32.雇员侵权的情况下雇主是否应当承担侵权?

——赵某诉王某损害赔偿案

村民王某欲翻建自己的房屋，遂雇用了同村的李某、张某和赵某，约定王某除负责三人每天的三餐外，每天还给每人支付10元报酬。一日，李某在往屋顶运砖时，不料运砖的绳索折断，一块砖头正好砸在了坐在地上休息吸烟的赵某脚上，造成其大脚趾，花去医疗费近千元。赵某要求王某赔偿，遭到拒绝。于是，赵某向提起诉讼，要求王某。

法院经审理后认为，王某作为雇主应承担大部分的赔偿责任，赵某在本次损害事故中也有过错，由其承担小部分责任。

本案争议的焦点在于雇主责任应当如何承担。现依据《侵权责任法》等及相关司法解释的规定予以分析。

1.雇主责任的含义与构成

所谓雇主责任，是指雇员从事雇佣活动造成他人损害时，雇主应当承担赔偿责任。在我国，不论是形式的用工关系，还是劳务合同形式的用工关系，都是通过使用他人劳动获得利益;同时，因使用他人劳动而使其事业范围扩大或者活动范围扩大，也相应地增加了其他人因此受到损害的风险。而根据利益和风险相一致、风险和责任相一致的原理，使用他人劳动获得利益的人，当然要为提供劳动者在提供劳动过程中致他人损害的行为承担责任。

对于雇主责任，我国《》没有相应的规定。然而事实上个人之间形成的劳务关系即雇佣关系是客观存在的。于是，1992年7月14日《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第45条规定:“个体工商户、承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”该规定对确认雇主的赔偿责任问题提供了程序上的。2003年12月4日颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在区分了用人单位责任与雇主责任的情形下于第9条规定了雇主责任，即“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”2009年12月26日颁布的《侵权责任法》亦采取了用人单位责任与雇主责任区别规定的立法体例，并于第35条规定了雇主责任，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”

由于雇主对雇员侵权行为所承担的责任是一种转承的赔偿责任，根据我国《侵权责任法》的规定，只有符合下列构成要件的行为雇主才承担赔偿责任:(1)须有雇员的侵权行为;(2)须有损害后果;(3)雇员的侵权行为与损害后果之间有。

这里应当注意的是，雇主承担替代责任，是否以其过错为要件?也就是说，对于雇主责任，是适用过错责任还是无过错责任?对此问题，世界各国或地区的立法例并非一致。我国《侵权责任法》并没有规定雇主证明自己对雇员没有选任、监督、指示等过失就可以免责，而是规定:“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”可见，我国《侵权责任法》对于雇主责任确立了无过错责任原则。

2.王某与李某、赵某、张某之间是个人之间的劳务关系即雇佣关系

欲判断本案中被告王某对原告赵某之损害是否应当负赔偿责任，首先应当厘清王某与李某以及赵某等人之间的法律关系。

某人之所以应对他人不法行为所致的损害负赔偿责任，必须该人与行为人之间有某种特殊关系的存在，方为合理。对雇员侵权而言，雇主承担责任的基础在于雇佣关系的存在。

对雇佣关系是否存在的认定，一般应当从以下几个方面加以判断:(1)双方有无雇佣合同，包括口头的或者书面的;(2)雇员有无报酬;(3)雇员是否提供劳务;(4)雇员是否受雇主的监督。总体而言，对雇佣关系的认定以事实上雇佣关系的存在为标准，当事人之间是否成立书面约定并无决定意义。

本案中，因为李某等三人向王某提供劳务，并按照工作时间获得报酬，其进行的工作完全在王某的指示和监督之下，因此，王某作为雇主与雇员李某、赵某、张某之间存在雇佣关系。

3.雇员李某致人损害的行为发生在提供劳务的过程中

雇主只是对于雇员在提供劳务的过程中所为的侵权行为承担雇主责任，因此，雇员的侵权行为是否因提供劳务而实施，是认定雇主责任是否成立的关键所在。

所为“提供劳务”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为虽然超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，也应当认定为“提供劳务”的行为。

本案中，雇员李某是因翻修房屋之需要而往屋顶运砖时因运砖的绳索折断而导致一块砖头砸伤赵某，显然雇员李某的行为发生在提供劳务的过程之中，因过失造成了赵某健康权的损害，并造成了医疗费等实际损失，因此，本案符合雇主责任的构成要件，赵某可以基于雇主责任要求雇主王某就其雇员李某的行为承担责任。

4.雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害时的赔偿责任

一般来说，雇员在从事雇佣活动中自己遭受人身损害，主要包括两种情况:一是雇员在从事雇佣活动时，因雇主所提供的劳动工具或者受托本身的性质等原因而造成的人身损害;二是雇员在从事雇佣活动中因受到第三人不法行为的侵害而造成的人身损害。

对于上述情况，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款分别进行了规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”而《侵权责任法》第35条则是概括规定为:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

《侵权责任法》的这一规定与工作人员在用人单位受到损害的规定有所不同。根据我国现有的法律规定，工作人员在工作过程中受到损害的，用人单位原则上承担无过错责任。只要工作人员是因工作遭受事故伤害或者患的，职工就可以依照相关规定获得医疗救治和补偿。因为根据我国《工伤事故条例》的规定，我国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照该条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。而“个人之间形成劳务关系的”雇佣关系，不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能适用《工伤事故条例》，故提供劳务一方因劳务自己受到损害的，不宜采取无过错责任，而应适用过错责任，根据双方各自的过错承担相应的责任比较合理。

本案中，赵某在他人仍在施工的情况下，在工地上休息吸烟，且该休息行为是为了完成职权范围内的事务而为的辅助行为，也属于提供劳务的。另由于工地上建筑材料坠落并非罕见，故赵某对损害的发生显然也有过错，故赵某也应当承担一部分责任。本案的判决是适当、合理的。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(2003年12月4日)

第九条　雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。

前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

第十一条　雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

《中华人民共和国侵权责任法》(2009年12月26日)

第三十五条　个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

 义务帮工人受伤，责任如何承担

作者：如皋市人民法院 刘沁，若来源标注错误或侵犯到您的权益敬请告知，我们将立即处理。

本院受理了一起原告申某与被告赵甲、钱甲、孙乙、李乙、周丙、吴丙、郑丁、王丁健康权纠纷一案。

被告王丁、李乙、吴丙三人就部分村民反映的当地土地庙的异响问题至“活菩萨”处进行咨询。三人返回后商定购买香烛供品在土地庙进行祭拜活动。原告申某应被告王丁、李乙的要求前往土地庙拆卸悬挂于高处的梁围。次日上午，原告申某携带自家的人字梯准备将卸下清洗后的梁围重新挂上的过程中，因人字梯发生侧滑且绳索断裂，不慎从人字梯上摔落受伤。

另查明：赵甲与钱甲系夫妻关系，孙乙与李乙系夫妻关系，周丙与吴丙系夫妻关系。案涉土地庙系被告郑丁、王丁夫妇发起，并由当地部分村民集资修建，目前已被拆除。

八被告对原告申某的损害是否需要承担责任。

第一，案涉祭拜活动属于违反公序良俗的行为，应给予否定性的法律评价。被告王丁、李乙、吴丙一起至“菩萨”处咨询后商定进行祭拜，该祭拜活动不属于一般群众基于朴素的信仰和善良风俗在特定传统节日所进行的祭祀活动，而是为了解决所谓“土地庙异响”的问题。

第二，本案被告的四个家庭均是祭拜活动的组织者、参与者。被告王丁、郑丁夫妇是本次祭拜活动的主要发起者，且由其直接约请原告申某到场拆卸和安装梁围。被告孙乙、李乙是本次祭拜活动发起者，二人直接参与土地庙的前期打扫和准备工作。被告吴丙与被告王丁、李乙共同决定举办祭拜活动，亦是发起者之一。

被告赵甲、钱甲事先准备供品和鲜花准备祭拜，被告李乙虽刻意淡化被告赵甲夫妇对祭拜活动的参与程度，但也承认“东西我也帮赵甲家带了一份”。再结合被告王丁与钱甲在申某伤后不久发生的纠纷，法院认定被告赵甲、钱甲事前实际参与土地庙的祭拜活动具有高度盖然性。

第三，原告申某与八被告之间形成义务帮工关系。原告申某拆卸和悬挂梁围的行为属于为准备祭拜活动进行的前期打扫。被告周丙虽未直接参与祭拜活动，但祭拜活动以家庭名义出现。本案中，原告申某从家中至土地庙拆卸和悬挂梁围均由被告王丁等人约请，双方之间已形成了一种无偿的义务帮工关系。

综上，原告申某为替被告王丁等人悬挂梁围时不慎从梯子上摔下受伤的事实清楚，双方之间形成义务帮工关系。无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任。原告申某作为成年人不注意自身安全，未尽到谨慎注意的义务，应承担一定的责任。被告王丁等人组织和参与祭拜活动，违反公序良俗且对原告申某的安全未尽到安全保障义务，亦存在过错。关于申某因本起事故发生的损害，法院综合各方当事人的过错程度以及原因力大小酌定由被告郑丁、王丁承担20%的赔偿责任，由被告孙乙、李乙承担15%的赔偿责任，由被告吴丙、周丙承担15%的赔偿责任，由被告赵甲、钱甲承担15%的赔偿责任，其余损失由原告申某自行承担。

案涉祭拜活动系王丁、李乙、吴丙一起至“菩萨”处问询后为解决“土地庙异响”问题而发起组织的迷信活动，四个家庭均是祭拜活动的组织者、参与者，其中王丁、郑丁夫妇是该祭拜活动的主要发起者，并直接约请申某到场拆卸、安装梁围。申某拆卸、安装梁围系为四个家庭的祭祀活动做准备，故赵甲、钱甲、孙乙、李乙、周丙、吴丙、郑丁、王丁均是申某帮工活动的受益人，双方形成义务帮工关系。由于赵甲、钱甲、孙乙、李乙、周丙、吴丙、郑丁、王丁并未共同实施侵权行为，故各方之间不应当承担连带责任。本案申某摔倒受伤的原因一方面是其自带的人字梯中间连接的布带并不牢固，另一方面是放置人字梯的瓷砖地面有滴落的蜡烛油导致地面过于光滑。因申某未能注意自身安全，且其自带的工具有瑕疵，而王丁等人未能对地面予以清理导致地面过于光滑，亦未能尽到安全保障义务，故一审法院对各方的责任承担认定并无不当。

《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第五条规定：无偿提供劳务的帮工人因帮工活动遭受人身损害的，根据帮工人和被帮工人各自的过错承担相应的责任。助人为乐是中华民族的传统美德，被帮工人应尽到审慎的安全防范和监督义务，保证帮工人在帮工过程中的人身伤害，对于帮工者而言，亦应尽到安全注意义务，避免作出危险行为。