行政执法与刑事司法衔接困境与出路

【内容提要】行政执法与刑事司法衔接不仅是我国全面深化改革的重大问题之一，还是全面推进依法治国的重大问题之一。当前，两者之间的衔接面临着实体、程序以及监督等多方面的困境。实体衔接上的困境主要表现在针对特定的“违法行为”，如何认定其已涉嫌构成犯罪，如何认定其与犯罪行为是同一行为，以及针对该行为所作出的行政处罚与刑罚处罚之间如何折抵。程序衔接上的困境主要表现在对于涉嫌犯罪的“违法行为”，行政执法机关在移送过程中应采取哪种步骤，移送后行政执法的状态，以及衔接过程中的接受主体如何确定等方面。衔接监督上的困境主要体现为监督主体虚置、监督依据缺少，以及监督效果堪忧等方面。产生这些困境，既有理论研究上的原因，也有立法上的原因，还有衔接运作机制上的因素。应在反思衔接目的的基础上，探寻健全和完善衔接机制的最佳方案。

【关键词】行政执法，刑事司法，衔接，困境

　　近十多年来，行政执法与刑事司法衔接（以下简称：“两法”衔接）工作持续受到行政执法机关、司法机关等众多实践部门以及理论界的共同关注。2001年7月，国务院为此专门制定了一部行政法规——《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称：2001年《国务院规定》），随后，为具体落实该行政法规中的内容，最高人民检察院分别于2001年12月、2004年3月、2006年1月单独或与其他部门共同发布了三部规范性文件——《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称：2001年《人民检察院规定》）、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（以下简称：2004年《意见》）、《最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（以下简称：2006年《意见》）。
这些行政法规、规范性文件的发布似乎并没有能够有效解决“两法”衔接的难题，为此，中央中央办公厅、国务院办公厅于2011年2月9日共同转发了国务院法制办等八部门共同制定的《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（以下简称：2011年《意见》）。2013年11月12日党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称：十八届三中全会《决定》）中则将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一，2014年10月23日党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称：十八届四中全会《决定》）中也有一整段就“健全行政执法和刑事司法衔接机制”提出明确具体的要求。
此外，最高人民法院行政审判庭还通过其于2010年出版的《中国行政审判指导案例》第1卷第14号案例“枣庄永帮橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”（以下简称：第14号案例）对行政执法机关将案件移送司法机关追究刑事责任后能否再对行政相对人作出行政处罚予以明确。最高人民检察院也通过2012年11月公布的第二批指导性案例中的第7号案例“胡某、郑某徇私舞弊不移交刑事案件案”（以下简称：检例第7号）予以明确检察机关如何在“两法”衔接中发挥作用以及在“两法”衔接中监督的法律性质。
在短短的十余年间，针对某一具体的执法领域，有着如此多的规范性文件的制定和司法案例的发布，一方面反映了国家高层对此项工作的高度关注，但另一方面也反映了此项工作在实践中还存在着不少问题，尤其是十八届三中全会《决定》中还将其作为全面深化改革的重大问题之一，十八届四中全会《决定》中又进一步明确了健全的方向与完善的标准，显然，它在实践中存在迫切需要解决的问题，并且已从国家战略的层面推进改革。
就“两法”衔接中存在的问题，十八届四中全会《决定》中的表述是“有案不移、有案难移、以罚代刑”，之所以会产生这三个方面的问题，除了极个别的行政执法人员的主观枉法外，从现有的衔接机制的运作来看，确实存在着从实体到程序以及监督等方面的困境，本文拟就衔接困境的表现以及原因进行分析，以期对党和国家提出的“健全行政执法和刑事司法衔接机制，……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接”提供一定的理论支撑。

所谓实体上的衔接主要涉及行政执法机关如何判断违法行为是否已经构成犯罪，以及针对违法犯罪行为在追究刑事责任时已经实施了行政处罚应如何折抵的问题。目前实践中的困境主要体现在以下三个方面。
（一）违法行为是否构成犯罪的判断难题
“两法”衔接的前提就是违法行为涉嫌构成犯罪，因此，判断某一违法行为是否涉嫌构成犯罪就成为了衔接中首先需要解决的问题。我国《行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”2001年《国务院规定》第3条也指出：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等……，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”虽然从文字的表述来看，2001年《国务院规定》中的表述与《行政处罚法》中的表述有些许差异，尤其是用“涉嫌构成犯罪”代替“构成犯罪”，但是从这两个条文所需表达的实际意图来看，都是为了强调“两法”衔接的前提是“违法行为构成犯罪”或“涉嫌构成犯罪”，并且这一判断的主体还是行政执法机关。对此，我们需要思考的是，行政执法机关具有判断某一违法行为是否构成（或涉嫌构成）犯罪的资格或能力吗？
由于犯罪是一种严重的危害社会的行为，因此，古今中外各个国家都规定了严厉的制裁措施，其不仅可以剥夺犯罪人的财产权利和人身自由，甚至可以剥夺犯罪人的生命。这种严厉的制裁措施所产生的影响具有正反两方面的作用：一方面可以有效地打击和威慑违法犯罪行为；但另一方面这种严厉的制裁措施一旦使用不当，对于公民的人身、财产的损害也是巨大的，有些甚至是无法挽回的，如死刑判决。因此，自资产阶级革命以来，对于犯罪的认定以及刑罚的实施都采取了极为严格的标准与程序。早在1215年6月15日，英国国王约翰被迫签署的第一部资产阶级的宪法性文件——《自由大宪章》的第（38）项就明确规定：“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕、监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放，或加以任何其他损害。”[1]这是“正当程序”（due process）原则的渊源，其核心强调的是任何人不经依法审判不得宣告为有罪并施以刑罚措施。
我国现行《刑法》与《刑事诉讼法》也就什么样的违法行为是犯罪行为以及由哪个主体来判断违法行为是否构成犯罪作出了明确的规定。《刑法》第3条规定了“罪刑法定”原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。《刑事诉讼法》第173条和第195条则将判断违法行为是否构成犯罪的权力分别赋予了人民检察院和人民法院。该法第173条规定了人民检察院应当作出不起诉决定和可以作出不起诉决定的两种情形：应当不起诉的情形是指“犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有该法第15条规定的情形之一的”；可以不起诉的情形是指“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”。显然，第173条将不起诉，即不构成犯罪的判断权赋予了检察机关。该法第195条规定了人民法院对于被告人三种情形下的认定方式：案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。换言之，根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，对于违法行为是否构成犯罪的判断主体只能是人民检察院和人民法院。因此，如果行政执法机关认定某一违法行为（涉嫌）构成犯罪是否存在有罪推定的嫌疑呢？
此外，由于应受行政处罚的一般违法行为与应受刑事制裁的犯罪行为在构成要件上的不同，也使得行政执法人员在知识储备上不具备判断某一违法行为是否构成犯罪的能力。根据我国《行政处罚法》第3条第1款中的规定，行政处罚的基本功能是维护社会正常发展所需要的“行政管理秩序”。[2]行政处罚的这一基本功能回应在应受行政处罚的一般违法行为的构成要件上，有时它并不要求行政相对人主观上是否存在故意或过失的心理状态，而是以“客观归罪”原则追究其法律责任，其法理基础是“推定过失”，即无论相对人主观上是否有故意或过失，只要其行为在客观上对行政管理秩序产生危害性，即推定其为过失，具有当罚性。但是在刑事犯罪行为的认定上，这种“推定过失”的构成要件是绝对不允许的，即便是过失犯罪，也必须以法律的明确规定为前提。[3]另外，从犯罪行为发生的过程来看，存在着既遂、预备、未遂、中止等各种形态，而应受行政处罚的一般违法行为则不存在这些形态。这些不同对衔接实践产生了一定影响。
（二）违法行为与犯罪行为“同一性”的判断难题
第14号案例“裁判要旨”中明确指出：“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。”这句话最核心的关键词应是“同一”，即针对“同一”违法行为不得再作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。此外，我国《行政处罚法》中也规定了“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”，该句中虽没有明确提到“同一”违法行为，但显然这里所指的违法行为是“同一”违法行为。因此，违法行为的“同一性”判断就成为了“两法”衔接中的关键，但由于立法技术上的原因，使得“同一性”判断成为了实践中的一大难题。
目前，就一部法律中的“两法”衔接的规定模式，大体可以分为三种：第一种模式是在“法律责任”部分用一个条文笼统规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如我国《公司法》第215条、《证券法》第231条；第二种模式是直接在某一具体条文中，针对某一违法行为先规定行政处罚，然后再规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，如我国《税收征收管理法》中就是这么规定的，该法第65条规定“纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第三种模式是既用一个条文笼统规定“构成犯罪应追究刑事责任”，又在具体条文中明示规定行政处罚后，再追究刑事责任，我国《商标法》中就是如此规定的。该法第61条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”该法第68条第1款规定：“商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告、处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
相对于第一种立法模式而言，行政执法人员对于第二种、第三种立法模式中同一违法行为是否构成犯罪有一直观的判断，依据同一法律条文就能判断某一违法行为是否会涉嫌犯罪而应移送司法机关追究刑事责任。然而，在第一种立法模式下，行政执法人员针对同一违法行为是否构成犯罪的判断就不是那么容易了，以我国《证券法》为例，该法第11章“法律责任”中涉及到应受行政处罚的行政违法行为有48种，而根据我国《刑法》的规定，涉及到证券领域的犯罪行为有19种，仅仅从数字上分析，就有29种违法行为只会受到行政处罚，而不会受到刑事制裁。显然，在这样的一种立法模式下，行政执法人员对于违法行为的“同一性”判断必会产生问题。而且，大多数案件涉及到的都不是一个违法行为，如有些违法行为涉及犯罪，有些违法行为不涉及犯罪，这时如何判断违法行为的“同一性”更是难上加难。
（三）行政处罚与刑事处罚“折抵”判断难题
所谓“折抵”，是指涉嫌犯罪的违法行为在移送司法机关追究刑事责任前已经作出的行政处罚应在随后的刑事处罚中予以抵扣。早在1957年9月30日，最高人民法院在其作出《关于行政拘留日期是否应折抵刑期等问题的批复》中就对行政拘留应折抵刑期作出明确的答复，1981年7月6日又对劳动教养日期可否折抵刑期问题作出了肯定的答复。我国《行政处罚法》第28条明确规定了折抵的方法，即“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人刑事拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。2001年《国务院规定》第11条第3款中也就罚款和罚金之间的折抵重复了《行政处罚法》中的规定。
从这些规定中可以看出，“折抵”只会发生在财产罚和自由罚之中。由于劳动教养的废除，使得人身自由处罚之间的衔接已不存在什么问题，根据我国《治安管理处罚法》第16条中“行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日”的规定，最长20日的行政拘留时间远远低于刑事判决中限制人身自由的制裁，因此，人身自由处罚中的“折抵”不是问题。存在的问题主要体现在财产罚中，具体反映在罚款如何与罚金之间进行折抵。根据我国《行政处罚法》第28条中“人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”的规定，仅从规范的角度分析，这句话所预设的含义有两点：第一，罚款应当折抵罚金；第二，折抵的前提就是罚款的数额少于罚金。那么如果罚款的数额高于罚金的数额该如何呢？事实上这绝不仅仅是假设，行政执法机关针对违法行为的巨额罚款屡见不鲜。
以中国证券监督管理委员会（以下简称：“中国证监会”）所作出的罚款为例，2001年至2013年的13年间，中国证监会作出行政处罚决定书中超过千万元以上的罚款有13份，其中亿元以上的罚款有5份。[4]如此巨额罚款所涉违法行为是否涉嫌构成犯罪在“光大证券乌龙指事件”的讨论中不少学者提出质疑。[5]如涉嫌犯罪移送司法机关，在已作出如此巨额罚款之下，法院如何再次进行罚金，以及如何进行折抵。这种罚款的数额远远高于罚金的数额，不仅仅使得“折抵”成为了一句空话，有时甚至会影响到刑罚中罚金刑的判决和执行。

“两法”程序上衔接是指，一旦违法行为涉嫌构成犯罪，行政执法机关移送司法机关追究刑事责任的步骤、顺序、方式、时限等。目前程序衔接中困境主要体现在以下三个方面。
（一）移送步骤：“两步”移送还是“一并”移送
所谓步骤，是指一定主体完成某一行为所要经历的阶段。对于涉嫌犯罪的违法行为移送司法机关应经历哪些阶段，2001年《国务院规定》与2011年《意见》中的规定不尽一致。根据2001年《国务院规定》第6条、第12条的规定，对于涉嫌犯罪违法行为的移送采取的是“两步”移送法：第一步移送的是书面材料，具体包括涉嫌犯罪案件移送书、涉嫌犯罪案件情况的调查报告、涉案物品清单，有关检验报告或者鉴定结论，其他有关涉嫌犯罪的材料；第二步移送的是全部材料，即公安机关一旦立案后，行政执法机关应当自接到立案通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料全部移交公安机关。而2011年《意见》中则未作“两步”移送的区分，采取的是“一并”移送法，即直接规定了“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当移交案件的全部材料，同时将案件移送书及有关材料目录抄送人民检察院”。对于这两种不同的移送材料的规定，在实践操作中都会存在着一定的困境，对于“两步”移送法，公安机关仅仅凭书面材料是很难判断相关的违法行为是否构成犯罪的，而对于“一并”移送法，由于相关的材料全部移送了公安机关，则可能导致相关的违法行为得不到及时的查处，尤其是针对违法行为人能力或资格方面的及时处罚。
此外，从第14号案例中确认的事实来看，对于涉嫌犯罪的违法行为，既没有采用2001年《国务院规定》的“两步”移送法，也没有采用2011年《意见》中的“一并”移送法。而是采用了“三步”移送法：第一步，行政执法机关——枣庄市国税局将涉嫌犯罪的偷税案件移送公安机关立案侦查；第二步，枣庄市国税局将账册，即将案件材料退还违法犯罪行为人——永邦橡胶公司；第三步，公安机关调走账册，即从橡胶公司调走涉及犯罪的材料。可见，在移送的步骤方面，无论是行政法规还是规范性文件中的有关规定，还是具体的衔接执法实践中做法都不尽一致，这无疑会给衔接带来一定的困境，因此，应尽快完善相应的衔接步骤。
（二）移送后执法状态：继续还是中止
对于涉嫌构成犯罪违法行为的移送，《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”2001年《国务院规定》第5条又具体规定了移送的执法人员、批准主体以及时限，即“行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案”。
这一似乎很明确的规定，由于绝大多数案件中都不仅仅只是存在着一个违法行为或违法主体，这就使得行政执法机关在移送过程中往往会存在着两个彼此相连的判断难题：第一，当一个案件涉及多个违法行为以及违法主体时，有些违法行为或者违法主体涉及犯罪，有些违法行为或者违法主体不涉及犯罪，是全案移送，还是仅仅将涉嫌犯罪的违法行为、违法主体移送；第二，移送后行政执法的状态问题，即行政执法机关一旦认定相关的违法行为涉嫌犯罪后，是立即中止案件审理及时移送司法机关追究刑事责任，还是可以在移送的同时继续调查并作出行政处罚决定。
对于这两个彼此相连的判断难题，2001年《国务院规定》中的规定与第14号指导案例的判决思路似乎不太一致。
根据2001年《国务院规定》的第12条、第13条中的规定，对于公安机关决定立案侦查的案件，行政执法机关应当自接到通知书之日起3日内将涉案物品以及与案件有关的其他材料都一并移交给公安机关，只有在公安机关审查后认为没有犯罪事实或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，但依法应当追究行政责任的，并且将案件移送同级行政执法机关后，有关行政执法机关才能对案件作出行政处理决定。这两个条文虽然没有明确使用“中止”这一概念，但由于行政执法机关将全部案卷已经移送给公安机关，使得行政执法机关实际上处于“完全中止”状态，而且只有等待公安机关返还移送案卷后，才有可能作出相应的处理决定。
然而，根据第14号案例的裁判要旨及判决思路分析，法院采取的并不是“完全中止”，而是“有限中止”。第14号案例裁判要旨的第二点指出：“税务机关在发现涉嫌犯罪并移送公安机关进行刑事侦查后，不再针对同一违法行为作出行为罚和申诫罚以外的行政处罚。”这意味着在行政执法机关将案件移送公安机关追究刑事责任后，仍然可以作出行为罚和申诫罚的行政处罚。一审法院的论证思路也是如此，其根据《行政处罚法》第28条的规定，认为：“对同一违法犯罪行为，原则上只能给予一次刑事法律上的人身罚或财产罚，即使行政机关已经作出人身罚或者财产罚的行政处罚，相关的行政处罚和刑事处罚也必须进行折抵。……在司法机关对该违法犯罪行为作出最后处理之前，行政机关如在向公安机关移送之前未作出人身权和财产权的行政处罚，则不再针对同一违法行为作出该类行政处罚，否则构成程序违法。”从该判决思路上可以看出，法院不认同的是针对同一违法行为作出人身罚与财产罚，对于行为罚与申诫罚则应是允许的。问题是，如果全部案卷已经移送公安机关了，行政执法机关依据什么作出相应的行政处理决定呢？
（三）接受主体：中央还是地方
从关于行政执法的立案管辖以及刑事司法的立案管辖等相关法律规范的规定来看，一般都是根据属地原则来确定管辖机关的，即由违法行为发生地或犯罪地的国家相应机关立案查处。在这种情况下，当同一行为既触犯行政法规需要追究行政责任，同时又触犯刑事法律需要追究刑事责任时，从管辖的角度来看，应不会存在衔接上的问题。根据我国《刑事诉讼法》第18条的规定，除了违法行为涉嫌“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人民权利的犯罪以及侵犯公民民主权利”等犯罪时，应由行政执法机关移送同级检察机关外，其余涉嫌犯罪的案件直接移送同级公安机关即可。
在有些领域，如金融领域，尤其是证券期货等虚拟经济、网络经济等方面，无论是行政违法行为，还是刑事犯罪行为，要确定其违法行为发生地或犯罪地，是极不容易的。因此，法律上对于金融领域的行政执法和刑事司法的管辖都作出了特殊规定，正是由于这些管辖上的特殊规定，导致了行政执法机关对于涉嫌犯罪的违法行为应移送给哪个司法机关（接受主体）存在着一定的困境。
以证券领域违法、犯罪行为的衔接为例，由于证券市场的虚拟性，我国《证券法》第7条将全国证券市场的集中统一监督管理的职权，即针对一般违法行为的管辖权赋予了国务院证券监督管理机构，即中国证券监督管理委员会，此外，该管理机构可以根据需要设立若干派出机构，派出机构按照授权履行监督管理职责。我国《证券法》第179条第1款第7项也明确规定了证券监督管理机构的职责之一是“依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，即明确了证券期货领域行政违法行为的查处主体是国务院证券监督管理机构，而且是唯一主体。2013年7月，中国证监会发布了《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》，根据该规定，自2013年10月1日起，除大案要案、复杂疑难案件及其他可能对当事人权益造成重大影响的案件仍由中国证监会机关负责审理外，36家派出机构将按照规定对管辖范围内的自立自办案件进行审理，实施行政处罚，由证监会行政处罚委负责备案。从《证券法》以及《中国证券监督管理委员会派出机构行政处罚工作规定》的规定来分析，证券领域的行政执法管辖的设定显然不是完全按照属地原则来确定的，而是首先根据案件的复杂程度在中国证监会与派出机构之间进行管辖划分，然后再根据属地原则在36家派出机构之间进行立案管辖划分。
相对行政执法管辖而言，对于证券领域犯罪行为的立案管辖则更为复杂，根据2005年2月28日发布的《关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理证券期货领域刑事案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》中的规定，欺诈发行股票债券案件、上市公司提供虚假财会报告案件、内幕交易泄露内幕信息案件、操纵证券期货交易价格案件以及公安部交办的其他经济犯罪案件等5类案件由公安部证券犯罪侦查局直属分局直接立案侦查，其他案件则由有管辖权的地方公安机关管辖。从该《通知》的规定来看，目前证券期货领域的犯罪行为的立案管辖采取的也是一种不完全的属地管辖原则，管辖权的确定要根据案件的性质类型来决定。
从证券违法行为与犯罪行为的立案管辖的规定来看，无论是行政违法行为的立案管辖，还是涉嫌犯罪行为的立案管辖，都和普通的行政违法行为和涉嫌犯罪行为的立案管辖不尽相同，而且即使都属于不完全的属地管辖中的“地”的标准也是完全不相同，这必然导致了行政执法与刑事司法在立案衔接中的困境。此外，如果一起案件涉及多种犯罪类型，既有上述5种类型的犯罪，也有其他证券类型犯罪，或其他经济犯罪类型；事实上也确是如此，每一起案件几乎都涉及到多个犯罪行为，那么此时的中国证监会及其派出机构必然面临着移送给公安机关的哪一个具体部门的问题，是移送给属于中央的公安部的证券犯罪侦查局及其分局，还是移送给地方公安机关？

“两法”衔接过程中监督机制的设置应是“两法”衔接制度中的关键一环，自2001《国务院规定》起至2011年《意见》等行政法规、规范性文件中都将“监督”作为衔接过程中的一项重要工作予以规定，但是在实践过程中，无论是在监督主体职责分工，还是在监督依据以及监督效果等方面都存在着一定的困境。
从一部行政法规和四部规范性文件的规定来看，“两法”衔接中涉及到的监督主体分别有人民检察院、监察机关、上级行政执法机关、本级或者上级人民政府。从相关的规定来看，监督主体方面的虚置主要体现在以下三个方面。
第一，人民政府对“两法”衔接行使监督职权被虚置。规定人民政府具有监督“两法”衔接职责的是2001年《国务院规定》和2011年《意见》。2001年《国务院规定》中有3个条文涉及到人民政府的监督职责，分别是第15条、第16条和第17条，其中第15条、第16条是针对行政执法机关违反该规定，如隐匿、私分、销毁涉案财物，或者逾期不将案件移送公安机关，或者对于应当向公安机关移送的案件不移送以及以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府或者实行垂直管理的上级行政执法机关，责令限期移送，并对相关责任人根据情节轻重予以行政处分；第17条针对的是公安机关违反该规定，如不接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件，或者逾期不作出立案或者不予立案的决定的，除由人民检察院依法实施立案监督外，由本级或者上级人民政府责令改正，并对相关责任人根据情节轻重予以行政处分。
2011年《意见》的“三、加强对衔接工作的监督”中的（十三）、（十四）、（十五）涉及到人民政府的监督职责，其中（十三）、（十四）中是将人民政府、人民检察院和监察机关作为一个整体明确监督职责的，（十五）规定的是：“行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件或者逾期未移送的，由本级或者上级人民政府，或者实行垂直管理的上级行政机关，责令限期移送；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。……”
2011年《意见》（十三）、（十四）更多体现的是一种宣示性规定，无实质内容，而对于2001年《国务院规定》以及2011年《意见》（十五）中的相关规定，有两点值得反思：一是，已经规定了作为人民政府组成部门的监察机关在“两法”衔接工作中的监督职责，再规定人民政府的监督职责有何意义？二是，虽然公安机关属于人民政府的组成部门，应接受其领导，但需要注意的是在“两法”衔接过程中，公安机关是否立案的职权应属于司法权范畴，那么作为行使行政权的人民政府如何去监督司法权的行使？从这两点疑问以及2011年《意见》中的相关规定来看，人民政府监督主体地位的确定只具有象征意义，显然属于虚置主体。
第二，人民检察院对于行政执法机关移送监督的虚置。在“两法”衔接工作中，人民检察院处于非常独特的地位，既是监督主体，同时也是移送案件的接受主体，对于监督主体而言，既可以监督行政执法机关及时移送涉嫌犯罪的案件，也可以监督公安机关对于移送的涉嫌犯罪案件进行立案，为此，2001年12月3日最高人民检察院制定并发布了《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。
根据该规定，作为行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的接受主体，是由其控告检察部门受理，对于移送的涉嫌犯罪案件，控告检察部门应当登记，并指派二名以上检察人员进行初步审查。对于公安机关的立案监督，根据该规定，统一由人民检察院的侦查监督部门受理。但是对于行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件的监督，该规定只是规定了各级人民检察院可以提出检察意见，但是由哪个部门具体负责却不清楚，显然与前两个职责都有具体的部门负责不一样，该项职责的规定处于一种虚置的位置。
第三，对于人民检察院接受移送案件是否立案监督的虚置。从相关的规定来看，无论是针对行政执法机关对于涉嫌犯罪案件是否移送的监督，还是针对公安机关对于涉嫌犯罪的案件是否立案的监督，都有着具体明确的规定，而且都是强调外部监督。但是对于人民检察院作为移送案件的接受主体是否立案的监督的规定就显得较为简单，而且监督的效果也值得怀疑。首先，就一部行政法规和四部规范性文件来看，只有2001年《人民检察院规定》中有规定，一部国务院行政法规和其他三部规范性文件中只字未提。其次，2001年《人民检察院规定》中确定的移送监督属于内部监督，对于不立案决定有异议的，行政执法机关先向该人民检察院申请复议，对于复议决定仍然不服的，可以向上一级人民检察院申请复核。这种由最高人民检察院自己设定监督措施，并且这种监督措施还属于内部监督，其设置的意义和效果值得怀疑。
对于公权力机关而言，监督既是一种职责，同时也是一种职权。要判断这种职权或职责的行使是否合法与有效，关键的一环就是其依据的来源是否合法。因此，对于“两法”衔接过程中监督职权或职责行使的合法性分析，首先需要思考的就是，目前一部行政法规和四部规范性文件能否授予上述四种监督主体的监督职权或职责，其次需要思考的是，如果这一部行政法规和四部规范文件不能授予这些监督职权或职责，那么该监督职权或者职责的行使有无其他法律上的依据，如没有，则意味着合法性存在疑问。
由于四部规范性文件主要是具体细化、明确、落实2001年《国务院规定》中的内容，因此，本部分主要需要思考的是该行政法规能否授予这些监督主体的监督职责。根据2015年修订的《立法法》第65条第2款的规定，行政法规可以就两类事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。由于“两法”衔接目前还没有制定法律，因此2001年《国务院规定》不属于为执行法律规定事项的需要而予以制定，而是属于宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。毫无疑问，“两法”衔接中行政执法事项及对其监督属于国务院行政管理职权的事项，行政法规对其予以规定的合法性是毋庸置疑的，因此，本级或者上级人民政府、垂直管理的上级行政执法机关、监察机关对于行政执法机关移送涉嫌犯罪案件进行监督的合法性是肯定的。
然而，2001年《国务院规定》能否规定人民检察院的监督职权（职责）呢？显然，根据《立法法》第8条和第9条的规定，人民检察院的监督职权（职责）属于法律保留事项，只能由法律予以规定。此外，虽然《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条都规定了“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，但从历史发展和现实来看，这种监督主要体现为诉讼监督，并不是针对行政执法机关及其工作人员的一般法律监督。因此，对于“两法”衔接中最重要的监督——人民检察院针对行政执法机关是否移送或是否及时移送涉嫌犯罪案件的监督的法律依据就处于缺失的地位，其合法性也就自然成为了不容回避的问题。[6]
对于立案监督，根据我国《刑事诉讼法》和2001年《人民检察院规定》以及2006年《意见》中的规定，人民检察院认为公安机关不立案理由不成立的，应当通知公安机关立案，公安机关应当在接到通知书后的十五日内立案，同时还需要将立案决定书送达人民检察院，并书面告知行政执法机关，因此，立案监督的效果应不存在太大问题。问题的关键是针对行政执法机关的移送监督的效果令人堪忧。
首先，对于人民检察院而言，由于在监督依据上的缺失，针对行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件，目前其所能采取的措施只有两种，一种方式是柔性的手段——检察建议，另一种是通过最为严厉的手段——《刑法》第402条“徇私舞弊不移交案件罪”予以惩处。根据2001年《人民检察院规定》第12条，各级人民检察院在四种情形下可以提出检察建议：一是检察机关发现行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；二是有关单位和个人举报的行政执法机关应当移送的涉嫌犯罪案件而不移送的；三是隐匿、销毁涉案物品或者私分涉案财物的；四是以行政处罚代替刑事追究而不移送的。然而，检察建议是不具有强制力的，[7]相关行政执法机关能否接受人民检察院提出的移送建议还是个疑问，因此这种柔性手段的监督效果是值得怀疑的。而对于最严厉的手段——徇私舞弊不移交案件罪的惩处也是要求非常严格的，从最高人民检察院“检例第7号”中可以看出，认定该罪的前提条件就是主观上的“徇私”——即该案中胡某、郑某所在的公平交易科因此案得到了罚款2.5万元罚款提成，因此，如没有“徇私”情节，单纯的以行政处罚代替刑事制裁是不构成犯罪的。因此，该手段对于不移送涉嫌犯罪的案件似乎也没有多大作用。
其次，对于具有监督职权的人民政府、上级行政执法机关以及监察机关而言，目前采取的都是事后追究责任，这似乎与2001年《国务院规定》的立法目的不太一致。2001年《国务院规定》第1条明确规定“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”，其核心关键词是“及时”，但是从具体的规定来看，无论是人民政府和上级行政执法机关，还是监察机关，监督作用的发挥只是在行政执法机关违反该规定，如隐匿、私分、销毁涉案物品，以及逾期不移送，或者不移送等情况下，才给予相应的责任追究。显然，这时已经与“及时”相差较远了，监督的效果能有几何，也是值得考虑的。

之所以“两法”衔接过程中会产生如此多的困境，原因肯定是多方面，既有理论研究上的原因，也有立法上的原因，还有着衔接运作机制上的因素。
（一）理论研究上的原因
任何制度的建构都离不开一定理论的支撑，“两法”衔接制度的建构同样如此。自上世纪90年代初学界开始探讨行政处罚与刑罚处罚如何衔接起，至2013年十八届三中全会明确提出要“完善行政执法与刑事司法衔接机制”止，“两法”衔接制度的建构，尤其是2001年《国务院规定》中确立的若干衔接中的具体规则，都是与理论研究密切相关的。在该制度的建立初期，理论界先后讨论了衔接过程中应适用的规则和原则，就适用规则而言，主要涉及到“互为代替”、“合并适用”以及“附条件并科”；而就适用的原则而言，主要涉及的是“一事不再理”原则和“刑事优先”原则。[8]
这些理论在讨论过程中，有些未经激烈的讨论就达成了一致的意见，如“一事不再理”原则，有些理论则是经过了激烈的讨论，才达成了基本一致的观点，如衔接适用的规则问题。衔接运用的规则是只要涉及“两法”衔接就无法回避的问题，早在上世纪90年代初，就有学者总结了行政处罚规范与刑罚规范发生竞合时应如何适用的三种观点，即“互为代替”、“合并适用”以及“附条件并科”等三种不同的主张。[9]随后逐步达成了一致意见，有限制的采用了“合并适用”观点这一理论主张直接影响了制度的建立，[10]《行政处罚法》第28条以及2001年《国务院规定》第11条确立的行政处罚与刑罚的折抵办法就是“合并适用”理论的具体体现。
有的理论，如“刑事优先”原则，除少数学者近年来提出了一定的质疑外，[11]绝大多数学者都明确指出在行政处罚与刑罚处罚的衔接上必须遵循刑事优先原则，[12]并且该原则直接影响了“两法”衔接制度的建构。如2001年《国务院规定》第1条虽没有直接规定“刑事优先”原则，但却体现了“刑事优先”原则精神，指出“为了保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件，……制定本规定”，在随后所有的相关规范性文件中都是围绕着“刑事优先”而设置各种具体规则的。
理论研究对于制度建构所起作用是毋庸置疑的，但如理论研究的反思性不足，那么对于制度的进一步完善必会起到阻碍作用，具体到“两法”衔接机制的完善，首先需要认真反思的就是“刑事优先”原则。“刑事优先”原则原本是处理刑民交叉案件时所适用之原则，指遇有同一犯罪嫌疑人既涉及刑事案件又涉及民事案件时，民事案件不得先于刑事案件审理和裁判，而须让位于刑事案件，以保障刑事案件的优先审理和裁判。[13]在“两法”衔接理论研究之初，学者们几乎不假思索地就将该原则加以引进，而引入该原则的理由则主要有“实行刑事优先原则有利于打击犯罪，实行刑法的防卫机能”，[14]还有学者指出采用刑事优先原则的理由之一就是“刑罚处罚与行政处罚相比，制裁程度更为严厉，应优先施行”。[15]
对此，姑且不谈在刑民交叉领域已经逐步放弃“刑事优先”原则，就是针对“刑事处罚一定严厉于行政处罚”的观点就有待商榷。在处罚种类中，行政处罚所独有的能力罚，或曰资格罚，如责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照就被认为是严厉于刑罚的制裁方式。有学者指出，吊销许可证之所以被认为是一种比刑罚更为严厉的制裁措施，是因为许可证的吊销意味着被许可人被彻底排除在市场之外，而即便被提起刑事诉讼，从而可能受到处罚或遭受信誉上的损失，却仍然允许企业从事交易活动。[16]而且，我们还需思考的就是，行政执法与刑事司法价值取向也不尽相同，行政执法强调的更多是效率，而刑事司法强调更多的应是公正，两种价值取向不尽相同的制裁措施非得要分个谁先谁后是否有可能以及是否有必要？
此外，与“刑事优先”原则密切相关的一个理论反思就是行政处罚的概念，之所以学界能够不假思索地引入“刑事优先”原则也与行政处罚的概念密切相关。目前主流的观点对于行政处罚的概念的基本含义都包括了“违反行政管理秩序但不构成犯罪”这一核心要素。[17]对于该概念给读者的第一判断就是行政违法行为与犯罪行为只是社会危害性的轻重之别，并不存在构成要件上的差别，这就意味着所有的行政违法行为都有可能升格为犯罪行为。但事实却并非如此，行政违法行为与刑事犯罪行为不仅在构成要件上存在着不同，而且有不少行政违法行为是不可能上升为犯罪行为的，如随地吐痰等。[18]但由于受到主流观点的影响，似乎是所有的行政违法行为都有可能上升为犯罪行为，一旦违法行为情节严重涉嫌犯罪，为了强调刑法的防卫功能，自然选择了刑事优先原则。
从立法角度分析，导致“两法”衔接困难主要体现在两个方面：一是衔接立法的层级较低，制度刚性不足，缺乏强制效力；二是在具体执法领域中行政执法与刑事司法衔接的立法方式存在着缺陷，导致衔接困难。
就衔接立法而言，除《行政处罚法》、《刑法》、《刑事诉讼法》中有个别条款涉及“两法”衔接外，“两法”衔接的制度框架主要是以一部行政法规（2001年《国务院规定》）为核心，四部规范性文件（2001年《人民检察院规定》、2004年《意见》、2006年《意见》、2011年《意见》）为主体，众多地方性规定和各级人民检察院与公安机关、行政执法机关会签的规范性文件为补充。对此，上文已针对2001年《国务院规定》中关于人民检察院移送监督的合法性进行了分析，同样的情况也存在于2001年《人民检察院规定》对于行政执法机关的强制约束力上，由于其属于内部工作规定，不属于严格意义上的司法解释，自然对于行政执法机关的强制约束力存在着合法性质疑。其他三部规范性文件属于多主体共同会签的文件，因这些规范性文件在《立法法》上无任何地位，也就自然没有严格意义上的法律约束力了，而且就其内容规定而言，也都是原则性很强的缺乏强制约束力的文件，而对于众多的地方性规定和各级人民检察院与公安机关、行政执法机关会签的规范性文件则同样存在着类似问题。
对此，有研究指出“两法”衔接在制度框架层面上存在的问题是“政策层面高、法治层级较低，制度刚性不足、权威性还不够，尤其是可供具体操作和执行的法治层面的依据难寻踪迹，衔接机制的建立和运行事实上处于无序的状态，进而导致已有的衔接机制大多停留在文件上、纸面上，空转无效、运行乏力，实际成效大打折扣”。[19]事实确实如此，十八届三中全会《决定》中都已指出要“完善行政执法与刑事司法衔接机制”，十八届四中全会《决定》中也指出了“两法”衔接中要“坚决克服有案不移、有案难移、以罚代刑现象”，因此，在政策层面上不可谓不够“高”，也不可谓不够“重视”，但“两法”衔接现实状况却是不容乐观。
就具体执法领域中的衔接立法方式而言，上文已具体分析了我国当前立法中存在的三种模式：第一种模式是在“法律责任”部分用一个法律条文笼统规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第二种模式是直接在某一具体法律条文中，针对某一违法行为先规定行政处罚，然后再规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；第三种模式是既在法律中用一条文笼统规定“构成犯罪应追究刑事责任”，又在具体条文中规定行政处罚后，再明示追究刑事责任。对于这样的立法方式，学者们将之概括为“依附性的散在型立法方式”。在第一种模式之下，由于只是原则性规定承担刑事责任，往往无法在刑法典中找到相对应的罪刑规定，这就导致难以适用而形同虚设。在第二种、第三种模式下也同样存在着违法、犯罪“同一”性判断问题，从第14号案例的分析来看，这两种立法模式也显得较为牵强，不太合理，与刑法典的规定不协调，并导致刑法典失去规范性、犯罪构成要件失去统一性。[20]
对此，有学者提出应采用“独立性的散在型立法方式”，即在行政法律中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。[21]有学者进一步指出，这种立法方式不仅仅可以在立法上使其成为典型的分则性规定，与刑法典分则、单行刑法相并列，并都以刑法典总则为指导，从而能够使它们保持协调一致，并使各自的规定具有特定性、稳定性；而且，在执法上能够使司法机关直接依据该规定定罪量刑，不致因刑事罚则不具体、不明确、不合理而造成使用上的混乱，在一定程度上可以避免“以罚代刑”，从而在总体上起到协调行政处罚与刑罚处罚的作用。[22]由于立法上一直没有采取这种立法模式，因此能否如这些学者们所希望的可以避免“以罚代刑”的现象也就不得而知了。为此，笔者认为，如果没有能够切实的解决“两法”衔接的基本理念，如衔接的价值取向、原则等，仅仅单纯地解决衔接立法的方式问题，应是很难起到什么实质性效果的。
（三）衔接运作机制上的原因
为了推进“两法”的有效衔接，便于实践操作，自2004年《意见》发布起，就设立了“联席会议制度”、“信息共享机制”、“案件咨询制度”等具体的衔接操作制度。在实践操作中，这些具体的制度发挥了一定的作用，但也存在着不少问题。
对于“联席会议制度”，2004年《意见》的第2条中明确提出“建立联席会议制度，定期或不定期地召开不同层次的联席会议，沟通情况，统一认识，共同研究执法中遇到的新情况、新问题，协商解决疑难问题”；2006年《意见》和2011年《意见》也都有着类似的规定。各地在具体的实施过程中也都已建立了不同的层次的联席会议制度，共同研究执法中遇到的新情况、新问题，协调解决疑难问题。
针对运动式执法以及个案的处理上，“联席会议”显然能够发挥重要作用，但是从制度的建构与运行角度来看，“联席会议”还存在着两个方面的难题。第一，会议的组织协调单位不明确，除2011年《意见》中提出由“牵头单位”组织召开联席会议外，2004年《意见》以及2006年《意见》中均未明确由哪一组织具体负责组织联席会议的召开。对此，大多数省份规定，会议的协调组织工作由人民检察院、公安机关、整规办三家轮流主持；新疆维吾尔族自治区的规定是由自治区整规办、人民政府法制办协调召开，自治区检察院牵头和主持；贵州省规定由检察机关主持；[23]江苏省之前的规定是联席会议由省整规办召集，联席会议办公室设在省整规办，而自2014年5月30日起牵头单位则改为了新成立的行政执法监督局。[24]同时，“牵头单位”也是一个不明确的概念，因此这必然导致实践中的混乱。第二，关于“联席会议”召开的时间，2004年《意见》中规定的是“定期或不定期召开”，2006年《意见》中则没有相应的规定，2011年《意见》中的规定则是“定期组织召开”，无论是定期还是不定期均是不确定的概念，而在实际的操作过程中，多数省份规定，除根据实际需要不定期外，原则上每季度或每半年召开一次联席会议。
与“联席会议制度”一样，“信息共享机制”也是首先规定于2004年《意见》中，随后2006年《意见》与2011年《意见》都有着相应的规定，尤其是2011年《意见》中作出了非常明细的规定，强调要“将行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台建设纳入电子政务建设规划，拟定信息共享平台建设工作计划，明确完成时间，加大投入，加快工作进度，充分运用现代信息技术实现行政执法机关、公安机关、人民检察院之间执法、司法信息互联互通”。
在“信息共享机制”运作过程中存在的问题是，信息共享平台在实际的运行过程中存在着“两张皮”的现象，即大部分行政执法机关并没有将所需要移送的案件进行登录，充分利用信息平台进行沟通交流，并将相关案件进行移送，从而解决实质性问题，而只是将其作为一般性的“信息交流平台”来使用，有些行政执法机关为了完成所谓的考核任务，只是将已经移交并经司法机关立案的案件进行登录，这就完全背离了“信息共享平台”设置的本意了。这里既有着客观原因，如相关职能部门至今未制定一套实施有效的考核办法，各成员单位将该工作看作可有可无，自然不会重视；也有着主观原因，如税务行政执法部门，其移送案件至司法机关越多越对自己不利，且内部查处程序复杂，因此，即便税务行政执法部门认为所查案件涉嫌犯罪，也不是采取移送的方式，而是将该涉嫌犯罪的线索作为公安机关直接发现并查处的线索。
同样，对于“案件咨询制度”的建立，三部《意见》都予以了明确规定，尤其是2011年《意见》在“二、完善衔接工作机制”中专门设立了一项予以规定，即第（十一）项“健全案件咨询制度”。其规定：“对于案情重大、复杂、疑难，性质难以认定的案件，行政执法机关可以就刑事案件立案追诉标准、证据的固定和保全等问题咨询公安机关、人民检察院，公安机关、人民检察院可以就案件办理中的专业性问题咨询行政执法机关，受咨询的机关应当认真研究、及时答复。”
与“信息共享机制”在运行中存在的问题基本相同的是，“案件咨询制度”在运行中也大致存在着两个方面的问题：一是如何判断案件重大、复杂、疑难以及性质难以认定；二是有些行政执法机关，上文也提到如税务行政执法部门根本就没有任何动力去咨询是否涉嫌犯罪，并移送司法机关追究刑事责任。因此，“案件咨询制度”的运行在实际操作过程中也是有名无实。

五、解决衔接困境的初步思考
显然，衔接困境以及产生困境的原因分析，并不是“两法”衔接研究的最终目的，这些研究最终都是为了服务于“两法”衔接的实践。十八届四中全会《决定》中指出了衔接中存在的问题是“有案不移、有案难移、以罚代刑”，因此，必须要“健全和完善”衔接的机制，以实现“行政处罚与刑事处罚无缝衔接”。从本文就衔接困境及原因的分析可知，在健全和完善衔接机制的过程中，必须要抛弃已有的理论与运作机制的束缚，重新思考“两法”衔接的目的，究竟是为了及时追究刑事责任还是为了维护客观的法秩序以及相对人的合法权益。对此，从法律、行政法规、三部规范性文件以及十八届四中全会《决定》中的规定来看，“两法”衔接制度的目的有两层含义：一层含义是不能以行政处罚代替刑罚，即违法行为构成犯罪，必须追究刑事责任；另一层含义则是通过追究违法犯罪行为的刑事责任，以达到社会秩序稳定，尤其是社会主义市场经济秩序稳定的目的。因此，决不能把“必须追究刑事责任”等同于“优先追究刑事责任”，客观的法秩序才是衔接的真正目的所在。
既然“两法”衔接机制运行的目的是为了维护社会秩序的稳定，尤其是社会主义市场经济秩序的稳定，那么，当一违法行为涉嫌犯罪，是不是立即启动刑事优先原则，以追究刑事责任为首要任务也就值得商榷了。因为在维护市场秩序方面，刑事手段并不必然优于行政手段，如行政处罚中的责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照等能力罚（或曰资格罚）对于违法行为的及时制止等功效就不是刑罚手段所具备的。因此，在制度建构的原则方面，应从“刑事优先”原则转变为“同步协调”原则。所谓“同步协调”原则，即无论是行政执法机关，还是刑事司法机关，一旦发现同一违法、犯罪行为的线索，就先立案、先调查、先处罚，行政执法机关针对涉嫌犯罪行为采取移送而不停止调查及处罚，刑事司法机关针对需要及时采取能力（资格）罚的犯罪行为则商请行政执法机关及时作出处罚决定。
此外，对于“两法”衔接机制运行中的“联席会议制度”、“信息共享机制”、“案件咨询制度”等具体的衔接操作制度，笔者认为，除非涉及重大复杂案件，如行政执法机关需要公安机关及时控制犯罪嫌疑人以防逃跑而无法追究相应的责任，或者司法机关需要行政执法机关及时采取能力罚（资格罚）以防止违法行为造成的后果继续扩大等情况下，可以考虑召开联席会议或启动案件咨询，其他涉及“两法”衔接的案件应充分运用的操作制度应是“信息共享机制”，这也是“同步协调”原则运用过程中的关键一环。十八届四中全会《决定》中指出要“建立行政执法机关、公安机关、检察机关、审判机关信息共享、案情通报、案件移送制度”，该《决定》也是将建立“信息共享”制度列入了首要位置，并且笔者认为“案情通报”、“案件移送”等制度也是完全可以通过“信息共享”制度予以实现或简化程序。

[1]董云虎、刘武萍编：《世界人权约法总览》，四川人民出版社1990年版，第231页。
[2]我国《行政处罚法》第3条第1款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”
[3]章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第356页。
[4]这13份处罚决定书分别是：证监罚字【2001】7号、证监罚字【2001】31号、证监罚字【2003】16号、证监罚字【2004】40号、证监罚字【2006】3号、证监罚字【2007】33号、证监罚字【2008】42号、证监罚字【2010】41号、证监罚字【2012】43号、证监罚字【2012】50号、证监罚字【2013】24号、证监罚字【2013】48号、证监罚字【2013】59号，具体案件来源于证监会官方网站。
[5]此次的处罚决定书，即证监罚字【2013】59号，决定没收与罚款共计5.23亿元。参见《光大证券内幕交易应移送司法——专家认为上限处罚是从轻处罚的最好障眼法》，《法制日报》2013年9月4日，第06版。
[6]参见练育强：《人民检察院在“两法”衔接中职责之反思》，《政法论坛》2014年第6期。
[7]吕涛：《检察建议的法理分析》，《法学论坛》2010年第2期。
[8]练育强：《行政处罚与刑事制裁衔接研究之检视》，《政治与法律》2013年第12期。
[9]汪永清：《行政处罚与刑罚的适用范围和竞合问题》，《政治与法律》1993年第2期。
[10]周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。
[11]谢治东：《行政执法与刑事司法衔接机制中若干问题理论探究》，《浙江社会科学》2011年第4期。
[12]参见陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期；周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》1997年第2期；刘远、汪雷、赵玮：《行政执法与刑事执法衔接机制立法完善研究》，《政法论丛》2006年第5期。
[13]马济林：《从刑事优先到民事优先》，《法学评论》2008年第5期。
[14]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。
[15]周佑勇、刘艳红：《论行政处罚与刑罚处罚的适用衔接》，《法律科学》1997年第2期。
[16] Colin Scott：《作为规制与治理工具的行政许可》，《法学研究》2014年第2期。
[17]参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第221页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第201页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第220页。
[18]章剑生：《现代行政法基本理论》（第二版），法律出版社2014年版，第356页。
[19]四川省人民检察院“两法”衔接课题组：《促进行政执法与刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决》，《中国检察官》2011年第21期。
[20]参见张明楷：《刑法的基础概念》，中国检察官出版社1995年版，第338-339页；陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期；周佑勇、刘艳红：《试论行政处罚与刑罚处罚的立法衔接》，《法律科学》1996年第3期。
[21]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期；刘莘：《行政刑罚——行政法与刑法的衔接》，《法商研究——中南政法学院学报》1995年第6期。
[22]同前注[10]，周佑勇、刘艳红文。
[23]元明：《行政执法与刑事执法相衔接工作机制总结》，《国家检察官学院学报》2006年第2期。
[24]丁国锋：《江苏成立首个行政执法监督局——首聘特邀监督员消除执法“灰色地带”》，《法制日报》2014年6月10日，第06版。

【作者简介】华东政法大学副教授，法学博士

【文章来源】《政治与法律》2015年第11期