎理性。民事诉讼活动既是认定事实、适用法律的过程，又是程序自身内在价值实现的过程。民事诉讼法所尊崇的当事人主义、辩论主义等基本原则，以及其所设计的公开审判、举证、质证、辩论、合议等一系列科学的程序制度，能为当事人提供平等和充分陈述的机会，保证其充分参与裁判的制作，并尊重其处分权的行使，从而使当事人真正处于诉讼主体的地位。这种程序机制既有利于案件事实得到真实的再现和认定，又能排除法律选择和适用过程中的不当偏向，使法律的适用建立在充分论证和理性思考的基础上，裁判结果也会因此而更加公正。(四)民事诉讼程序能保障裁判的权威性。不可否认，裁判的权威性离不开国家强制力的保障，但纯粹的强制则有可能使权威成为外在的暴力压制。事实上，真正的权威应建立在当事人对裁判结果内心确信和承认的基础上。但是裁判结果本身是否公正又不可能有一个客观的衡量标准，当事人往往是通过对诉讼程序过程的直接感受来评价裁判结果是否公正的。可以说，诉讼程序的公正性是裁判结果获得正当性的重要根据。“因为在公正的程序中，当事人的主张和异议可以得到充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益得到综合考虑和权衡，其结果，不满被过程吸收了，相比较而言一种最完善的解释和判断被最终采纳。这样做出的决定极大地缩小了事后怀疑的余地。经过正当化过程的决定显然更容易权威化。”(季卫东：《程序比较法》)公正的诉讼程序能给当事人一种信念暗示作用，使其确信受到了公正的对待，确信由此而做出的裁判是公正的，即使结果对其不利，当事人也容易从心理上接受。相反，通过不公正的程序所做出的裁判，即使正确无误，也很难有权威。此外，对社会公众来说，他们对裁判结果的认同，大多不是通过对实体法的认知，而是源于对诉讼程序的直接体验。而对裁判结果的不信任也往往始于对诉讼程序的怀疑。正如法谚所说：“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现。”三、民事诉讼程序具有独立的内在价值民事诉讼法与实体法的关系问题，与人们对程序价值的认识直接相关。从国外来看，关于程序价值的理论主要有两种，一种是程序工具主义，一种是程序本位主义。一般的程序工具主义者往往只看到程序在保证实体法实现方面的工具价值，而忽略甚至否认程序的独立价值。与此相反，程序本位主义者则强调程序具有不依赖于实体法的内在价值，将程序奉为至高无上的主宰，而公正的裁判则被视为公正程序的必然逻辑。上述两种程序价值观，或过分强调程序的工具价值，或不适当夸大程序的内在价值，都有一定的片面性，无论以哪种理论为指导，都不可能在诉讼法和实体法的关系问题上得出正确的认识。实际上，民事诉讼程序的价值不是单一的，而是多元的。具体而言，民事诉讼程序既具有外在的工具性价值，又具有独立的内在价值;两种价值既有相互依赖的一面，又有对立冲突的一面，二者辩证统一于动态的民事诉讼程序之中。我们不能抽象地去谈论哪种价值更为优越，也不能为它们事先确定一种绝对不变的价值等级，而应根据个案的具体情况，从符合实现最迫切需要的角度，在实体公正与程序公正之间寻找流动着的陈基米得点。但无论在何种情况下，最低限度的程序公正标准应绝对予以遵守，而实体公正作为一种理想，则应成为我们的永恒追求。然而，如前文所述，在我国，长期以来，民事诉讼程序的工具性价值被过分夸大，而其自身的内在价值却被严重忽视。因而，要正确认识和把握诉讼程序的价值，不能不对其内在价值予以特别关注。民事诉讼程序的内在价值就是指程序正义。程序正义以程序过程为出发点，它关注的是民事诉讼主体在程序运作过程中所受的待遇，它有自身独立的评价标准，而不依赖于实体结果的好坏。正如美国法学家罗伯特?萨默斯所说，“程序价值”是在法律程序运作过程中实现的价值，它们体现于法律程序本身的设计之中，而无须诉诸于程序的好结果效能。当然，不同的时代和社会，人们对程序公正的标准不可能形成整齐划一的认识，但某些最低限度的程序公正标准却作为一种共通的东西存在于人们的观念、法学理论和法律文件中。根据许多学者的归纳，这些标准主要应包括法官中立、当事人平等、程序公开、程序参与、程序维持、程序效益等原则。民事诉讼程序的设计只有充分体现上述诸项原则的精神，才有可能是一种公正的程序。需要指出的是，对程序内在价值的关注实际上体现了对人自身的关怀。程序公正使当事人的人格尊严得到尊重、意志和行为自由得到保障，当事人自主参与、自主选择、自己负责，从而成为真正自由、理性的诉讼主体。这应当是程序公正更深层的价值所在。我们既要反对绝对工具论，又要反对程序至上论，树立程序与实体并重的思想。同时，在程序工具主义还十分流行的今天，有必要突出和强调民事诉讼法的独立性，弘扬程序的内在价值。应当认识到，诉讼程序问题是法制现代化进程中的关键一环，中国法制现代化的要求是‘法制程序化’，而‘法制程序化’的关键是诉讼程序。只有当诉讼法的独立地位和独特价值得到承认和尊重，诉讼法与实体法一样具有不可违反的法律尊严时，‘法制程序化’才不会沦为空话。”而这一切的实现，既离不开传统观念的变革，又离不开法学理论的反思和重建，更离不开一系列程序制度的切实保障。
　　　　 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程序法与实体法关系考辨
　　「关键词」程序法&实体法&程序公正&实体公正　　一、分析的前提：实体公正的不确定性与程序公正的确定性　　（一）实体公正的不确定性　　从根本上讲，国家司法机关享有和行使司法权的目的，是在准确地查明社会主体间的冲突和纠纷客观事实的基础上，运用统治阶意志的法律规范救治业已被侵害的法律权利，恢复被扭曲的社会秩序。因此，实体真实或公正，是司法公正的重要内容。不论刑事司法、民事司法抑或行政司法，都要以追求案件的客观真实和公正处理为价值目标。因此从根本上说，离开实体公正，司法活动是没有实际意义的。查明冲突和纠纷事实的实际发生过程，是司法活动的核心内容。如果司法活动不能揭示冲突和纠纷事实的真实状况，司法公正就失去了事实前提和基础，也就谈不上准确无误地适用法律。　　根据国家和法的原理，司法权是国家统治权的重要表现形态，是国家权力在解决纠纷领域的运用。国家职能发达的标志，是排斥纠纷的私力救助，而由权益争端的双方当事人或法定机关依法提请国家司法机关解决。法院行使司法权，是为了维护社会秩序和保证社会主体的合法权益免受任何侵害；社会主体接受审判，是为了实现和保护自己所享有的实体权益。因此，追求实体的公正性，对于国家、社会和当事人均具有重要意义。　　尽管实体公正对于司法裁判活动的重要性是不言而喻的，但是，实体公正的实现又是异常艰难的，一方面实体公正所表征的案件“真实”和“真相”，往往与复杂、多样的社会现象相连，本身具有不确定性；另一方面在现代诉讼主义背景下，实体公正只能通过程序来予以致成，程序本身的形式性和节制性决定了，实体公正的实现必然面临着诸多技术上的难题。实体公正，包括了两层涵义：一是事实认定正确；二是法律适用无误。但实际上，不论是事实认定，还是法律适用，都内含着诸多不确定性因素。　　1、案件事实认定的不确定性　　综合起来看，在司法裁判机制中，案件事实认定的不确定性，根源于两方面的因素：一是案件事实的复杂性。二是案件事实的可塑性。　　第一，案件事实的复杂性。虽说按照辩证唯物主义认识论原理，世界上没有不可认知的事物。任何事物都是可以为人们所认识的，案件的客观事实也是如此。但是，准确再现案件的真实情况，为法律适用确立必需的相应事实情境，却不是一件筒单容易的事情。这是因为，首先，从客观方面说，实体公正所表征的案件“真实”、“真相”，往往与复杂、多样的社会现象紧密相连，是客观世界复杂、多变的因果链条上的一环。而诉讼作为一种社会冲突处理机制，以解决社会纠纷为己任，它对案件的处理受制于特定的时空条件（为了防止纠纷的扩大化，动摇政治统治的根基，任何纠纷都必须在一定的期间内了结），因此，诉讼对案件事实的考察、查明，实际上是有条件的，它只能硬性截取复杂、多样的社会事实的其中一段来加以认识，并据此作出判断。由于在这一机制下，司法认知的对象仅仅是客观因果事实的一部分，而非全部，因此，复杂、多样的案件事实本身并不能在诉讼机制内得到完整揭示。　　另一方面，实现案件的实体真实，实际上是一个对历史性事实作回溯证明的过程，时间的不可逆性决定了任何事实都难以完全恢复其原始面目。事实表明，这种回朔证明是相当艰难的。尽管根据马克思主义认识论，客观世界是可以为人所认知的，因而查明案件客观事实仍然是可能的。但是，马克思主义认识论并未将此绝对化，它同时也承认在具体历史阶段，人的认识能力具有相对性。“思维的至上性是在一系列非常不至上的思维者的人们中实现的；拥有无条件真理权的那种认识是在一系列相对的谬误中实现的；二者都只有通过人类生活的无限延续才能实现……一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限地思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少是对我们来说是无止境的人类世代更迭中才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同时又是不至上的。它的认识能力是有限的，同时又是无限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目标来说，是至上的和无限的；按它的实现和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。”&在诉讼机制中，人的这种认识能力的相对性，更是突出，因为诉讼对案件事实的查明，是一个对历史性事件作回溯证明的艰难历程。由于时间的不可逆性，“事实审理者没有重新见到过去发生的事的能力”，&作为裁判者的法官实际上永远无法亲历案发过程，因此，他只能通过案发现场的遗留痕迹——证据，来重建现场、推断案发的真实情形，这就决定了人们实际上是难以真正确切地认识案件事实的。正如Radin所指出的，“事件是独一无二的，想象的或模拟的重建都不可能确切地重现过去”，确定的事实是法律遇到的永久的、不可解决的问题之一。　　同时，由于作为裁判者的法官并不能亲眼目睹案件的真实发生过程，他只能借助证据的演示来推断案情经过，证据成为法官与案件事实之间的唯一连接点，也是法官查明案情的唯一凭据。但是，证据的收集本身却极为艰难，因为作为案情纪录的证据本身具有易灭失的特性，随着时间的流逝，有的痕迹物证可能灭失，证人对案情的记忆也可能淡化。这就使负责审理案件的法官总是在一种条件不充分的状态下，根据有限的证据资料来对案情作出判断，“事实审理者必须依赖不完整的信息渊源”。&而常识告诉我们，信息资源的不充分性是难以保证决策的正确性的。　　第二，案件事实的可塑性。事实认定的不确定性，还导源于案件事实本身是可塑的，案件事实的查明过程可能因为人的主观因素的介入而产生偏差。首先，从社会冲突的产生来看，任何纠纷往往都缘自于社会主体对冲突事实的不同认识和主张，都是以自身的“理由”为基础的，且社会主体都能为这种“理由‘提供或多或少法律上或道德、舆论等方面的说明（俗语”公说公有理、婆说婆有理“揭示了这种情形的真实性）。这就使案件事实本身成为可以从多个不同的角度加以认识和评价的对象，从而使事实本身呈现出多样化色彩，具有了可塑性特征。　　其次，由于作为客观存在的事实本身并不能自证自明，而只能通过当事人或其他人的陈述被人们了解，因此，审判案件在很大程度上就是让与事件无关的人（法官）通过对实物的观察和人们的叙述查证案件真实情况的过程。为重建现场，耳闻目睹案发现场的证人有时是法院必须依助的对象。证人证言是法律确定的证据种类中最主要和最常见的证据种类。但是，在司法实践中，证人证言的可靠性又是颇值怀疑的。因为证人实际上是以陈述自己对案件事实的感知而向法庭作证。但是，任何人的观察都可能发生偏差，这在心理学上已经成为公认的事实。&国外一些学院曾经进行过证人证言可靠性试验，即在教师授课过程中，一个事先安排好的人突然闯进教室并袭击教师或学生，然后逃离教室。在众多的试验中，学生事后对事件的描述与实际情况总有相当大的出入。&另一方面，强烈的利已动机常常会使得人们在审判中自觉或不自觉地用虚假的陈述来掩饰事实的真实过程，与案件有利害关系的证人所描绘出的事实图像往往是虚假的或彼此矛盾的。“有些证人说谎；极少数证人以高度的忠实性观察、记忆并重述过去发生的事；极大多数的证人处于这两个极端之间。……如果证人不是一个客观的观察者，自己卷入了事件之中，则问题更加复杂。事实审理者在重建事件中发生错误的可能性因此加倍。”&这些都给回复案件真实情况的审判活动增加了难度。　　再次，审判实际上就是审判者在事实和法律基础上对证据的审查与取舍，对双方当事人所主张内容的认可与否定的活动。可以说，裁判书中所认定的事实，是审判者对证据审查后所形成的心证，是一种主观感觉，因而审判者的业务素质、道德修养、司法经验等对于案件真实的回复和实体公正的达成有重要影响和作用。对于同一个证据的审查，不同的法官可能会形成不同的心证，并据此得出不同的结论。这就使案件事实的查明带有较强的主观色彩。“认真的事实审理者，由于他的经验有限以及受社团的看法派生出来的偏见，就可靠的证据作出错误的假设，从而得出完全不正确的结论。”因此，案件事实是可塑的，深受法官个人因素的影响。人们通过诉讼机制所能查明的实际上只能是一种法律事实，即经过法官主观评价的事实，而非客观事实。美国现实主义法学代表人物弗兰克法官宣称，法院的事实调查乃是司法中的弱点之所在，亦即阿其里斯的脚踵。&他带着极大的兴趣对可能会渗入法院裁定事实中的无数的错误来源进行了彻底的研究。根据他的认识，这些错误来源包括，“作伪证者、受人指使的证人、有偏见的证人、在陈述所举证的事实时发生误解的证人或回忆其观察时发生误解的证人；有证人失踪或死亡，物证灭失或被毁的情形；有为非作歹和愚蠢的律师、带偏见的和心不在焉的陪审官，也有愚蠢、‘固执’或对证词有偏见或漫不经心的初审法官。”他指出，在所有上述因素中，最为重要的是法官那种不可预测的独特个性，因为它会使任何提出相互冲突的证据的诉讼变成一件高度主观的事情。根据弗兰克的观点，法官（或陪审团）具有“一种实际上不受控制的和实际上无法控制的事实裁决权或最高权力”。尽管弗兰克也为法院程序的改善和合理化提出过不少建设性的建议，但他认为，在司法事实调查中永远会存在大量非理性的、偶然性的、推测性的因素，而这些因素的存在，则会使人们根本不可能对诉讼结果作出预见。　　2、法律适用上的不确定性　　法律适用的不确定性根源于两方面原因：一是法律本身的不确定性。二是法律适用过程的不确定性。第一，法律本身具有不确定性。首先，作为法律载体的语言本身即具有不确定性。语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，“世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多。”由于语词的有限性，常常不得不使多个客体由一个语词表征，这就使语言具有极大的歧义性，这种一词多义、歧义的现象带来了法律适用上的不确定性，因为法律毕竟是以语言为载体的，作为载体的语言的不确定性，必将导致法律适用上的不确定性。同时，由于客体运动的连续性和它们之间类属性态的不明晰性，客观上存在着一些模糊客体，对这些模糊客体，立法者难以做到完全以精确化的语词界定它们截然的性态和类属边界，而只能以模糊语言的形式来加以把握。为此，立法者在立法中有时不得不有意识地采用模糊含混的语言。立法中出现模糊语言，一般地说便会损害了法律的明确性，增加了法律适用的不确定性。&其次，法律的内容受到一定的社会、经济条件的制约，&“法律是社会产物，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。因此，我们不能像分析法学派那样件法律看成一种孤立的存在。而忽略其与社会的关系。任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景，才能了解这些法律的意义和作用。”&法律和社会的这种高度相关性，是的法律内容的确定性具有了相对意义，正如德国学者约瑟夫。科勒指出的，法律就是通过确使现存价值得到保护并使新的价值得到增进而在人类生活的进化中发挥重要作用的。每一种文明的形态都必须去发现最适合其意图和目的的法律。永恒的法律是不存在的，因为适合一个长时期的法律并不适合于另一个时期。法律必须与日益变化的文明状况相适应，而社会的义务就是不断地制定出与新的情势相适应的法律。&一部法律，对于法律制定当时的社会条件和环境来说，可能是确定的。但是，社会总是向前发展的，而法律总是滞后的。发展、变化的社会生活总会使法律条文的实体内容显得过时，对于已经过时的法律条文来说，面对变化后的社会生活，它就是相当不确定的了。　　第二，法律适用过程可能产生不确定性。在现代社会中，法律的功能日趋多元化，但是作为一种解纷机制，法律存在的根本目的和基本功能还是在于解决现实生活中存在的大量案件纠纷。正如德国法学家拉德布鲁赫所说的，法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。因此，它必然谋求从精神王国进入现实王国。&然而法律的运作立足于普遍性，它作为“一般陈述并不解决具体案件。”&作为一种普遍的行为规范，抽象性是法律重要的外观和技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系，而不针对具体的人和事发布个别指示。这样，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间就始终存在间距，将抽象的法律规范运用于解决具体生动的个案纠纷，面临着一个“用法”即如何适用法律的过程。值得注意的是，这一“用法”过程，并不是一个理想的、完全封闭自治的法律规则适用过程。在这一过程之中，诸多非法律因素会介入、并影响到法律的具体运作。　　首先，法官是“法律帝国”的“国王”，抽象的法律规范要作用于具体生动的个案纠纷，必须依赖于法官的司法活动。在立法、行政、司法权力分立的现代权力架构下，作为行使司法权力的主体，法官承担着适用法律、裁判案件的社会职责。法律规范与具体案件之间的内在矛盾性，决定了法官在运用法律裁判具体案件时，必须借助于一定的工具，才能将抽象的法律规范适用于具体的案件纠纷，实现两者的对接。法官的这一重要司法工具或技术便是法律解释。正如有学者指出的：“法律不是摆在这里供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”，而法官的责任就是“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”&可见，法官对法律的解释是法律得以准确适用的前提。但是，由于法官之间不同的知识水平和个人因素，不同的法官可能对法律产生不同的理解，从而对法律作出完全不同的解释。这就理解和解释上的差异，使得法律的适用过程变得不确定。传统法学一度认为法律规则的适用是确定的，但是，现实主义法学的兴起打破了这一神话，美国现实主义法学代表人物卡尔。卢埃林指出，法律是不断变化的规则，它不仅包括“书面规则”，而且应当包括“现实规则”；后者是更重要的部分。书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，人们才能发现现实规则是什么。书面规则的作用只有在研究现实规则后才能够发挥，因此，书面规则是不确定的。他指出，实体法规则在实际的法律实践过程中所具有的重要意义远没有人们早先设想的那么重要。“那个所谓‘规则审判案件’的理论，看来在整个一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了”。他指出，法律研究的重点应当从规则的研究转向对司法人员的实际行为特别是法官的行为进行研究，“在我看来，这些司法人员在解决纠纷时的所作所为就是法律本身。”　　其次，法律适用的过程不仅会受到法官个人主观因素的影响，而且会受到其他诸如政策、意识形态、社会地位、权力结构和利益冲突等社会因素的影响。“法律不仅是抽象枯燥的条文，它同时还反映并受制于社会的风俗习惯、伦理观念、时代精神、意识形态、政策原则以及各种社会环境因素。因此，法律的适用不可能像拿着电影票找座位那般简单。法律的适用一定要把抽象的条文放在错综复杂的社会中，考虑种种非法律的因素，从而作出最适当的决定。在这一意义上，法院处理案件和适用法律的过程并非简单的‘执法’，而是一种复杂的，以法律为框架和主线，综合考虑政策、经济、文化、心理、社会发展等多种因素的高度技术性的创造性活动。”&但是，与此相联系的是，由于这些非法律因素一般都不可能用精确的定性和定量表述加以完全的确定，因此，大量非法律因素介入法律适用过程，使得法律适用过程的不确定性大为增加。　　（二）程序公正的确定性　　在适用法律解决社会冲突的活动中，诉讼程序具有重要意义。正如马克思所说：“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。&历史表明，诉讼程序模式的内容及其公正与否，与法律的实施效果密切相关。然而，程序公正又是一个历史范畴的概念，具有相对性，不同时期或不同阶级对程序公正有不同的理解和要求。西方学者认为，程序公正主要包括如下两层意思；一是审判官不能自己审理自己，不能审理与自己利益有关系的案件，审判官应该是公正无私的：二是应该平等地通知当事人各方，让他们准备陈述或答辩，允许被告为自己辩护，给当事人以同等机会和权利接受审判。&有的法学家则把程序公正概括为；法院公开审判：当事人有权聘请律师；原告负举证责任；陪审团参加裁定，要写判决理由；判决公开，当事人有上诉权利：控制可能发生的藐视法庭的行为，等等。一般来说，不公正的程序是难以实现实体公正的，因此，程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关心的问题。我们认为，程序公正，即在整个审判过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体能足够和充分地表述自己的愿望，主张和请求的手段及其行为的空间。　　与复杂、多样的实体公正不同，程序公正的内涵具有确定性，这导源于程序以及程序法本身所具有的自治性、形式性、刚性和安定性特征。　　1、程序的自治性。实体公正的不确定性在很大程度上根源于其与现实生活的复杂联系，而程序公正的确定性则来自于程序有意识地功能自治与独立。程序的功能自治性切断了其与广泛的社会生活的联系，使程序活动成为一个相对封闭、隔离的场域，使程序参加者在程序中的角色（身份和功能）单纯化、确定化。季卫东先生这样描述程序的自治性给事实认定和法律适用带来的确定性，&“在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量对比关系所左右。因此，需用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的‘隔音空间’。在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是贤达名流还是贩夫走卒。在这里，只讨论纷争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来营造一个平等对话、自主判断的场所。这就是现代程序的理想世界。”&在这个理想世界中，“程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在预定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为按照一定的功能原理进行编排。”&实际上，从更深一层的功能形态来看，整个由司法（程序）独立、自律所型构的“法的空间”都可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置。&它形成和维持的目的就在于缩减日常生活事实的复杂性或不确定性。　　2、程序的形式性。程序法在成文法体系中又被称为形式法。传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。正如马克思所说，“审判程序和法二者之间的联系如此紧密，就象植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样”。[3]&如果说实体法是分配实体权利、义务的法律，那么程序法就是规定实现权利、义务的方式和条件的法律。程序法规定了实体性权利、义务得以兑现的条件、手续和步骤。相对于实体法，形式性是程序及程序法的重要特征。然而，正是程序本身的“形式性”，增强了程序的确定性。　　首先，程序的形式性使程序具有了可操作性。程序法与实体法不同，它不规定实体性权利义务的处理方案，而是仅仅就权利、义务实现的步骤、顺序和方式等作出规定。从技术构成来看，程序实际上就是由时间和空间要求所构成的，程序以法定时间和法定空间方式作为基本要素。法定时间要素包括时序和时限。时序司法律行为的先后顺序，实现是法律行为所长时间的长短。法定空间方式包括两个方面：一是空间关系，即行为主体及其行为的确定性和相关性，比如审判行为只能由法院来行使，这是确定性：“一切机关不得干预审判”则表明各主体在空间上的相关性。二是行为方式，即法律行为采取何种表现方式的问题，如审判行为的公开或秘密形式。&较之实体性权利、义务，程序法关于实现权利、义务的步骤、顺序和方式等时空要素的规定，在内容上必定是具体、明确的，具有更强的可操作性。程序的基本功能之一，就是通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。在这个意义上，程序实际上具有一种“游戏规则”的性质和功能，即只规定保障游戏正常进行的外部规则，而不涉及对游戏结果的评判。作为一种“游戏规则”，程序是可以法官和当事人所操作，人们根据程序法的规定而行为，可以准确预测自己行为的后果。程序的这种可操作性使得程序具有了相当程度的确定性。　　其次，程序的形式性使程序具有稳定性。由于同一实质问题可以采取不同的程序，反之，同一程序也可以适用于不同实质的问题。因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。&程序法的这一特征使得程序这种“形式”得以相对独立于实体。从历史上看，较之变化频繁的实体法，程序总能保持相对的稳定性和历史延续性。当代许多程序形式早在几百年前甚至几千年前，就已经存在。比如，今天的法庭辩论程序可以追溯到古罗马的程式诉讼的原被告之间的抗辩方式。&这种形式上的稳定性，使得程序得以在一定程度上超脱于特定的社会、经济条件的制约，增强了自身的确定性。　　3、程序的刚性。尽说程序是交涉过程的制度化，但程序本身却具有刚性。作为国家倡导公力救济、排斥私人救济的法律形式，程序法本身是一种刚性规则，当事人之间不能就程序法的内容进行交涉，更不能通过双方合意的形式予以规避；对于程序法规定的条件、步骤和方式，国家机关与诉讼参加人均必须严格遵循。程序的刚性增强了程序本身的确定性。　　程序的刚性反对以“法外程序”或“隐形程序”等来“软化”或虚置法定程序。因为法定的程序一旦被软化或虚置，则程序本身的确定性将荡然无存，从而出现“有法不依”、“法外执法”等侵犯人权的现象。　　4、程序的安定性。程序的确定性还体现在程序本身的安定性。“程序的目的和功能是形成决定。一组程序活动只能作一次性的决定。决定一旦公布，就具有强制力、既定力和自束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序，否则决定的内容是不可更改和撤回的。”&程序的安定性使经过审判的事实具有了一种法律上“无可争议”的确定性。“程序开始之际，事实已经发生，但决定胜负的结局是未定的。这给国家留下了政策考虑的余地，给个人留下了获得新的过去的机会。换言之，程序具有操作过去的可能性。然而，随着程序的展开，人们的操作越来越受到限制。具体的言行一旦成为程序上的过去，即使可以重新解释，但却不能推翻撤回。经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正过去。而起初的预期不确定性也逐步被吸收、消化。一切程序参加者都受到自己的陈述与判断的约束。事后的抗辩和反悔一般都无济于事。申诉与上诉的程序可以创造新的不确定状态，但选择的余地已经大大缩减了。”&“经过程序而作出的决策被赋予既定力，只有通过高阶审级的程序才能被修改。而且，先例机制迫使决策机关在今后的活动中保持立场的一贯性，碰到同类问题必须按同样方式解决，造成同样结果。”&这就在最大程度上保证了决定的确定性，使程序运作的结果在一开始就成为可以预见的、确定的将来。　　二、论证的基础：实体法与程序法的关系辩正　　司法，是国家权力通过法律适用形式在社会纠纷解决领域进行的活动，是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。&在法制社会中，司法被视为救治社会冲突的最终、最彻底方式，社会成员间的任何冲突在其他方式难以解决的情形下均可诉诸法院通过司法审判裁决。合法的裁决以国家暴力为后盾，具有显著的强制性。“司法最终解决”的原则，要求司法必须是公正的。司法制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。“任何社会冲突，都包含着对某一社会公正原则的扭曲，因此，矫正这种现象必须有公正的意识、公正的评价和公正的力量”。&普鲁士国王弗里得里克二世在历史上虽然不是一个尊重法律的典范，但他也曾说过，“如果非正义找到了扰乱事务的手段，那么正义就应当有排除这种扰乱的艺术。”&从诉讼主体的角度看，任何冲突的主体都必然在形式上强调自身行为和要求的正当性，对这种对立的“正当”作出裁判，必须有真正公正的标准。因此，司法公正，实质上有两层涵义：一是程序公正，二是实体公正。　　司法公正，包括程序公正和实体公正，两者是辩证统一的。实体公正有赖于程序公正，程序公正是追求实体公正的手段，不公正的程序是难以实现实体公正的。从另一方面讲，程序公正并不意味着必然会有实体公正，在正当程序下仍有出现冤假错案的可能性，因此，程序公正和实体公正是不可偏废的，两者统一才能实现真正的司法公正。　　然而，由于在价值追求上的殊别性以及供实现目标的资源的相对稀缺性，实体公正与程序公正在各自实现过程中难免产生分离与冲突。在两者发生冲突的情况下，如何认识和处理两者的关系，实际上涉及如何认识程序法与实体法以及程序与实体的关系问题。　　关于实体法和程序法的关系，历来存在两种针锋相对的观点：第一种观点，也是传统观点认为，程序法只是实体法的助法或者说是附法，程序法的所有价值和功能就在于为实体法内容的实现提供手段或工具。英国功利主义法学派代表人物边沁曾经形象地将程序法与实体法的关系比喻为“主人”与“侍女”的关系。“在司法上，程序法被定义为‘使法律权利得以强制执行的程序形式，而不同于授予和规定权利的法律；它是法院通过程序来管理诉讼的法律；它是机器，而不是产品’”。&“法一般分为实体法与程序法，实体法从常识来讲就是以”应当如此“的法律关系为内容，提示什么是实体正义的规范；与此相对，程序法则被理解为规定如何实现实体法内容的手段性规范。程序法可以包括各种各样的规范，但其中心部分则是规定民事和刑事诉讼程序的法律规范。由于程序法作为手段、工具的性质，有时被称之为”助法“或”附带性规范“。&这种观点是一种典型的”重实体、轻程序“的程序工具主义甚至是程序虚无主义观。按照这种观点，程序法实际上成为实体法的附庸，程序不过是发现实体真实的手段，本身没有任何独立的价值，程序本身不是”作为自主和独立的实体而存在的，它没有任何可以在内在品质上找到合理性和正当性的因素，“结果有效性是评价一般法律程序优劣的唯一标准。英国功利主义哲学家边沁是这一学说的代表人物，正如他明确指出的，”对于法的实体部分来说，唯一值得捍卫的对象或目的是社会大多数成员的幸福的最大化。而对于法的附属部分，唯一值得捍卫的对象或者说目的乃是最大限度地把实体法付诸实施。“　　程序工具主义理论的根本特征是“重实体、轻程序”，其预设的前提是实体法本身是完美无缺的，程序法的唯一功能和任务就是保证实体法的内容得以实现，其间无需法官通过程序法创制新的实体法规则，“这里表现出一种思想，即以完美无缺的实体法为前提，程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓‘自动售货机’式的法官，正是这种程序观念的象征。”&据此，可以逻辑地延伸出两项结论：一是排斥程序法创制实体法的造法功能。既然实体法已经是完美无缺的了，那么就没有必要在由程序法来补足，因此，反对法官通过程序法在某种程度上弥补实体法的不足，并创制实体法。二是一旦程序法的要求与发现实体真实的目的相违背，则必然导致为追求实体目的而轻易抛弃程序法的要求。由于将程序法仅仅是为手段和工具，因此，当工具性价值和目的性价值发生冲突的时候，当然是毫不犹豫放弃工具价值。例如当通过刑讯逼供获取的被告人口供具有证明价值时，是允许使用该非法获取的证据来指控被告人呢，还是遵循非法证据排除规则的要求，否认其具有证据能力？程序工具主义往往会毫不犹豫地选择前者。　　美国学者德沃金曾对程序工具主义理论作过一些修正，这些修正体现为追求一些非工具性的价值目标：其一，无辜者免受定罪；其二，被告人应获得收到公正审判的权利。这两项价值目标都是基于个人道德权利并考虑到正义的要求而提出的。他指出，奉行绝对工具主义的司法系统为了获得正确的判决而不惜一切代价，如用刑讯手段逼供严重侵害了被告人的“道德权利”，或为了惩治犯罪给本来无辜的人定罪，与正义原则背道而驰。德沃金指出，功利主义强调社会大多数成员幸福最大化，是一种集体性目标，具有综合性，属于政策；而他提出的尊重个人或团体的权利，是一种个体性权利，具有分配性，属于原则；不能因实行政策而改变原则。并且他还指出，在所有的个人权利中受尊重和关怀的权利是最重要的。相对工具主义程序理论，虽然为法律程序设定了功能性和公正性两套价值标准，从而在理论上前进了一大步。但是，由于其仍然坚持了程序工具主义的基本立场，因此，其理论的价值意义就非常有限，因为一旦当功利与正义发生矛盾时，按照德沃金的观点，正义仍然需要让位于功利，这就使其所提出的两项限制性目标不可能得到真正实现。　　正是基于第一种观点的理论缺陷，有学者指出，第一种观点对程序法价值和功能的认识是相当片面的。该观点认为，程序工具主义理论关于实体法完美无缺的假定是不成立的，“实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程，实际上程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去。换言之，诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。于是，从这个角度出发，就出现了另一种思想，认为程序法并不是助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。即使从关于实体法与程序法关系的传统观点出发来看，今天的实体法放弃法律完美无缺的神话，而更多地依赖于程序过程中法官的判断这一点也已经是不争的事实。拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整世间一切事物的豪言壮语已失去了意义，民法典越来越依靠被称为‘一般条款’的立法技术来维持其体系性。作为一般条款的诚实信用、权利滥用、正当事由或重大事由等概念本身并不具有明确的内容，只是在每个个别的案件处理中由法官赋予其具体含义。”&换句话说，实体法本身的不确定性，决定了其实施必须依赖于程序法的补足。实际上，从法律形态演进的历史进程考察，程序法并非如边沁等所说的是实体法的侍女，相反，诉讼法乃是实体法发展的母体，程序法先行于实体法，实体法是从程序法中派生而出的。从历史上看，诉讼的功能即使在很原始的社会中也已经存在。有社会就会有纠纷，因为利益纷争引发的社会冲突在任何一个社会里都是普遍的，统治者的首要任务就是平息、消饵冲突与纷争。冲突的频繁发生，使在社会中以某种形式存在着的权力及其支配者们，认识到对于公共事务的管理一味地通过暴力是不可取的，为此就有了通过一定的社会制度来解决纠纷的必要。可以说，纠纷解决机制的孕育、产生，是社会自身为了防止分裂所具有的本能性自卫作用的体现。此时，握有权力者实际上就作为法院发挥了作用。而且，他们又出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法，社会的组成人员对此承认并形成特定的期待。长期演化的结果是，只要没有特殊的情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程，实体法才得以形成。这种实体法的形成发展并非想象中的遥远的原始社会的故事，而是在今天实体法的发展阶段上也能够看到的现实。[4]最突出的例证是在古罗马时期，许多实体权利实际上是由诉权改造而来的。在近代，德国民法典的制定，实际上也是通过将罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理统和之后才完成的。在当今社会，一方面社会的发展日新月异，作为规范社会生活而制定的实体法往往应接不暇，法律的滞后性弊端暴露无遗，另一方面，个人权利意识的不断觉醒，呼唤更加完备的权利保障法律体系。在这种情况下，通过程序法的运作创设新的权利类型，就成为推动法律发展以及人权保障的重要途径。这这方面，比较典型的是日本诉讼实践对“日照权”诉讼请求的认可。难怪法国学着感叹，“一切都是程序，21世纪是程序世纪。这也许是因为这一法律与之保护的实体权利交错在一起，与权利概念的力量以及实际享有权利日渐上升的要求交错在一起。”　　综合上述观点，我们认为，程序法与实体法的关系可以从两个方面来理解：一方面，程序法对实体法的实施起着保障作用。这是程序法对于实体法的工具性价值。从逻辑上说，作为直接规范社会生活内容的实体法本身并不能自动得以适用，正如我们前面已经指出的，抽象的规范与复杂广泛的社会事实之间存在着间距，实体法要适用于解决个案纠纷，必需依赖于通过程序法创设的“法的空间”来简化复杂的社会事实。程序法通过对实体性权利、义务得以实现的顺序、步骤和方式的规定，从而为实体法的正确实施创造了必要的条件。只要程序本身的设置是合理的，国家专门机关和诉讼参加人遵循这些程序进行法律行为，原则上就能保证实体法的正确适用。但是，不容忽视的是，另一方面程序法相对于实体法也具有某种独立性。程序法具有保障实体法正确实施的功能，这并不意味着程序法就是实体法的附庸。因为程序法同时也具有自身的独立性价值。这种独立性主要体现在三个方面：第一，在积极方面，程序法可以创制实体法，以此弥补实体法的不足。程序法创制实体法，这在多数国家司法实践中已是不正的事实。但是需注意的是，程序法创制实体法，在民事司法实践中更为普遍；在刑事司法实践中，由于受制于罪刑法定原则，法官解释法律和程序法创制实体法的空间都比较小；第二，消极方面，在特定情况下，程序法可能限制实体法的实施。实体法依赖于程序法而实施，由于程序规则本身的刚性，实体法的实施可能因为程序法的规定而相对化，程序法固有的规范可能导致实体法规范发生变化。&一方面，程序法固有的规范可能导致实体法内容无法得以实现。例如根据非法证据排除规则，如果收集证据的程序违法，那么其所获证据的有效性将不被承认，法庭将排除该证据。其结果，因为不存在犯罪的证据，被告人可能被判无罪，尽管被告人在事实上是有罪的。这就是程序规则的运用导致实体法内容的落空。另一方面，程序法固有的规范也可能导致实体法内容的变化。例如在刑事诉讼中，被告人有可能因为程序的原因而被判实体法并无规定的刑罚。如被告人在一审中因抢夺罪被判处有期徒刑一年，被告人不服提起上诉，二审法院经过审理后认为一审法院认定事实不清、适用法律不正确，被告人的行为应当构成抢劫罪，而非抢夺罪，因此，二审改判抢劫罪。本来罪名一经变更就应当随即对量刑进行改判，因为根据我国刑法的规定，抢劫罪应当判处3年以上有期徒刑，而抢夺罪的起刑点是3年以下有期徒刑。但是，根据上诉不加刑的不利益变更禁止原则，如原判定为抢夺罪有期徒刑1年，那么即使上诉审定为抢劫罪也不能判处1年以上的刑罚。而刑法本来对抢劫罪是没有1年有期徒刑刑罚的规定的。这样，被告人经过二审实际上就被判处了一种实体刑法没有规定的刑罚。第三，程序法对程序的形式公正性的强调，本身就有助于纠纷的一次性解决。在某种意义上，作为一种冲突处理机制，所有法律包括实体法和程序法的目标都是一致的，就是解决衍生自社会生活中的纠纷。心理学研究已经证明，即使诉讼结果对当事人不利，但只要当事人在诉讼过程中受到了公正的对待，那么他也会倾向于接受不利的判决结果，因此，程序法本身的形式公正性，对于纠纷的一次性解决是有其重要价值的。　　在上述认识基础上，实体公正与程序公正的关系可以从以下从两方面来考量：一方面程序公正与实体公正具有内在的一致性。首先，程序公正与实体公正的终极目标是一致的，都是追求纠纷的公正解决。从宏观的角度讲，不论是倡导程序公正，还是追求实体公正，其目的都是为了解决纠纷，只不过实体公正注重的是从事实层面上解决纷争，而程序公正更为强调从心理层面上解决争执。但两者在终极目标上是一致的。其次，实体公正的实现依赖于程序公正的保障。公正的程序事实上是公正司法的经验的积累，程序公正理念和标准的形成，实际上是人类社会在长期司法过程中对公正判决形成过程和要素的自觉总结的结果，它体现了在人类社会司法实践中，公正程序与审判结果以及不公正程序与审判结果长期博弈、试错的最终产物。在这个意义上，公正的程序具有致成公正结果的内在品性，程序公正是实体公正的有力保障。顾培东先生曾经指出，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。”&反过来说，背离程序公正去追求实体公正，甚至为追求实体公正，不惜牺牲程序公正，结果往往徒劳无功，如通过刑讯逼供获取的口供极有可能是虚假的。&另一方面，程序公正相对于实体公正又具有独立性。第一，程序公正有自己独立的评判标准。程序公正与否，不是以实体结果的公正来加以衡量，而是有一套完整、独立、外在的评判标准，如程序的独立性、民主性、平等性、公开性、科学性等。只要程序的设计和运作符合这些价值评判标准，那么就可以认定该程序的公正性，而无须参照、考虑实体结果公正与否；第二，程序公正的实现不依赖于实体公正。如果说实体公正的实现依赖于程序公正的保障，那么程序公正的实现则不依赖于实体公正，这是因为，正如我们前面指出的，实体公正本身具有不确定，这种不确定性需要通过程序公正来缩减；但是另一方面，程序公正本身却具有较强的确定性，而无需通过实体公正来弥补，同时，程序公正有自己独立的评判价值标准，这也就决定了程序公正的实现并不依赖于实体公正。第三，程序公正与实体公正可能发生价值冲突。由于内在规定性的不同以及实现目标的资源的有限性，程序公正与实体公正之间在各自实现过程中，可能产生冲突，致力于实体公正，可能就会损害程序的公正性；追求程序公正，有时又难免以放弃实体公正为代价。例如，为了查明案件事实、实现实体公正，对于已经判决被告人无罪的案件，在发现证明被告人有罪的新证据后，应当允许重新起诉，但是，程序的公正性却排斥这种“两次起诉”的合理性；再如，关于非法获取的证据的证据能力，历来是困扰各国刑事诉讼理论和实践的一个难题，“非法证据排除规则是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。”&这是因为，非法证据排除规则集中体现了程序公正与实体公正这价值目标之间的冲突与协调。从追求实体公正、惩罚犯罪的角度说，由于在很多情况下通过非法手段获取证据对于侦查机关查明案情是一条捷径，加上侦查机关往往是在没有其他途径查获证据的情况下才会通过非法手段获取证据，因此，非法证据的采用对于侦查机关查明案件事实，追究、惩罚犯罪具有不可替代的重要作用，基于惩罚犯罪的目标，应当允许非法获取的证据作为指控被告人的呈堂证供；但是另一方面，近现代法治国理论又强调国家权力行使的合法性，主张国家权力的行使应当以保障公民的个人权利为宗旨和依归，为防止国家权力过度扩张给公民权利造成侵害，国家权力只能在法律授权的范围内行使。国家侦查机关违反法定程序、通过非法手段获取证据是违背近现代法治国家的政治伦理的，被视为是对公民个人权利的一种非法侵犯，因此，基于保障人权的价值目标，又不应当允许非法获取的证据作为法庭定罪量刑的依据。由此可见，非法获取的证据是否具有证据能力，以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼实体公正与程序公正这两大价值目标之间冲突与协调的问题。　　三、结论的得出：程序优先　　实体公正与程序公正之间，在解决纠纷这一前提下，具有功能一致性，两者都服务于解决纠纷这一目的，只是各自的着眼点不同（实体公正着眼于在行动层面上解决纠纷，而程序公正立足于从心理层面解决纠纷），因此，追求实体公正与关照程序公正，两者并不矛盾，且追求实体公正往往要以遵循程序公正为前提。但是，这并不意味着我们就是在主张一种“兼顾论”或“平衡论”，对于目的价值和形式价值，不作任何区分对待。实际上，由于目的价值与形式价值，也就是实体公正与程序公正之间内在规定性的不同以及资源的有限性，在两种价值实现过程中，难免产生冲突，出现难以兼顾的情况，那么，在这种情况下，就面临如何进行价值选择的问题。我们认为，基于目的价值与形式价值、实体公正与程序公正两种价值各自的内在属性，在两者发生冲突的情况下，应当坚持程序优先的价值选择方案，即在无法兼顾实体公正与程序公正的前提下，程序公正的实现具有优先性，有限的资源配置应当首先致力于实现程序公正。这是因为，正如前面已经论证的，案件事实的复杂性、可塑性以及法律适用的不确定性，都决定了实体公正内涵的不确定性，而程序本身的自治性、形式性、刚性和安定性能够最大限度地保证程序公正内涵的确定性。在通过程序公正能够实现实体公正，也就是两者不矛盾、冲突的情形下，实体公正的不确定性因为程序公正的确定性而得以缩减、吸收，所以一般不致面临正当性质疑，但是，在两者发生分离、产生直接冲突的情况下，实体公正内涵不确定性的弊端，就充分暴露出来了，内涵不确定的实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会解纷机制来讲，就显得有些虚无飘渺、无法追寻；与之形成鲜明对比的是，内涵确定的程序公正却是确定真实、触手可及的。在这种情况下，如果仍然放弃现实的程序公正的目标，而致力于虚无飘渺的实体公正的实现，不但是资源的浪费，而且会导致司法裁判的结果面临来自当事人以及社会公众的正当性质疑，这显然是不符合诉讼机制解决纠纷这一根本目的。因此，在实体公正与程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下，坚持程序优先，是唯一现实、可行的价值选择方案。　　坚持程序优先，可以为不确定的实体公正提供正当性基础。首先，在实体公正的内涵无法揭示的情形下，经过公正的程序所致成的实体真实，也会被认为是公正合理的，从而有利于纠纷的一次解决。“有社会就有纷争，有纷争才有法律”，作为一种社会解纷机制，法律的根本价值在于解纷止争、消珥冲突，维护人类社会存续、发展。正是在这个意义上，直接以解决纠纷为目的“诉讼法”构成了典型的“法律”，也反映了法律的原初形态。人们创设诉讼制度的原始动机就在于通过诉讼这一社会机制的设立来平息衍生自人类社会内部的各种冲突，防止社会走向分裂。因此，虽然由于所要解决纠纷的性质不同，诉讼呈现出不同的形态，但是，解决纠纷可以说是所有诉讼形态共同的价值所在。但是，纠纷的解决并不能仅仅依靠最终得出一个“正确”的判决来实现，因为从主体需求的角度而言，人们对诉讼的期望（或者说需要）不仅是获得最终的胜诉，更希望获得一个“满意”的判决。“满意”判决的达成与“正确”判决不同，它反映的是两种截然不同的解决纠纷的理路，“正确”的判决要求程序以增进判决的准确性为中心，注重的是通过查明案件真相、发现实体真实，来满足人们对自由和秩序的需要；而“满意”的判决更看重从心理或行动上解决纠纷，即确保纠纷解决过程的形式合理性，因为心理学的研究表明，即使法院最后的判决对其不利，但是只要程序本身是中立、平等、公开的，人们也趋向于接受判决的结果，程序本身的中立、平等、公开，有助于达成一个令人满意的判决，“如欲获得处于激愤中的正寻求其争端的解决方法的双方当事人的信任，程序法准则也必须合乎理性”。&正如有学者所说，公正的程序具有吸收不满和正统性的再生产功能。只要程序本身是公正的，当事人在诉讼过程中的主体地位和人格尊严能够得到尊重，那么即使最终的判决对其不利（当事人可能会认为，这个判决在实体上是不公正），但他一样会倾向于接受这一判决结果，他会认为，输掉官司不是因为司法不公，而是因为其他技术原因（如证据收集不充分、律师不得力等），这就使当事人对判决的实体内容的不满被吸收，判决结果的正当性获得了承认。　　其次，从社会的角度来说，利益纷争或冲突是普遍的，冲突的出现意味着社会成员之间的关系出现了紧张，这种日渐积累的紧张如果不能够以某种合法的渠道予以宣泄、舒缓，便容易以激烈的方式爆发出来例如社会革命，为此，国家设立诉讼程序也是为社会成员公开表达和发泄它们的不满情绪提供一种合法的渠道，社会成员之间或者成员与国家之间发生了冲突，都可以以提起诉讼（民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼）的方式，使掩盖在这种冲突下的对立、不满情绪得以宣泄。但是，因冲突而引发的不满情绪，并不限于双方当事人，而会波及周围人群包括具有相似经历的人，因此，诉讼的“安全阀”功能的潜在对象是社会公众。但对社会公众来说，时空条件的有限性决定其不可能深入到每一个纠纷内部，参与纠纷的解决的全过程，而只能从观察诉讼“仪式”的外观形式来判断诉讼的最终效果，诉讼的过程公正、形式合理，人们就会认为诉讼的效果是令人满意的。这样，诉讼实际上就具有了某种“仪式”或“表演”的性质，通过这种“仪式”或“表演”，&社会公众的紧张、不满情绪得到疏导、舒缓，而被排除在社会主流生活之外。英国学者达夫也指出，裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公证性，这个“公正性”就突破了程序本身，而具有社会的意义。&显然，这里强调的程序公正性的优先地位。　　「注释」　　马克思恩格斯全集（第20卷），人民出版社1971年版，第94-95页。　　沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第3页。　　沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第3页。　　[台]李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版有限公司1992年版，第687-688页。根据Bartlett对认识、记忆和检索的著名分析，认知事实的过程不是一个简单的被动记录事实的过程，而是一种建设性的过程。在这一过程中，人们自觉或不自觉地运用某种决策方式有选择地从外界获取一定的具有刺激性的现象。其次，在头脑中储存的有关事实的信息在不断地被改变，自觉或不自觉地使原有印象和信息适应新出现的与该事实有关的信息；同时另外一些情节则被忘记。最后，从记忆中检索信息的方式几乎总是歪曲记忆中已有的印象和信息。十分常见的情况是，有强大诱导力然而又被人无法察觉的精巧设计包装起来的提问决定着最终的检索结果。——转引自王晨光：《“错案追究制”的误区：兼谈法律运行的不确定性》，载《司法改革评论（第一卷）》，清华大学出版社2001年版。　　王晨光：《“错案追究制”的误区：兼谈法律运行的不确定性》，载《司法改革评论（第一卷）》，清华大学出版社2001年版。　　沈达明编著：《英美证据法》，中信出版社1996年版，第3页。这里需要注意的是，在英美法国家，当事人也被视为是证人的一种。　　希腊神话中，阿其里斯出生后被其母倒提着在冥河中浸过，除去浸到水的脚跟外，浑身刀枪不入。因此，阿其里斯的脚踵比喻唯一致命的弱点。　　[美]博登海默：《法理学、法律哲学法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第155-156页。　　徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1998年版，第141-142页。　　马克思韦伯认为，人类的社会生活不是单一的经济因素决定的，而是处于宗教、文化、政治、法律和经济等多种因素的交互影响之中。他承认经济因素在法律发展过程中起到了关键作用，但他否认法律是经济力量的直接产物。他认为，法律构成一种自治的社会实体，它与其他社会实在——包括经济、政治、宗教、文化等等——是相互作用、互为因果的，很难说哪一种因素具有决定性的作用。——郑戈：《韦伯论西方法律的独特性》，载《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社，2001年版。　　瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第1页。　　[美]博登海默：《法理学、法律哲学法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版第142页。　　[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第27页。　　[美]史蒂文？J？伯顿：《法律和法律推理导论》，中国政法大学出版社1998年版，第69页。　　转引自张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。　　[美]博登海默：《法理学、法律哲学法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第154页。　　王晨光：《“错案追究制”的误区：兼谈法律运行的不确定性》，载《司法改革评论（第一卷）》，清华大学出版社2001年版。　　《马克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1971年版，第178页。　　参见龚祥瑞等：《西方国家的司法制度》，北京大学出版社1980年版，第115页。　　季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。　　季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。　　王亚新：《民事诉讼的程序、实体和程序保障（代译序）》，载[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版。　　[3]&马克思恩格斯全集（第1卷）[M]&.178.　　张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第387页。　　季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。　　张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第389页。　　季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。　　季卫东：《法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考》，载《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版。　　英国法学家金斯件伯格《公正的概念》中谈到这是法治的含义之一。参见张文显。当代西方法哲学[M].长春：吉林大学出版社.　　顾培东。社会冲突与诉讼机制[M]&.成都：四川人民出版社1991，64.　　[法]让？文森、塞尔日？金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第3页。　　《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第725页。　　[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第6页。　　陈瑞华：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期。　　[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第6页。　　陈瑞华著：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第　　[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新等译，中国政法大学出版社1996年版，第6-7页。　　[4]&（日）谷口安平。&程序的正义与诉讼[C].&中国政法大学出版社，1996，68.　　[日]田口守一：《》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第2页。　　顾培东。社会冲突与诉讼机制[M].成都：四川人民出版社1991，64.　　长期以来司法实践中刑讯逼供禁而不止的一个重要原因，就是少数司法官员深信刑讯逼供能获取有价值的证据从而有助于实体真实的发现。在此，我们无意否认刑讯逼供对发现实体真实的个案意义。但是，我们需要理性地沉思与审视的是：刑讯逼供是否有助于普遍意义上的实体真实的发现。其实，刑讯逼供对个案意义上的实体真实的发现是有前提和条件的。它依赖于两个预设的前提和条件：第一，作为刑讯逼供对象的犯罪嫌疑人、被告人正是本案真正的犯罪行为人。刑讯逼供是通过肉刑或者变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人的口供，主要是有罪供述，因而只有本案真正的犯罪行为人所作的口供，才是对真实案情的陈述，才有助于案件事实真相的查明，才能作为破案和定罪量刑的根据；第二，犯罪嫌疑人，被告人在刑讯下所作的口供必须是客观真实的。从理论上讲，只有在上述两个前提和条件同时具备的情形下，讯逼供对于实体真实的发现才是可能的。但是从刑事诉讼机制的运作机理来分析，现行刑事诉讼机制并不能确保这两个前提和条件的实现。首先，从侦查机制来看，侦查权指向的对象并不一定是真正的罪犯，而仅仅是嫌疑人；侦查权运作的结果既可能是查明案情、查获罪犯，也可能是排除嫌疑人的犯罪嫌疑，因而侦查机制的运作并不能确保犯罪嫌疑人都是真正的犯罪行为人。从侦查逻辑上说，犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性正是国家司法机关通过侦查程序要予以确认的事实，是侦查机制运作的结论而非前提，将犯罪嫌疑人与犯罪行为人之间的同一性作为刑讯逼供发现实体真实的前提条件，无疑是倒果为因。在司法实践中，一旦发生犯罪嫌疑人并非真正的犯罪行为人的情形，刑讯逼供就可能是屈打成招，造成冤假错案，正如贝卡利亚所说：“无辜者被屈打成招为罪犯，这种事真是不胜枚举”。其次，刑讯逼供作为一种审讯手段，其自身机能并不足以确保犯罪嫌疑人在刑讯下作出客观真实的供述。刑讯逼供“是想让痉挛痛苦成为真相的熔炼炉，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蕴藏着检验真相的尺度，”但是，“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由”，软弱的无辜者可能因为经受不住刑讯的折磨而自认有罪，而强壮的罪犯则可能因为抵御住痛苦而拒不认罪。这样，刑讯逼供只能“保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚”。可见，刑讯逼供尽管可能发现个案意义上的实体真实（比如犯罪嫌疑人正好是真正的犯罪行为人而又抵御不住刑讯的痛苦而招认）。但从功能主义的角度分析，刑讯逼供作为一种诉讼手段本身并无发现实体真实的机能，因而在司法实践中采用刑讯逼供不但无助于反而会妨害普遍意义上的实体真实的发现。　　Rolando&V&.del&Carmen&CRIMINAL&PROCEDURE&Law&and&Practice&Wadsworth&Publishing&Company&Belmont，California.56.　　[斯]卜思天？M？儒攀基奇《&刑法——刑罚理念批判&中文版序言》，何慧新等译，中国政法大学出版社2002年版。　　陈瑞华：《法律程序价值观》，载《中外法学》1997年第6期。万毅
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