关于狭义无权代理理的诉讼该搜集什么证据

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硕士学位论文
论民事诉讼中当事人证据收集权的保障
姓名:王海霞
申请学位级别:硕士
专业:法律
指导教师:张世全
座机电话号码
山尔人学硕’ :学位论文
鉴于目前有关法律法规对民事审判当事人和代理律师的调查取证权缺乏必
要的保障性规定,文章沦述了保障当事人调查取证权的必要性,并提出我国应规
定和完善当事人收集证据材料的手段以及调查取证的程序的法规设想当事人在
承担举证责任的前提下,应当对等地拥有收集证据的权利及其程序保障,这是程
序公J下的体现和要求。文章以研究民事诉讼当事人收集证据权的程序保障为主
题,阐释了收集证据权的基本涵义以及法律对其进行程序保障的重要意义:并针
对实践中当事人收集证据权存在的主要障碍,提出完善我国当事人收集证据权利
的程序保障的具体措施,包括证据调查令制度、设立提交证据命令制度、书面质
询当事人照会制度和确立强制证人出庭作证制度等。本文分为四个部分深入浅析
的分析了相关的本质和意义。第一部分简略的介绍了我国建立民事诉讼中当事人
证据收集权的保障的必要性和现实意义。从立法角度还有现实层面来论证其必要
性与重要意义。第二部分则是关于我国现在当事人收集证据的过程中所面临的困
境与障碍。清晰的分析出如今当事人收集证据的权利和义务不平衡,当事人向对
方当事人或第三人取证困难,证人不肯出具证言或出庭作证的尴尬境地
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我想打一场官司,起诉一个欠我四十万的朋友。该收集什么证据?打一场要花多长时间,要排很长的队,走各种
要排很长的队。该收集什么证据我想打一场官司,走各种手续吗,非常感谢?大概花多少钱?求有经验过专业的朋友解答一下我的疑惑?费用谁付?打一场要花多长时间,起诉一个欠我四十万的朋友
提问者采纳
你应当先行尝试,所需要时间,如果你委托律师代为诉讼。案件的诉讼费、知情者人证和书证、你与债务人的对话记录(体现你催讨欠款,你可以继续在诉讼程序中维权,如果你走诉讼程序,是一种人民法院对于证据确实充分的债权债务纠纷,一般代理的话,费用谁付,一般程序一审6个月,一般按照标的额的百分之20收取,对方承认欠款的语言表述)等各种足以反映对方欠你钱的证据,向你们借款合同的履行地或者被告住所地的人民法院请求发布支付令。其次、217条,所搜集的证据为证明你们双方债权和债务关系的客观有力证据都属于支持你诉请的证据,会自动转入诉讼程序。如果法院认为你的证据不足以发出支付令。再次,法院受理后。最后,40万的标的代理费应当不少的,你们双方进行庭审之后法院给出判决即可,会将你的起诉书,不管案件是否胜诉,其效力与判决一致,你都需要支付律师费,和传票邮寄给对方,等待开庭后。包括,向债务人发出的督促其履行债务的法律文书,各省之间有所差异,我认为如果认定你们之间债权债务关系证据确实充分的情形之下。如果是风险代理。支付令的司法依据为《中华人民共和国民事诉讼法》216,风险代理不胜诉不收费;银行转款记录,如果你胜诉是由你支付首先,大概按照标的百分之六到8收取你的代理费。但是律师费 无论是胜诉与否都是你自行支付,存款回执,二审3个月
问下为什么还需要二审 ?
当事人任何一方有权提出不服一审判决,在法定的期限内提出上诉,并交纳上诉状以及上诉费,就必定进行二审。法律规定
提问者评价
太给力了,你的回答完美地解决了我的问题,非常感谢!
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其他3条回答
还是请律师吧,是可以谈的,律师费因人而异,一旦失误后悔终生打官司没有律师帮忙
有欠条吗,时间不会太久的。大几千块的费用。有疑问可以问我
费用你要是赢了由对方出
没有借条。但是我有录音为证
他现在不承认借你钱吗,录音属于非法取证
他承认。但是到了法庭他不承认呢,
你最好找人证
找个律师,几千块的事
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无权处分与无权代理的法律适用
时间:日&&|&&作者:杨长春律师&&|&&关键词:无权处分,无权代理,法律适用,审判,执行&&|&&浏览:2031
随着生产生活日异繁荣的步伐,物权交易已日益频繁,无权处分或无权代理的交易纠纷的剧增已在日常经营生活中得到体现。如何防范此类纠纷的法律风险,是处理类似案件的首要问题。以下的案例是我在办理类似案件中最具代表性的,对处理日益增多的类似纠纷有着典型的参考意义。
――案例一&代理尹XX诉卞XX、唐XX、卞某某所有权确认纠纷案案例二&代理唐XX、XX科技有限公司诉陈XX、陈X、XX节能机砖厂合同纠纷案案例三&代理张XX诉苏X、曹X合同纠纷本反诉案案例编写人:杨&案例评析人:杨长春[要点提示]随着生产生活日异繁荣的步伐,物权交易已日益频繁,无权处分或无权代理的交易纠纷的剧增已在日常经营生活中得到体现。如何防范此类纠纷的法律风险,是处理类似案件的首要问题。以下的案例是我在办理类似案件中最具代表性的,对处理日益增多的类似纠纷有着典型的参考意义。[案情]案例一(无权处分)&日,原被告双方依法登记取得位于成都市永宁镇永福社区七组6号共同共有的自建农村散居房屋所有权。日,被告卞XX与原告协议登记(字号:L1-001168)。经成都市温江区民政局婚姻登记处存档的《离婚协议》约定:三、财产分割问题:男女双方婚后在位于成都市温江区永宁镇永福村7组有自建楼房及附属房共计11间,面积大约352.75平方米,离婚后该房屋归女方所有,除此无其它共同财产。事后,被告卞XX拒不履行协助办理该房屋的变更登记手续。日,被告唐X、卞某某与原告依法签订《房屋赠与合同》,将上述共同共有房屋所有权赠与给原告所有。为此,原告委托本律师诉请成都市温江区人民法院对该房屋所有权进行确认为原告单独所有并责令被告履行协助办理变更登记手续的义务。案例二(无权代理)&陈X代表陈XX(二者系父子关系)与唐XX签订《借款合同》,但陈XX拒绝承认委托陈X代为签订该《借款合同》。后XX集团公司委托本律师代表唐XX、成都XX科技有限公司参与该善后事宜。在诉讼过程中,本律师依法向法院申请对陈XX的财产及采矿权采取了诉讼措施,经本律师分析若需收回款项必须取得陈XX就陈X代为签订该《借款合同》进行书面追认及授权。经XX集团公司的相关领导及本律师与陈XX、陈X及其他家人进行多次谈判、沟通后,陈XX向陈X出具了书面的《授权》,对该陈X代为签订《借款合同》的行为予以了追认。经成都高新技术产业开发区人民法院依法主持调解,双方达成了调解协议。在唐XX、成都XX科技有限公司委托本律师启动执行程序两周内,陈XX按照约定及时返还了“并购”款人民币壹佰陆拾万元整。案例三(无权处分)&苏X在经营餐饮过程中,与XX酒店管理公司依法签订了《租赁合同》,该合同约定苏X未征得XX酒店管理有限公司的书面同意不得私自将该房屋转租或转让,否则XX酒店管理有限公司有权终止合同。距租赁期限届满前半年时苏X隐瞒不得转租或转让的事实私自将该餐饮以二十多万元的价值转让给张XX,后XX酒店管理有限公司得知后解除了与苏X的租赁合同并责令张XX搬离。当张XX电话通知苏X解决转让事宜及物品的处置,苏X短信回复由张XX代为处理,为此,张XX委托本律师对该短信及处置物品进行了证据保全,并依法向成都市人民法院提起诉讼解决,在诉讼过程中张XX委托本律师申请人民法院采取了诉讼财产保全措施,对苏X的财产进行了查封。苏X依法进行了反诉,本律师对其反诉的相应证据进行固定了反驳苏X提交的系虚假证据。[结果]案例一&成都市温江区人民法院经依法审理认为:被告卞XX与原告在离婚协议中虽然将唐X、卞某某的共有房屋作了无权处分,但事后唐X、卞某某将房屋赠与原告且在庭审过程中二人对分割协议进行了追认,故对原告主张确认共同共有房屋归原告单独所有予以支持,并作出判决:确认原被告双方位于成都市温江区永宁镇永福社区七组6号共同共有的自建农村散居房屋所有权归原告单独所有,被告在判决生效后履行协助办理变更登记手续的义务。案例二&成都高新技术产业开发区人民法院经依法调解确认:陈XX、陈X、XX节能砖厂在民事调解书生效十日内向唐XX返还借款本金人民币壹佰陆拾万元整,该款项在两周内已执行完毕。案例三&成都市武侯区人民法院依法审理采信了本诉原告的相应证据及反诉中的反驳证据,对苏X的反诉证据未予采信,经依法品迭后并判决:原被告双方签订的《转让协议》无效;苏X在判决生效十日内向原告支付款项228886元及承担本案诉讼费用;曹X向张XX承担连带清偿责任。本案已在2012年5月发生法律效力,虽然在执行过程中遇见许多阻力,但经过法院及本律师的多方努力,本案已于2012年11月执行完毕款项230000元,得到了承办法院及当事人的一致好评。[评析]作为无权处分所产生的买卖合同、购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同纠纷案件及法律或行政法规没有就债权转让、股权转让等权利转让合同或者其他有偿合同进行规定的纠纷案件,人民法院在日前已生效的案件一般会根据《中华人民共和国》第五十一条的规定对拒绝进行追认或不能取得处分权的判决合同无效。随着合同权利(未取得物权)转让的日益增多,最高人民法院对日后类似纠纷作出解释买受人可向出卖人主张违约责任或解除合同并赔偿损失。作为无权代理的行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。收集固定有利证据是案件胜诉的保障,在上述案例中,由于本律师的多年办案经验及素质(取证和交换意见)才使得复杂的案件简单化,并获得人民法院的支持。案例编写人:杨长春&&&&案例评析人:杨长春无权处分,是指行为人没有处分权,却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。(一)无权处分行为首先是财产处分权的欠缺。所谓财产处分权的欠缺,是指行为人在无权处分他人财产的情况下,而与第三人订立处分他人财产权利的合同。无处分权(无权处分)主要包括两种情形:其一是无所有权。以某物为合同标的却没有所有权,其权利暇疵是显而易见的,如将他人之物出卖,以他人之物出租等都构成无权处分行为。其二是处分权受到限制,这是在有所有权但所有权受限制的情况下实施的处分行为。如未经抵押权人同意,对抵押物的处分等。处分财产的权利只能由享有处分权的人行使,无处分权人处分他人财产则构成对他人财产的侵害。即使是对共有财产享有共有权的共有人,也只能依法处分其应有份额,不能擅自处分其他财产。(二)处分权人是以自己的名义实施了处分他人财产的行为。效力待定合同是指虽然合同当事人主体资格欠缺,但经有权人追认,可自始生效的合同。主体资格欠缺主要包括三种情形即行为能力的欠缺、代理权的欠缺及财产处分权的欠缺,前两种情形都是行为人以财产权利人名义与第三人订立合同,而财产处分权的欠缺,无权处分人须以自己名义与第三人订合同。无权处分人如以财产权利人名义与第三人订立合同,则应作为无权代理合同处理。  (三)无权处分行为必须是违反法律的行为。  行为不具有违法性,不构成无权处分行为。如果某种处分行为是在法律规定的情况下而行使的,具有合法性,就不能构成无权处分行为,如法院查封、拍卖、扣押当事人的财产行为。效力判断(一)无权处分行为的效力对象指向的是“无权处分合同”,而非“无权处分行为”。无权处分行为的效力在物权行为模式下与非物权行为模式下所指向的对象是不同的。在物权行为模式下,法律行为被区分为负担行为和处分行为。非直接处分标的物,唯就该标的物作成负有让与义务的法律行为,称之为负担行为。直接让与标的物(物或权利)之法律行为,称之为处分行为。在物权行为模式下,负担行为的效力不受处分权的影响,处分行为是相对于负担行为而独立化、无因化。在权利人未追认的情形,仅“处分行为”无效,而“处分合同”的效力不受影响。在非物权行为模式下,采纳统一法律行为,对负担行为与处分行为一体把握,将处分行为纳入债权行为之中,视标的物所有权变动为债权合同直接发生的法律效果,因此,只存在债权合同(这里即处分合同)是否有效的问题,而不另外存在处分行为是否有效的问题。依据《合同法》第51条的规定,它所指的是&“合同有效”,而不称“处分行为有效”,显然合同法立法思想是不采纳物权行为模式,因此,无权处分行为的效力直接指向“处分合同”,而非“处分行为”。  (二)在权利人未追认或无处分权人订立合同后未取得处分权之前,该处分合同效力属效力待定状态。所谓效力待定是指合同虽然已经成立,但因其不完全符合有关生效要件的规定,其效力能否发生,尚未确定,一般须经有权人表示承认才能生效。在无权处分合同中,无处分权人缺乏处分能力本应使订立的合同无效,但考虑到经济生活本身的复杂性,虽然属于无权处分,如果权利人追认或处分人事后取得处分权,没有理由强使其无效,这即符合追认权人利益,有利于促成更多的交易,也有利于维护善意相对人的利益。因此,在权利人追认前或无处分权人取得处分权前,将合同规定为效力待定合同,而不是简单地宣告该合同无效,是符合各方的利益的,权利人对效力待定合同追认后,或无处分权人取得处分权后,该合同就生效。(三)在权利人拒绝追认或无处分权人订立合同后不能取得处分权且权利人追究出卖人或买受人责任的,该处分合同效力属无效。但因合同权利(未取得物权)交易行为的日益频繁,最高人民法院解释从日起作为无权处分所产生的买卖合同、购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同纠纷案件及法律、行政法规没有就债权转让、股权转让等权利转让合同或者其他有偿合同进行规定的纠纷案件,买受人可向出卖人主张违约责任或解除合同并赔偿损失。法律效力一般情况下,对财产的处分权是属于所有人的,无处分权的人处分他人财产,是无效的民事行为,并且很可能构成对他人财产的侵害,要承担相应的法律责任。但在特殊情况下的无权处分行为,法律出于鼓励交易的考虑,规定经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该种处分行为所订合同有效。当然,追认的形式权利人既可以向买受人作出追认,也可以向处分人作出追认。无论向谁作出追认,其法律后果都由权利人承担。法律这样规定,对于在特殊情况下为保护他人财产利益而处分他人财产的行为是个鼓励,更重要的是,促进了资源能向有效发挥作用的地方实行流转,防止了资源的浪费。(一)相对人明知无权处分人无处分权而与之进行交易的行为。相对人明知无权处分人无处分权而与之进行交易行为,其目的在于使自己通过交易获得本属于权利人的利益,而对于无权处分人无处分权不加理会,双方通过默示主观上达成了恶意串通,客观上损害了他人的利益。根据《合同法》第52条第2款规定:“恶意串通,损害国家、集体或第三人的利益,合同无效。”因为法律只保护合法的合同关系,对内容或目的违法的合同关系,一概否定其效力。如果对此种主观具有恶意的相对人的利益加以保护的话,势必会破坏诚实信用和公平原则,造成市场交易秩序的混乱。在这种场合,权利人可以基于所有物返还请求权请求相对人返还财产,也可以依侵权行为的规定请求无权处分人赔偿损失。(二)相对人不知或者不应当知道无权处分人无处分权而与之进行交易的行为。相对人由于不知道权利人的存在,所以其主观上是善意的。对于善意的相对人,应当给予充分的保护。对于相对人为善意的无权处分可区分不同的交易阶段做出不同的认定:1、相对人和无权处分人的合同已经履行完毕,标的物已经交付给相对人。此时即涉及到善意取得制度的适用问题。善意取得,亦称即时取得,是指无权处分人将其占有的他人的财产转让第三人,第三人在取得该财产时是公然善意、有偿和无过失的,则第三人可依法取得该财产的所有权,第三人在取得财产的所有权后,原财产所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求无处分权人赔偿损失。  由此可知,善意取得作为财产权的一种原始取得方式,是无权处分行为的结果,是基于法律规定而使无权处分行为转化为有效行为的又一方式,应当作为《合同法》第51条规定的一个例外。法律之所以规定善意取得制度有其必然的原因:  首先是基于占有之公信力,善意受让人出于对公示的信赖,应当取得物权。否则,连法定方式都无法保证出让人具有处分权,交易就失去了最起码的保障。  其次是基于交易之便利。当今的商品交易非常频繁,如果在交易中由第三人负担无权处分的风险,则受让人势必辗转调查让与人处分权限之有无,这将增加交易费用,拖延交易时间。该种情况下,无论权利人事后是否追认,使该无权处分行为符合权利人的意思表示,从而排除其有效地障碍,也无论无权处分人在订立合同后是否取得了标的物的处分权(通过交易、受赠等行为),纠正了主体不合格之错误,均不影响该合同成为有效的合同。  当然,这种情形必须符合善意取得的法定构成要件,即:  (1)处分财产的出让人必须实际占有被让与的该财产。且此占有是基于所有人的意思而合法地占有处分物。(2)受让人须通过交换实际占有已取得的财产。这种交换,是指通过买卖、互易、赠与、债务清偿、出资等具有交换性质的行为。  (3)转移占有的财产须是法律允许流通的动产。法律禁止流通的财产,如毒品、文物等,不得适用善意取得(4)受让人取得财产时须出于善意。善意就是不知情,即受让人在受让财产时不知让与人为非财产所有人或无转让权人。受让人必须在让与人交付财产时为善意。  &&2、相对人与无权处分人之间合同虽已生效但未履行或者标的物尚未交付。此种情况下不符合善意取得的构成要件,因此不应按前述的原则来处理。,这是应当适用我国《合同法》第51条的典型。此种情况下允许权利人享有追认权是给予权利人一定的选择权,如果权利人认为此合同对已有利可以追认其为有效合同,如果权利人认为此合同有损于自己的权益,可以拒绝追认,使该合同成为无效合同。而对于并未受领交付的善意相对人来说,可以向无权处分人主张缔约过失责任,无权处分人基于自己对诚信义务的过失,赔偿相对人信赖利益的损失。相关法律制度中国《合同法》第51条,主要着眼于对财产所有人的利益保护。而善意取得制度主要侧重于对善意第三人利益的保护。其实无权处分行为在理论上与民法中的许多法律制度密切相关,在具体的法律适用和审判实践中存在许多需要进一步探讨的地方。(一)无权处分与无权代理。《合同法》第48条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。此条规定了另一种效力待定合同DD无权代理的情形,两者根本的区别是无权代理是以被代理人的名义,而无权处分是以自己的名义。我国《合同法》第51条规定:经权利人追认,合同有效。这种权利人事后所做出的追认,其效力仅仅是使无权处分人取得处分权而已,而不能认为,在权利人和处分人之间形成了委托代理关系,处分人实际上是代替权利人处分财产,由此产生的后果均由权利人承担,合同主体已经发生了变化。当然,如果无权处分是以权利人的名义处分权利人的财产的,即无代理权的人以他人的名义实施的代理行为,就是无权代理,应当适用无权代理的有关规定。我国《》第66条规定:无权代理行为“只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担责任。”法律为保护被代理人的利益及维持流转秩序,特别设定追认权制度,依被代理人的自由选择决定该无权代理行为是否对自己发生效力。无权代理经本人追认,即转变为有权代理,发生代理行为的效力,无权代理本人不予追认的,该行为并非当然无效,只是不能依代理制度对本人发生效力而已。这种情形,该无权代理行为,如果具备一般民事法律行为的有效要件,由无权代理人自己作为当事人而承担其法律后果。(二)无权处分与不当得利无权处分与不当得利之关系,在交易上最为常见。而且,由于无权处分存在有偿无偿之分,并有相对人善意恶意之别,使得无权处分与不当得利的关系饶有趣味。1、有偿之无权处分与不当得利对于有偿之无权处分,如果相对人为善意,则其与无权处分人之法律行为有效,在标的物交付之后,相对人并能取得标的物所有权,权利人对标的物的所有权因此消灭。虽然,相对人与权利人之间存在标的物所有权得失的因果关系,但有善意取得这一法律上的原因,故无不当得利关系之存在。而无权处分人从相对人处收取的价金或者其对相对人的价金请求权,却是权利人丧失标的物所有权的对价。也就是说,无权处分人与权利人之间存在利益得失的因果关系,且无法律上的原因,故无权处分人应当向权利人返还不当得利(价金或价金请求权)。如果相对人为恶意,即使标的物已经交付给相对人,权利人依然保有所有权,可以向相对人提出所有物返还请求(当然也可以依侵权行为规定请求无权处分人赔偿损失),由于权利人保有对所有物的所有权,无权处分人所收取的价金并非所有权之对价,故权利人从相对人处回复标的物后,相对人与无权处分人之间出现了利益得失的因果关系,相对人可就给付的价金主张不当得利请求权。2、无偿之无权处分与不当得利对于无偿之无权处分,如果相对人为善意,则其是具有法律上的原因,故不构成不当得利。同时,无权处分人没有从相对人处收取价金,也无所谓不当得利。此时,权利人只能向无权处分人主张侵权责任。但为平衡当事人之利益,依民法基本价值判断,创设例外,权利人也可向相对人主张不当得利请求权。因为不当得利之基础在于公平,同社会良心主义相吻合,财产价值的移动,在形式上一般确定为正当,但相对认为不正当时,出于公平理念而调节此项矛盾,构成不当得利的本旨。毕竟相对人取得标的物没有支付对价,由其向权利人返还相应的不当得利,不违反民法之基本原则。如果相对人为恶意,则处分行为无效。权利人可向相对人主张不当得利返还的加重责任,也可选择向无权处分人主张侵权赔偿。(三)无权处分与权利瑕疵担保。我国《合同法》第150条规定:“出卖人就交付的标的物,负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务,但法律另有规定的除外。”此条是关于权利担保义务的规定。出卖人未履行权利担保的义务,使得合同订立后标的物上的权利缺陷没有去除,即属于出卖人不履行债务的一种情况,买受人可以请求出卖人承担违约责任。第一、对于出卖他人之物。适用《合同法》第51条规定的无权处分行为,依照该条规定,买卖合同成立后,如果权利人追认或者无权处分人取得处分权的,买卖合同自始有效,不发生权利人向相对人主张权利的问题;如果权利人未追认且无权处分人事后也未取得处分权,就可能发生权利人向相对人主张权利的情形。这种情形,应当适用善意取得制度,如果相对人为善意,则自交付时已经取得标的物所有权,权利人已经丧失权利,自然没有适用《合同法》第150条权利担保规定的余地。如果相对人为恶意,订立合同时明知出卖人无处分权,即存在权利瑕疵,因此相对人也不享有权利担保义务请求权。可见,出卖他人之物,属于《合同法》第150条法律另有规定除外的情形。第二、对于私卖共有物。对此理论界有不同的看法。对于未经其他共有人的同意而私卖共有物可以根据不同的情况做不同的分析。对于以全体共有人的名义但未经其他共有人的同意出卖共有物的,可以作无权代理处理;而对于一个或者一些共有人未经其他共有人的同意出卖共有物,但不以共有人的名义的情形,则可以作为无权处分,适用我国《合同法》第51条无权处分的规定。第三、对于出卖租赁物,依据《合同法》(第229条)买卖不破租赁的规则,租赁合同继续有效,相对人不得以所有权对抗承租人的权利。但如果相对人订立合同时为善意取得,当然可以依据《合同法》第150条向无权处分人主张权利瑕疵担保责任。第四、对于出卖抵押物,则基于抵押权人可能行使抵押权,扣押、拍卖标的物,由相对人(买受人)向无权处分人主张权利瑕疵担保责任。当然法律有特殊规定的除外,如日最高院《关于价款优先受偿权问题的批复》中规定,建筑工程的承包人的优先受偿权不得对抗消费者作为买受人。这个司法解释就将抵押权、优先受偿权与消费者的善意取得的关系作了不同一般法律条文的规定。
作者: [四川-成都]专长:债权债务 交通事故 合同纠纷 工伤赔偿 人身损害 律所:四川华敏律师事务所14095积分 | 帮助5226人 | 50个好评电话:
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