文章来源：本文发表于《法学》2020年第十期。

　　摘要：2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《指导意见》）。就其内容而言，《指导意见》与其说是司法解释，不如说是一部创制的法律，可谓之曰《窨井盖法》。《指导意见》对涉及窨井盖的犯罪进行了全方位与全流程的规定，由此形成治理窨井盖犯罪的完整规范体系。《指导意见》在近年来出台的司法解释中具有典型意义，值得从法理上进行深入考察。

　　一、《指导意见》的制定背景

　　窨井盖初始含义是指城市公共道路上下水井的井盖。下水井的功能是收纳雨水或者污水。后来，随着城市建设的进一步发展，大量自来水、电信、电力、燃气、热力、消防、环卫等设施布置在地下，都需要加装井盖，因而窨井盖逐渐演变为通往地下设施的出入口顶部的封闭物。

　　窨井盖作为窨井不可分割的组成部分，与城市生活息息相关。窨井具有一定的深度，窨井盖将窨井加以覆盖，对于井下设施和过往车辆、行人都具有安全保障功能。如果没有井盖的覆盖，窨井就会成为陷阱，致人于死地。《指导意见》第12条将窨井解释为包括城市、城乡结合部和乡村等地的窨井盖及其他井盖。从功能上看，上述井盖对于过往车辆和行人都具有安全保障功能，因而加以统一理解是完全正确的。

　　窨井一般放置于隐蔽处所，例如公共道路的绿化带等处，这些处所人迹罕见，即使窨井盖发生丢失现象，也不至于成为交通和行人安全的隐患。然而，现在城市建设发展速度迅疾，道路拓展和改道现象时有发生。某些原本处于道路边缘的窨井在不知不觉中就到了道路中央。而且，窨井盖由于质量问题，丢失现象层出不穷。如果窨井盖的质量太好，则可能成为盗窃对象，例如铸铁的窨井盖会被偷走当作废品出售。如果窨井盖的质量太差，则经过几次汽车碾压就会破碎，难以发挥窨井盖的功能。因此，窨井盖引发的刑事案件时有发生。

　　【案例1】赵达文交通肇事案

　　被告人赵达文于2004年8月27日18时许，驾驶车牌号为京CU3586的桑塔纳2000型小客车由北向南行至本市海淀区圆明园西路主路骚子营路口南20米处时，因超速（该路段限速60公里/小时，赵达文的车辆当时的行驶速度高于77公里/小时）采取措施不及，其所驾车辆轧在散放于路面上的雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路，与正常行驶的杨某所驾驶的富康车（车牌号为京EV0159）和骑自行车正常行驶的刘某（女，51岁）、相某（女，23岁）、张某（女，17岁）、薛某（女，41岁）相撞，造成刘某、相某当场死亡；张某经抢救无效于当日死亡；杨某、薛某受伤。事故发生后，被告人赵达文让他人代为报警，后于同年9月6日被公安机关传唤到案。经北京市公安局公安交通管理局海淀交通支队认定，被告人赵达文负此事故的全部责任。

　　本案就是由于窨井盖脱离窨井，散落在路面，被告人赵达文超速驾驶，压轧窨井盖而引发的交通事故，造成三人死亡、二人伤害的重大危害结果。本案虽然属于赵达文的交通肇事犯罪，并没有追究窨井盖散落路面的法律责任，但也还是说明窨井盖并不仅仅是一个井盖的问题，而是关系到公共安全。《指导意见》在引言中明确指出：“近年来，因盗窃、破坏窨井盖等行为导致人员伤亡事故多发，严重危害公共安全和人民群众生命财产安全，社会反映强烈。要充分认识此类行为的社会危害性、运用刑罚手段依法惩治的必要性，完善刑事责任追究机制，维护人民群众‘脚底下的安全’，推动窨井盖问题的综合治理。”因此，以治理窨井盖为主题的《指导意见》的出台不是偶然的，而是有其特定的社会背景。

　　二、《指导意见》的基本内容

　　《指导意见》对窨井盖所涉及的犯罪都做了全面系统的规定，它以窨井盖为中心，进而牵扯到刑法分则大多数章节的数种罪名。

　　（一）危害公共危险罪

　　1.破坏交通设施罪

　　我国《刑法》第117、119条规定了破坏交通设施罪，是指破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险的行为。其中，《刑法》第117条规定的是本罪的危险犯，是指尚未造成严重后果的行为；第119条规定的是实害犯，是指造成严重后果的行为。《指导意见》第1条规定：“盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚；造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。过失造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第二款的规定，以过失损坏交通设施罪定罪处罚。”在此，《指导意见》将盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖的行为，以破坏交通设施罪论处。其中，涉及三个问题。

　　《指导意见》规定了两种行为，即盗窃和毁坏。我国《刑法》第117、119条对本罪规定的行为是破坏。破坏行为是我国《刑法》危害公共安全罪中所特有的一种行为，主要出现在《刑法》分则第二章中。破坏的含义近似于毁坏，是指对某种设施施加外部作用，致使其丧失功能。因此，破坏包括有形的毁坏和无形的毁坏。对此，立法机关指出：“这里所说的‘破坏’，不仅包括使交通设施有形的损害，也包括对交通设施正常功能的损害，如发出无线电干扰信号，使正常行使中的交通工具与指挥、导航系统不能联系，致使该交通工具处于极大风险之中的行为等。”[1]《指导意见》对窨井盖的破坏采用了盗窃和毁坏这两个用词加以表述。毁坏当然属于破坏，这是没有问题的。更何况，刑法还有“进行其他破坏活动”的兜底规定。盗窃，从行为性质来说是一种财产犯罪的行为，将交通设施的某些部件秘密窃取，据为己有。然而，当这种盗窃行为会导致交通设施的功能丧失的时候，将它解释为破坏，也是没有语言障碍的。只不过，在这种情况下，存在破坏交通设施罪与盗窃罪的想象竞合。

　　《指导意见》将正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖规定为本罪的行为客体。根据刑法规定，破坏交通设施罪的行为客体是交通设施。这里的问题是：窨井盖是否属于交通设施？交通设施是专门为保障交通顺畅、安全而配置的装备和设施，例如《刑法》第117条所列举的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等设施。窨井盖虽然不应该但有可能分布在交通道路上，如果破坏窨井盖会产生交通肇事的严重后果，因而从结果论的观点来看，窨井盖显然应当归属于交通设施。例如张明楷教授指出：“对于盗窃公路井盖的行为，即使危害公共安全，也应宜认定为破坏交通设施罪。”[2]在窨井盖属于交通设施的情况下，盗窃、破坏窨井盖的行为，致使窨井盖丧失安全保障功能，当然可以认定为破坏交通设施罪。

　　《指导意见》根据是否导致严重后果，分别规定了破坏交通设施罪危险犯和实害犯；此外，还规定了过失犯。破坏交通设施罪的危险犯意味着只要实施了将公共交通道路上的窨井盖盗窃或者破坏的行为，即使没有发生致人重伤、死亡的后果，也应当以破坏交通设施罪的危险犯论处。如果是过失实施破坏交通设施罪的，则只有发生致人重伤、死亡的后果的才能构成过失破坏交通设施罪。

　　【案例2】武某某破坏交通设施案

　　2011年8月，被告人武某某伙同其女友郭某（另案处理），驾驶一辆遮挡号牌的面包车，在山西省晋中市董榆公路源涡路段盗取了7个公路中间的窨井盖，巡逻交警发现后要求其停车接受检查，武某某与郭某驾车逃离。途中，郭某欲趁机将井盖丢弃，被当场抓获，武某某逃走。后武某某向公安机关投案自首。武某某具有自首、立功等法定从轻处罚情节。2014年4月，武某某犯破坏交通设施罪，被判处有期徒刑2年。

　　在本案中，被告人武某某的行为方式是盗窃，对于盗窃罪我国刑法一般规定按照盗窃财物的数额定罪量刑，而7个窨井盖的财产价值较低，按照现在的盗窃罪数额标准，难以入罪。而按照破坏交通设施罪，则不需要考虑罪量要素，因而可以按照犯罪论处。在本案中，并没有发生致人重伤、伤亡的后果，因而构成了破坏交通设施罪的危险犯。

　　2.以危险方法危害公共安全罪

　　以危险方法危害公共安全罪是我国《刑法》第114、115条规定的一个罪名，这里的其他危险方法，是指放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的方法。在这个意义上说，本罪具有口袋罪的属性，起到了以危险方法危害公共安全犯罪的兜底作用。《指导意见》第2条规定：“盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。过失致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第二款的规定，以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”根据《指导意见》的上述规定，盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖的行为，应当以以其他危险方法危害公共安全罪论处，包括危险犯、实害犯和过失犯。

　　此种情形与前种情形的不同之处在于行为客体的差异：前种情形的窨井盖处在正在使用中的社会机动车通行道路上，因而被解释为交通设施。而此种情形的窨井盖处在上述社会机动车通行道路以外，但处在生产生活、人员聚集场所，因而不能解释为交通设施。由于盗窃、破坏这种场所的窨井盖会导致不特定人员的人身伤亡，因而《指导意见》第2条规定以以危险方法危害公共安全罪论处。也就是说，盗窃、破坏上述场所的窨井盖，即使没有发生致人重伤、死亡的后果，也可能以以危险方法危害公共安全罪的危险犯论处。

　　此种行为能否认定为以危险方法危害公共安全罪，关键问题在于：如何理解这里的其他危险方法？刑法对其他危险方法并没有内容的具体描述，从法条理解，只能解释为是刑法所明文列举的放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质以外的方法，这是一种排除式的规定。也就是说，如果是这些列举的方法，则应当按照所列举的行为定罪。只有这些列举的方法以外的方法，才是其他危险方法。这种排除式的解释当然是正确的，但它只是解决了“不是什么”的问题，并没有解决“是什么”的问题。所谓“是什么”是指其他危险方法的内容如何确定的问题。对此，我国刑法学者都主张加以严格限制解释，采用同类解释原则。[3]在司法实践中，常见的危险方法有：在繁华地段故意驾车任意冲撞；私设电网；破坏矿井通风设备；行为人醉酒后驾车，在发生第一次肇事后果后继续冲撞，造成重大伤亡；等等。[4]然而，司法实践中的某些个案仍然存在扩张其他方法的情形，这里主要涉及的争议问题是：究竟是从行为本身还是从后果界定其他危险方法？因为本罪的方法是危险方法，因此，其他危险方法必须是与放火等方法相当，其行为本身就具有危害公共安全性质的方法，而不是只要能够造成危害公共安全的后果，其行为都认定为危险方法。

　　【案例3】徐敏超以危险方法危害公共安全案

　　2007年4月1日16时许，被告人徐敏超受吉林市雾凇旅行社的委派，带领“夕阳红”旅游团一行40人经昆明、大理来到丽江古城四方街游玩，途中因不理解昆明导游（地陪）彭丽萍的工作方法而产生隔阂，加之在古城，被告人担忧所带游客走散，便与彭丽萍发生争执。彭边哭边打手机离开后，被告人徐敏超走进古城四方街东大街食品公司门市专营工艺品商店内，问是否有刀，当店主寸锡莲拿出一把长约22厘米的匕首时，被告人徐敏超即夺过匕首，将寸锡莲刺伤，后挥动匕首向四方街广场、新华街黄山下段奔跑300余米，并向沿途游客及路人乱刺，造成20人伤害。经法医鉴定：有重伤1人，轻伤3人，轻微伤15人，未达轻微伤1人。同年11月15日中国法医学会鉴定中心就徐敏超在作案时的精神状态及其责任能力，作出了“被鉴定人徐敏超在作案时患有旅行性精神病，评定为限制（部分）刑事责任能力”的结论。

　　综上所述，被告人徐敏超在游人众多的旅游景点，持刀连续刺伤来自国内15个省市区及国外的无辜游客16人、本地行人4人的行为，已触犯刑律，构成以危险方法危害公共安全罪。被告人徐敏超犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑15年。

　　在本案中，被告人徐敏超采用在公共场所持刀随意刺杀的方法，造成不特定的多人人身伤害，其结果具有危害公共安全的性质。然而，其行为只是一般的持刀伤害，难以与放火等方法的危害性相提并论，行为本身不具有危害公共安全的性质，因而不能认定为以危险方法危害公共安全罪，而只能以故意伤害罪论处。

　　根据以上分析，笔者认为，盗窃、破坏公共场所的窨井盖，虽然会造成他人人身伤亡，但这一方法本身不具有危害公共安全的性质，因此对此种行为以以危险方法危害公共安全罪论处，并不妥当。

　　盗窃、破坏窨井盖的行为，除了会危害公共安全以外，还可能造成社会上不特定的他人人身伤亡。就此而言，在危害公共安全罪与侵犯人身罪之间具有竞合关系。按照整体法优于部分法的原则，盗窃、破坏窨井盖的行为同时具有危害公共安全性质与侵犯人身性质的，应当以危害公共安全罪论处。如果盗窃、破坏窨井盖的行为并不危害公共安全，只是单纯具有侵犯人身性质的，应当以侵犯人身罪论处。因此，《指导意见》第3条规定：“对于本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖，明知会造成人员伤亡后果而实施盗窃、破坏行为，致人受伤或者死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。过失致人重伤或者死亡的，依照刑法第二百三十五条、第二百三十三条的规定，分别以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。”这里涉及侵犯人身的四个罪名，包括故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪和过失致人死亡罪。值得注意的是，在此《指导意见》规定，只有发生了致人重伤、死亡后果的，才能认定为故意伤害罪、故意杀人罪，并没有规定在这种情况下，未遂也要处罚。因此，如果没有发生致人重伤、死亡后果的，只能按照财产犯罪定罪处罚。

　　《指导意见》是按照危害公共安全优先于侵犯人身的定罪原则，同样是盗窃、破坏窨井盖的行为，如果危害公共安全的，则优先以维护公共安全罪论处。只有那些不具有危害公共安全性质的行为，才能以其他犯罪论处。根据《指导意见》第1、2条的规定，盗窃、破坏正在使用中的社会机动车通行道路上的窨井盖和盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窨井盖具有危害公共安全的性质，因此，分别以破坏交通设施罪和以危险方法危害公共安全罪论处。盗窃、破坏除此以外的窨井盖，造成他人重伤、死亡的，应当分别以故意伤害罪、故意杀人罪，以及过失致人重伤罪、过失致人死亡罪论处。

　　此外，《指导意见》第10条还规定：“对窨井盖负有管理职责的其他公司、企业、事业单位的工作人员，严重不负责任，导致人员坠井等事故，致人重伤或者死亡，符合刑法第二百三十五条、第二百三十三条规定的，分别以过失致人重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。”适用本条的主体是所谓对窨井盖负有管理职责的其他公司、企业、事业单位的工作人员，这一主体是相对于《指导意见》第9条规定的在依照法律、法规规定行使窨井盖行政管理职权的公司、企业、事业单位中从事公务的人员以及在受国家机关委托代表国家机关行使窨井盖行政管理职权的组织中从事公务的人员而言的，这些人员属于国家机关工作人员，其行为构成玩忽职守罪和滥用职权罪。而上述人员以外的其他公司、企业、事业单位的工作人员在窨井盖的管理过程中，虽然存在渎职行为，但不符合渎职罪的主体资格，因而只有在致人伤害、死亡的情况下，以过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪论处。

　　在盗窃、破坏窨井盖行为中，其盗窃、破坏这两种方法都属于我国刑法规定的侵犯财产罪的手段行为，分别构成盗窃罪和故意毁坏财物罪。如果盗窃、破坏窨井盖的行为不仅不具有危害公共安全的性质，而且不具有侵犯人身的性质，但具有侵犯财产性质的，就应当以盗窃罪或者故意毁坏财物罪论处。

　　《指导意见》第4条规定：“盗窃本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖，且不属于本意见第三条规定的情形，数额较大，或者多次盗窃的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”上述规定具有排除的属性，只有排除了危害公共安全罪和侵害人身罪，才能认定为盗窃罪。这里的盗窃，是指以非法占有为目的，将窨井盖据为己有，数额较大或者次数较多的行为。由此可见，盗窃窨井盖行为构成盗窃罪，应当具备数额较大或者次数较多的罪量要素。

　　2.故意毁坏财物罪

　　《指导意见》第4条规定：“故意毁坏本意见第一条、第二条规定以外的其他场所的窨井盖，且不属于本意见第三条规定的情形，数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百七十五条的规定，以故意毁坏财物罪定罪处罚。”毁坏窨井盖的行为当然属于毁坏财物的行为，而且是毁坏公共财物，其社会危害性十分明显。当然，窨井盖本身价值并不大，而故意毁坏财物罪的立案标准一般是五千元，在一般情况下，毁坏窨井盖的数额达到五千元以上还是具有相当难度的。当然，故意毁坏财物罪的立案标准，除了数额以外，还包括其他严重情节。根据最高人民检察院、公安部的立案追诉标准，其他严重情节包括毁坏公私财物3次以上的；纠集3人以上公然毁坏公私财物的等。按照这个标准，对于那些3次以上或者纠集3人以上毁坏窨井盖的行为，可以按照故意毁坏财物罪论处。

　　在我国刑法中，责任事故罪属于危害公共安全罪。通常来说，责任事故罪是发生在生产、作业过程中的业务过失犯罪。《指导意见》对涉及窨井盖的责任事故犯罪做了规定，主要是以下两个罪名。

　　1.重大责任事故罪

　　《指导意见》第5条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，擅自移动窨井盖或者未做好安全防护措施等，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，依照刑法第一百三十四条第一款的规定，以重大责任事故罪定罪处罚。”在生产、作业中涉及对窨井盖的管理，如果没有进行有效管理，就会发生窨井盖导致人身伤亡或者财产损失的重大事故。在现实生活中，此类事故时有发生。对此，对窨井盖的管理或者防护负有责任的相关工作人员应当以重大责任事故罪论处。

　　2.工程重大安全事故罪

　　《指导意见》第5条规定：“窨井盖建设、设计、施工、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，依照刑法第一百三十七条的规定，以工程重大安全事故罪定罪处罚。”工程重大安全事故罪是发生在建设领域的责任事故，其主体是建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。根据上述规定，窨井盖的建设、设计、施工、工程监理单位，在窨井盖建设、安装过程中存在质量上的重大瑕疵，造成重大安全事故的，应当以工程重大安全事故罪论处。当然，窨井盖的建设、安装都相对简单，此类事故发生的概率较低。

　　1.生产、销售不符合安全标准的产品罪

　　窨井盖作为一种工业产品，具有其自身的质量标准，对此国家相关部门都有明文规定，这是窨井盖的国家标准。此外，窨井盖还有行业标准。无论是窨井盖的国家标准还是行业标准，在窨井盖的生产过程中都应当严格遵守。例如，关于铸铁窨井盖的国家标准对铸铁的质量和型号都做了规定。如果违反窨井盖生产的国家标准或者行业标准，窨井盖的产品质量不合格，这种不合格窨井盖流入市场，就会造成安全隐患。为此，《指导意见》第6条规定：“生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的窨井盖，或者销售明知是不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的窨井盖，造成严重后果的，依照刑法第一百四十六条的规定，以生产、销售不符合安全标准的产品罪定罪处罚。”

　　2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

　　在现实生活中，盗窃窨井盖的现象较为常见，犯罪分子窃取窨井盖以后需要进行销赃，通常都是作为废物出售给废品收购网点。如果无人收购窨井盖，就会在流向上得到控制，减少盗窃窨井盖的犯罪行为。因此，《指导意见》第7条规定：“知道或者应当知道是盗窃所得的窨井盖及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，依照刑法第三百一十二条和《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。”

　　【案例4】顾某某以危险方法危害公共安全，陈某甲、陈某乙掩饰、隐瞒犯罪所得案

　　2013年9月，被告人顾某某驾驶面包车，携带丁字钩等工具盗窃广东省珠海市香洲区多条人行街道上的窨井盖57个（价值人民币23646元），后以每斤0.6元的价格卖给广东省中山市坦洲镇经营废品收购站的陈某甲。被告人陈某甲将收购的井盖以每斤0.8元的价格卖给中山市某废旧物资回收公司的陈某乙。2013年12月，顾某某犯以危险方法危害公共安全罪，被判处有期徒刑4年，陈某甲、陈某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，均被判处有期徒刑6个月，缓刑1年，罚金8000元。

　　3.玩忽职守罪、滥用职权罪

　　《指导意见》还对与窨井盖相关的渎职犯罪做了规定，主要涉及国家机关工作人员在窨井盖的使用环节和管理环节的玩忽职守罪和滥用职权罪。其中，《指导意见》第8条规定：“在窨井盖采购、施工、验收、使用、检查过程中负有决定、管理、监督等职责的国家机关工作人员玩忽职守或者滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条的规定，分别以玩忽职守罪、滥用职权罪定罪处罚。”这是对窨井盖的采购、施工、验收、使用、检查过程中的玩忽职守罪和滥用职权罪的规定。《指导意见》第9条还对国家机关工作人员在窨井盖管理过程中的玩忽职守罪和滥用职权罪做了规定：“在依照法律、法规规定行使窨井盖行政管理职权的公司、企业、事业单位中从事公务的人员以及在受国家机关委托代表国家机关行使窨井盖行政管理职权的组织中从事公务的人员，玩忽职守或者滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照刑法第三百九十七条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，分别以玩忽职守罪、滥用职权罪定罪处罚。”

　　除此以外，《指导意见》第11条还对窨井盖所涉及的渎职罪和受贿罪的数罪并罚问题做了规定：“国家机关工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取与窨井盖相关的利益，同时构成受贿罪和刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”

　　三、罪名之间逻辑关系的建构

　　《指导意见》是对与窨井盖相关犯罪的解释，涉及的行为主要可以分为两类：第一类是盗窃、破坏窨井盖行为，这是窨井盖直接关联行为；第二类是窨井盖设计、生产、使用、管理等各个环节的犯罪行为，这是窨井盖的间接关联行为。笔者在此讨论的主要是第一类行为的定罪问题，因为它涉及我国刑法罪名之间的逻辑关系，这是一个值得认真对待的重大理论问题。

　　罪名是刑法中的主要内容，尤其是刑法分则就是以罪名为中心建立的一个逻辑体系。我国刑法分则的基本框架是罪名的章节分类，因而这是讨论罪名之间逻辑关系的起点。罪名的章节分类其实就是一个罪名的类型化问题。任何一部刑法典，都会存在数以百计，甚至数以千计的罪名。大多数国家刑法形式可以分为刑法典、单行刑法和附属刑法，不同罪名根据其属性，归属于不同的刑法载体。例如，自然犯通常规定在刑法典，法定犯通常规定在附属刑法，专属性（地域专属或者主体专属）犯罪通常规定在单行刑法。而我国采用统一刑法典的模式，刑法典之外没有犯罪，也没有刑罚，所有犯罪和刑罚全部规定在刑法典。在这种情况下，罪名类型化显得尤为重要。罪名类型化的基础是犯罪的侵害法益或者保护法益，根据法益对犯罪进行分类，这是刑法分则罪名体系建构的基本原理。例如日本学者指出：“犯罪在终极意义上讲是侵害国家利益的行为，但是，刑法所直接保护的利益，应当区分为个人利益（个人法益）、社会公共利益（社会法益）、国家自身的利益（国家法益）来进行认识。根据这种方法构筑刑法体系的立场是法益三分说。从这种观点来构建刑法各论体系的话，就是：第一，个人法益是应当通过刑法加以保护的各种利益的基础；第二，社会法益作为个人法益的集合体的公共利益，应当放在个人法益之后；第三，国家法益，在国家的存在、方式、职能都受制于全体国民的意愿，而且，个人只有受到国家的保护才能追求幸福的意义上，具有保护的价值，换句话说，它应当处在所有法益的顶点。”[5]因此，德日刑法典都是按照法益三分说对罪名进行分类，并以此建构刑法分则体系。当然，在刑法典关于犯罪的分类中，往往按照国家法益、社会法益、个人法益的顺序进行规定，但学者在安排刑法各论体系的时候，则按照个人法益、社会法益、国家法益进行编排。

　　无论是刑法分则的罪名体系还是刑法各论的罪名体系，尽管存在顺序上的明显差异，但在罪名的构成要件规定上，却明显地反映出个人法益犯罪的构成要件优先于社会法益的犯罪，社会法益的犯罪优先于国家法益的犯罪。因此，在罪名的数量上，也同样呈现出一种递减的趋势：个人法益的罪名最多，社会法益的罪名次之，国家法益的罪名再次之。其中的缘由就在于：刑法分则首先对各种侵害个人法益的犯罪做了规定，个人法益包括人身法益、财产法益，其内容广泛，因而罪名覆盖面宽泛，数量自然较多。侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪只能规定那些侵害个人法益的犯罪所未能涵盖的犯罪行为，因而具有拾遗补缺的性质。如果同一种行为既侵害个人法益，同时又侵害社会法益或者国家法益的，则优先适用侵害个人法益的犯罪，排斥适用侵害社会法益和侵害国家法益的犯罪。如果发生竞合的，则按照想象竞合犯的原理加以解决。例如，《日本刑法典》在侵害社会法益的犯罪中规定了公共危险罪，例如放火罪和失火罪。《日本刑法典》规定的放火罪和失火罪包括以下具体罪名：现住建造物等放火罪（第108条）、非现住建造物等放火罪（第109条、第115条）、建造物等以外放火罪（第110条、第115条）、延烧罪（第111条）、现住建造物等放火未遂罪（第112条）、放火预备罪（第113条）、消防妨碍罪（第114条）、失火罪（第116条）、业务上失火罪、重过失失火罪（第117条之2）。日本学者指出：放火及失火的犯罪，是通过火力烧损建造物及其他物件的犯罪，是公共危险罪的典型。这里的公共危险罪既包括抽象的危险犯，同时还包括具体的危险犯。[6]

　　我们可以将《日本刑法典》中的放火罪和失火罪与我国刑法中的放火罪和失火罪加以比较，从中发现罪名设置上的重大差别。我国刑法中的放火罪和失火罪归属于危害公共安全罪，这里可以将我国刑法中的危害公共安全罪与日本刑法中的公共危险罪加以对比。应该说，我国刑法中的危害公共安全罪与日本刑法中的公共危险罪都属于侵害社会法益的犯罪，这是没有争议的。然而，我国刑法中的危害公共安全罪主要是实害犯，在某些情况下包含危险犯。在有些罪名中，同时规定了实害犯和危险犯。例如放火罪，根据我国《刑法》第114条、第115条的规定，既包括实害犯，又包括危险犯，这里的危险犯是指具体危险犯。在放火罪的实害犯中，其实害结果是指致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失。由此可见，在实害结果中，同时包括侵害人身的内容和侵犯财产的内容。其中，致人重伤、死亡，不仅是指过失致人重伤、死亡，而且也包括故意伤害和故意杀人。仅就侵害人身的内容而言，放火罪就包含了故意伤害罪、故意杀人罪、过失致人重伤罪、过失致人死亡罪这四个罪名。当然，放火罪还会造成公私财产的重大损失，因而又包含了故意毁坏财物罪的内容。放火罪和上述侵害人身犯罪、侵害财产犯罪之间存在法条竞合关系，即整体法与部分法的法条竞合，按照整体法优于部分法的原则，在上述情况下，应当以放火罪论处。

　　我国刑法对放火罪规定了死刑，因而放火罪的刑罚也足以容纳故意杀人罪和故意伤害罪的内容。与之不同，日本刑法中的公共危险罪属于危险犯，并不包含侵害人身犯罪的内容。在放火的时候，当然也可能造成他人的伤害或者死亡。在这种情况下，日本学者指出：以杀人或者伤害的故意放火、杀伤了人的，是放火罪与杀人罪或者伤害罪的观念竞合。[7]在日本刑法中，上述情况之所以是观念竞合，也就是想象竞合而不是法条竞合，就在于：日本刑法的放火罪中并不包含杀人和伤害的内容，因而以放火手段杀人或者伤害的，属于一行为触犯数罪名，成立想象竞合犯。而我国刑法中的放火罪包含故意杀人和故意伤害的内容，所以当采用放火的手段杀人或者伤害时，属于一行为符合数法条所规定的构成要件，并且在构成要件之间存在包含与被包含关系的情形，这是法条竞合。当然，日本刑法中的放火罪，只要是既遂，就会包含毁坏财物的内容。对此，日本学者指出：放火及失火的犯罪同时一并具有财产罪的性质。不过，应该认为，财产性法益的保护毕竟是第二次予以考虑的。[8]这里的第一次考虑是指优先考虑；而第二次考虑是指次要考虑。因此，日本刑法中的放火罪和毁坏财物罪之间具有特殊法和普通法之间的法条竞合关系，按照特殊法优于普通法的原则，应当优先适用第一次考虑的放火罪的法条规定。

　　根据以上对我国刑法中危害公共安全罪和日本刑法中公共危险罪的对比，可以看出，在日本刑法中，在通常情况下，侵害个人法益的犯罪是优先设置的，在侵害个人法益的犯罪和侵害社会法益的犯罪或者侵害国家法益的犯罪发生竞合的情况下，应当优先适用侵害个人法益的犯罪。只有在没有侵犯个人法益犯罪可以适用的情况下，才适用侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪。因此，在立法的时候，就设置罪名而言，应当尽量避免罪名之间的重合与交叉。至于在司法实践中发生的罪名之间不可避免的重合，则按照想象竞合的原则处理。但我国刑法并没有遵循以上原则，而是对同一行为根据侵害法益的不同，分别做出多重评价，导致定罪的复杂化。

　　我国刑法分则中的罪名分类原理，主要来自苏俄刑法学的客体理论。这里的客体，也称为犯罪客体，它是犯罪构成要件之一，是指犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。而犯罪客体又可以分为一般客体、同类客体和直接客体。其中，同类客体是指一定范围内的相同或同类的社会关系。这些社会关系通常受到统一的、密切联系在一起并相互补充的刑法规范的保护。[9]同类客体的主要功能就是为刑法分则的犯罪分类提供客观基础，将侵害同类客体的犯罪归为一类，以此建立刑法分则体系。我国传统刑法理论中的四要件犯罪论体系，就是根据苏俄刑法学，并结合我国刑法规定形成的，其中犯罪客体理论具有重要意义。在我国刑法分则体系的建构中，犯罪客体是基本根据之一。例如我国学者在论及1979年《刑法》分则体系时，指出：“我国现行刑法分则按照犯罪行为所侵犯的同类客体共分为八章。应当承认，作为我国第一部社会主义刑法典，这个刑法分则体系较充分地反映了当时历史条件下犯罪的概貌，并且具有分类统一体系的特点。”[10]此后，1997年《刑法》基本上保留了1979年《刑法》分则的架构，只不过对罪名较多的刑法分则第三章和第六章，采取章下分节的方式，以便容纳更多的罪名。在我国目前的刑法分则体系中，基本上是按照侵害国家法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害个人法益的犯罪这样一个顺序编排的。当然，侵害社会法益的犯罪中间插入了侵害个人法益的犯罪，由此形成了目前的刑法分则体系。

　　根据我国刑法分则体系，侵害国家法益的犯罪和侵害社会法益的犯罪被置于优先的地位。尤其是在罪名设立的时候，侵害社会法益的犯罪包含侵害个人法益犯罪的内容，由此形成罪名之间较为复杂的逻辑关系，表现为存在大量重合型的法条竞合关系。在我国刑法中，危害公共安全罪与侵害个人法益的犯罪完全不重合的罪名，可谓凤毛麟角。[11]我们还是以放火罪为例进行分析，我国刑法中的放火罪属于危害公共安全罪，放火罪的构成要件中包含故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、故意伤害罪，以及故意毁坏财物罪等侵害个人法益的犯罪内容，由此形成整体法和部分法之间的法条竞合关系。在对放火行为定罪的时候，就需要先做是否危害公共安全的判断，以便确定是否构成放火罪。只有排除放火罪以后，才进一步考虑是否构成故意杀人罪或者其他侵害个人法益的犯罪。在这种情况下，罪名之间的逻辑关系就变得十分复杂，定罪活动也相应地变得烦琐。由此带来的后果之一，就是决定犯罪性质的时候，犯罪客体的作用置于行为类型之上，严重影响了或者淡化了行为类型在定罪中的决定意义。例如，在我国1979年《刑法》第101条甚至规定了反革命杀人、伤人罪，由此而与普通杀人罪、伤害罪形成特别法与普通法之间的法条竞合关系。此外，故意杀人罪和故意伤害罪还被放火罪等危害公共安全罪所包含，因而刑法中最为重要的罪名被肢解，也增添了司法机关定罪的难度。

　　《指导意见》可以说十分直观地表现了这种倾向，并且发挥到了淋漓尽致的程度。例如，根据《指导意见》对盗窃、破坏窨井盖行为的定罪，其逻辑径路如下所示。

　　1.根据盗窃、破坏窨井盖行为是否足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，首先考虑认定为破坏交通设施罪。

　　2.在排除破坏交通设施罪的基础上，根据盗窃、破坏窨井盖行为是否足以危害公共安全，考虑认定为以危险方法危害公共安全罪。

　　3.在排除破坏交通设施罪和以危险方法危害公共安全罪的基础上，根据是否明知会造成人员伤亡后果而实施盗窃、破坏窨井盖行为，致人受伤或者死亡，考虑认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

　　4.在排除破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪、故意伤害罪、故意杀人罪的基础上，根据在实施盗窃、破坏窨井盖行为的时候，主观上对人员伤亡是否具有过失，考虑认定为过失致人重伤罪、过失致人死亡罪。

　　5.在排除所有上述罪名的情况下，考虑将盗窃、毁坏窨井盖的行为认定为盗窃罪和故意毁坏财物罪。

　　应该说，窨井盖是一种具有财产价值的物品，属于我国刑法中的财物，因而盗窃、破坏窨井盖的行为可以归之于财产犯罪，在符合罪量要素的情况下，应当分别认定为盗窃罪和故意毁坏财物罪。然而，由于加入了犯罪客体的考量，将盗窃、破坏窨井盖导致的危害公共安全及侵害人身的结果，包括致人重伤、死亡等要素引入对盗窃、破坏窨井盖行为的刑法评价中，因此就出现了首先应当认定为破坏交通设施罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失致人重伤罪等罪名，最后才能考虑认定为盗窃罪、故意毁坏财物罪。如此操作的根据，就是结果定罪而不是行为定罪。并且，这种操作的结果导致司法实践中定罪的混乱。

　　值得注意的是，最近正在讨论的《刑法修正案（十一）》（讨论稿）规定的高空抛物罪，并没有采用上述定罪思路，而是直接将高空抛物行为设立为独立罪名，而且该罪属于公共危险犯，只要具有危及公共安全的性质就构成该罪。如果发生致人重伤、伤亡或者其他严重后果，则依照处罚较重的犯罪定罪处罚。在这种情况下，高空抛物行为属于公共危险罪，但并不包含实害结果。此种立法方式，在刑法理论上称为转化犯。转化犯是相对应包容犯而言的，将其他犯罪的内容包含在本罪的构成要件之中的立法方式，属于包容犯。而以基本行为为内容，当发生涉及其他犯罪的严重结果时，按照严重结果的犯罪论处，这就是转化犯。笔者认为，转化犯的立法方式可以尽量减少罪名之间的重合，坚持行为本位的犯罪观，因而值得提倡。而包容犯的立法方式，将其他更为严重的犯罪包含在基本罪的构成要件之中，为保持罪刑均衡，势必对该罪设置较重的法定刑，人为地提升了法定刑，并且使得定罪操作变得更为复杂，因而并不可取。

　　当然，高空抛物行为和盗窃、破坏窨井盖行为在性质上还是有所不同的：前者是直接危害公共安全的行为，因为高空抛物会直接造成他人重伤、死亡结果。即使没有发生这种实害结果，只要在行人过往的地方实施高空抛物行为，就具有造成他人重伤、死亡结果的可能性。而盗窃、破坏窨井盖则是具有造成他人重伤、死亡的间接危险，它只是为这种重伤、死亡结果创造了一定条件。只要和其他条件结合在一起，才能发生重伤、死亡的结果。因此，高空抛物行为属于危害公共安全罪的类型化行为，有必要在刑法中明文规定为犯罪。而破坏窨井盖行为本身就是财产犯罪行为，当发生危害公共安全或者侵害人身结果的时候，完全可以按照想象竞合犯的方式加以解决，而没有必要在刑法中单独设立罪名。对于盗窃、破坏窨井盖行为来说，在没有发生危害公共安全和侵害人身的实害结果的情况下，如果符合罪量要素的，应当以盗窃罪或者故意毁坏财物罪论处；否则，只能作为违反治安管理行为进行处罚。在发生危害公共安全和侵害人身的实害结果的情况下，如果盗窃、破坏窨井盖行为对于结果发生具有因果关系的，可以按照想象竞合的原则，从一重罪处罚。

　　《指导意见》对盗窃、破坏窨井盖行为定罪的规定，充分暴露了包容犯立法方式的缺陷。不仅如此，而且它已经成为我国刑法的一种定罪操作方法，甚至可以上升到定罪思维层面，这就是侵害客体决定犯罪性质，以此取代行为类型决定犯罪性质的原则。通过对《指导意见》关于盗窃、破坏窨井盖行为定罪的考察，可以发现我国刑法的立法方式存在的问题，也可以对定罪思维进行深入检讨。

　　四、司法解释创制方式的反思

　　《指导意见》是以窨井盖为中心而展开的一个司法解释，在某种意义上可以称之为《窨井盖法》，其内容之完整、细密，在其他司法解释中是很少见到的。在这个意义上说，《指导意见》的出台对于治理窨井盖相关犯罪具有重要指导意义。然而，《指导意见》的制定方式也是值得商榷的。问题在于：这种建构性的司法解释制定方式，会在一定程度上肢解刑法，并使司法机关在定罪量刑上形成对司法解释的依赖，这将对司法机关刑事司法的自主性造成冲击。

　　司法解释在我国司法活动中发挥着十分重要的作用，并且是法源之一。在刑法采用宜粗不宜细的原则性立法的背景之下，司法解释具有实施细则的性质，对于刑法适用起到了不可或缺的作用，这是不可否认的。然而，司法解释毕竟不是立法，它应当是以刑法规范为对象所作的一种解释，因而具有其边界。近些年来，我国司法解释大多采用集约化的方式，某个司法解释几乎囊括某类罪名的所有问题，从定罪到量刑，甚至包括刑罚适用，可以说是应有尽有。这种集约化的司法解释可以分为两类。

　　第一类是以刑法中的犯罪为中心的司法解释。例如关于刑法中的洗钱犯罪，2009年11月4日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。我国《刑法》第191条规定了洗钱罪，洗钱的对象限于毒品犯罪等若干特定犯罪，其行为表现为明知是毒品犯罪等特定犯罪的所得及其产生的收益，掩饰、隐瞒其来源和性质。除此以外，我国《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第349条规定了包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。这三个犯罪虽然规定在刑法分则不同章节，并且罪名不同。但它们都是洗钱罪，上述司法解释厘清了三个洗钱犯罪刑法条文之间的关系和处罚原则，规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”上述洗钱罪司法解释将散落在刑法不同章节的同类罪名集中起来加以解释，形成一个独立的规范体系。此外，集资犯罪的司法解释也属于此类情形。

　　第二类是以现实问题为中心的司法解释。此类司法解释的目的在于回应现实社会存在的问题，采用司法解释的方式弥补刑法的不足，为惩治犯罪提供规范根据。例如关于食品安全犯罪，2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布了《严惩“地沟油”犯罪的通知》（以下简称《通知》）。我国食品餐饮行业在一个时期出现了“地沟油”现象，“地沟油”对于人民群众的食品安全具有极大的危害性，因而引起民愤。为此，最高人民法院、最高人民检察院和公安部以《通知》的形式对涉及“地沟油”犯罪的法律适用问题做了具体规定，明确了对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照《刑法》第144条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。同时，还对“地沟油”犯罪相关的问题做了规定。

　　以上两类司法解释各有其功用，尤其是后一种司法解释对于惩治某个时期突出的犯罪具有重要指导意义。就窨井盖司法解释而言，明显属于上述第二类司法解释，是专门针对人民群众反应强烈的窨井盖丢失导致人员伤亡现象的回应，因而具有其现实意义。

　　然而，上述这种集约化的司法解释也存在一些不足之处，主要表现为对刑法规定一定程度的肢解与割裂，并且在功能上取代刑法。对刑法类罪进行系统解释，为司法适用提供规范根据，这是值得肯定的。但这也培养了司法机关对司法解释的依赖，影响了司法的自主性。尤其是以现实问题为中心的司法解释，就其内容而言，具有救急的性质，因而是就事论事式的规定，并不完全妥当。

　　集约化的司法解释是相对应个案式的司法解释而言的，所谓个案式的司法解释是指针对个别事项或者案例所作的司法解释。这种个案式的司法解释是以解决司法实践中出现的法律适用个别问题所进行的具有针对性的解释，因而更具有实用性。在我国的司法解释中，这种个案式的司法解释虽然存在，但数量并不是太多，其效用却是值得肯定的。例如，2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”《刑法》第238条是对非法拘禁罪的规定。这是一个典型的个案式的司法解释，针对的就是索取非法债务而拘禁他人行为的定罪问题。我国《刑法》除了第238条规定了非法拘禁罪以外，第239条还规定了绑架罪，其行为包括为勒索财物而绑架他人的情形，即所谓绑架勒赎。索取非法债务而拘禁他人行为在外在形态上与绑架勒赎行为是相似的，因而在司法实践中容易混同于绑架罪。上述司法解释对该问题做了明文规定，从而解决了这个在司法实践中此罪与彼罪相区分的疑难问题。这种个案式的司法解释具有适用性与简洁性，值得广泛采用。

　　值得注意的是，我国学者提出了判例解释的概念，其核心内容是司法解释判例化。例如，我国学者指出：“在现有法律框架内，将判例解释纳入我国司法解释的体系中，并以司法解释判例化的方式建构中国特色司法解释新模式，无疑具有可行性。”[12]这里的判例化司法实践是相对于抽象化司法解释而言的，抽象化司法解释采用建构性和创制性的方式对法律文本进行解释，相对于二级立法，其司法解释文本同样具有抽象性。对于解决疑难案件而言，直接、具体的解释结论是更为实用的。当然，这里存在一个问题，就是如何协调司法解释与判例制度的关系。司法解释判例化是将司法解释与判例制度合二为一，将司法解释作为判例的载体，使判例具有司法解释的效力。这个路径设计当然具有其合理性，其实际结果还是取消了目前我国以抽象条文为内容的司法解释。当然，从我国现状来看，还是一种司法解释和指导案例并存的制度设计。案例指导制度实际上就是具有中国特色的判例制度，此外司法解释还是具有其存在的必要性。笔者倾向于这种司法解释和案例指导二元并存的制度。

　　当然，对于司法解释来说，应当尽量避免抽象化、集约化的解释方式，而是应当采用个案式的解释方法，在能够通过指导案例加以明确法律适用界限的情形中，应当更多地采用颁布指导案例的做法，而没有必要采用司法解释。例如，2003年1月23日最高人民法院曾经颁布了《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》（以下简称《批复》），明确规定：“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”这是一个典型的个案式司法解释，针对的是发生在辽宁省鞍山市的一个奸淫幼女案，该幼女隐瞒年龄多次与多人发生性关系。该案在鞍山市某基层人民法院审理时，院审判委员会讨论该案过程中，出现了意见分歧：一种意见认为被告人成立强奸罪；另一种意见认为，被害人谎称自己19岁，其体貌特征也貌似成年人，且在发生关系时无反抗行为，被告人在不知其真实年龄的情况下与其发生关系，不应认定为强奸罪。为此，院审判委员会将疑问呈送到鞍山市中级人民法院，又经辽宁省高级人民法院请示到最高人民法院。2003年1月17日，最高法院公布了《批复》。在《批复》颁布以后，根据司法解释的精神，对该案继续进行审理，以此结案。如果该案不是采取司法解释的方式，而是在最高人民法院提审以后，采用指导案例的方式公布裁判要点，不仅节省司法资源，而且更有利于指导司法实践。因此，在能够采用指导案例的情况下，尽量不要采用司法解释的方式，由此进一步限缩司法解释的创制，应当是我国司法制度发展的一个方向。

　　集约式司法解释还存在一个较为明显的缺陷，这就是大量虚置条款夹杂其中，冲淡了司法解释的效果。司法解释的内容具有规范效力，应当是十分简约并且有效的。然而，在集约式的司法解释中，为了体现对某个主题的全面规定，就会出现一些在司法实践中几乎没有实际效用的虚置条款。这种虚置条款属于提示性规定，它不是对刑法条文的细则化规定，而只是将分散在刑法不同章节中的规范集中规定在一起，起到一种提示的作用，因而在司法实践中这些条款适用程度极低，几乎处于无人问津的境地。这是对司法资源的浪费，而且也损害司法解释的严肃性，应当避免。例如，在《指导意见》中，除了窨井盖犯罪的直接关联行为的规定，对于司法实践具有指导意义；而那些窨井盖犯罪的间接关联行为的规定，都属于提示性规定，并没有实用价值。例如《指导意见》第9条规定，在依照法律、法规规定行使窨井盖行政管理职权的公司、企业、事业单位中从事公务的人员，以及在受国家机关委托代表国家机关行使窨井盖行政管理职权的组织中从事公务的人员，玩忽职守或者滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，依照《刑法》第397条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，分别以玩忽职守罪、滥用职权罪定罪处罚。这个条款完全是虚置的，对窨井盖具有管理职责的都是基层单位，国家机关或者具有行政管理职权单位的工作人员从事对窨井盖管理的可能性极低，这种条款基本上是无用的，根本就没有必要

　　规定。由此可见，司法解释应当对存在争议，确实疑难的问题进行规定，而不能设立虚置的提示性条款。

　　*作者单位：北京大学法学院。

　　[1]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2009年版，第161页。

　　[2]张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第695页。

　　[3]参见陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》，载《政治与法律》2013年第3期。

　　[4]参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第163页。

　　[5][日]大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第2页。

　　[6]参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第407-408页。

　　[9]参见[苏联]H. A.别利亚耶夫、M.科瓦廖夫：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第95页。

　　[10]赵国强：《刑事立法导论》，中国政法大学出版社1993年版，第173页。

　　[11]在我国《刑法》分则第二章，只有恐怖主义犯罪，以及枪支犯罪中的某些罪名，是纯正的危害公共安全罪，其他犯罪都与侵害个人法益的犯罪存在法条竞合。例如，在危害公共安全罪中占据重要地位的责任事故犯罪，虽然是过失犯，但都包含过失致人重伤、过失致人死亡的内容。

　　[12]董皋主编：《中国判例解释建构之路》，中国政法大学出版社2009年版，第88页。

江苏省宿迁市宿豫区人民检察院

江苏省宿迁市宿豫区人民法院

被告人何某某搭建“雷台”后招募他人共同实施诈骗行为：被告人朱某某负责提供支付结算平台、商户号、银行账号以收取诈骗款，并按照要求分配钱款，按照诈骗总额6%收取分成；被告人李某某、闫某某等人作为推手，通过微信“加粉”“站街”等方式，向不特定的人群推广具备“雷”陷阱的诱惑信息二维码，欺骗被害人扫码骗取钱款。2019年9月至2020年1月间，被告人何某某、朱某某等人通过“雷”台骗取款项合计人民币1865万余元。

被告人何某某联系被告人梁某某、梁某，由该二人提供银行卡以收取款项，并将上述钱款予以提现、转移，按提现金额的8%收取分成，截至案发，被告人梁某某非法获利31000元，被告人梁某非法获利45000元。

网络犯罪因其犯罪手段复杂多样，往往与盗窃、诈骗交织，给案件的定罪与量刑带来一定难度。本案争议焦点是：

1.是盗窃罪还是诈骗罪？

2.电信诈骗罪中掩饰隐瞒犯罪所得的被告人能否适用缓刑？

第一种意见认为，何某某等人利用信息网络，诱骗他人扫描虚假的二维码而实际通过预先植入的计算机程序秘密窃取他人财物，其行为构成盗窃罪。

第二种意见认为，何某某等人采取虚构事实和隐瞒真相的方法，利用电信网络平台骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。

笔者认为，本案应认定为诈骗罪。诈骗罪与盗窃罪的认定难点往往集中在行为人取得财物的方式。诈骗罪和盗窃罪都是转移占有型财产犯罪，两罪在行为方式上有所区别：盗窃罪是夺取型犯罪，是完全违背被害人的意志以平和的方式取得财物；诈骗罪则是交付型犯罪，是基于被害人瑕疵意思表示而取得财产，是被害人基于错误的认识而“自愿”处分财产行为。通过梳理诈骗罪的犯罪构成要件，其行为结构如下：

对通过欺骗手段秘密窃取财物的行为，可以考虑被害人在主观上有无处分财物意识，再结合行为人占有财物时采取的主要手段，区分诈骗罪与盗窃罪。如行为人占有财物时起关键性作用的手段是诈骗行为，被害人基于错误认识而自愿交付财物，行为人通过被害人的交付取得财物，其盗窃行为只是辅助手段，应当认定为诈骗。如行为人占有财物时起关键性作用的手段是秘密窃取，并以此直接取得财物，诈骗行为仅为盗窃创造条件，被害人也未自愿交付财物，就应当认定为盗窃。以上行为的区分核心在于判断行为人取得财产的方式——被害人对财产有无处分行为。处分行为要求被害人主观上具有处分意思，认识到自己占有的财产转移给他人，客观上实施转移占有的行为，在此需要首先厘清“处分行为”和“处分意思”两个概念。

什么样的行为是处分行为？在理论上有两种不同的学说观点：

（1）“处分意思必要说”的观点是，处分行为以主观上存在处分意思为必要，只有在处分意思支配下对财物作出的处分行为才是处分行为，无意识的纯粹客观地转移财物占有的动作不能成为处分行为。

（2）“处分意思不要说”的观点是，只要被害人在客观上具有转移财物占有的行为即可认定处分行为，而不以被害人主观上有无处分财物的意思为必要。处分行为应由客观处分行为和主观处分意思结合起来，两者缺一不可，没有处分意思纯粹转移财物占有的行为不能称为刑法上的处分行为。

“处分意思”的争议焦点主要在于对处分意思内容的理解和把握上，即处分者对财物的种类、数量、重量、价格等应达到的认识程度。对处分意思内容的不同理解，影响着罪与非罪、此罪与彼罪的认定。

就处分意思的内容而言，有的学者主张严格限定，即处分者除了有把财产占有转移给对方的认识之外，还必须对处分对象、数量、价值等有全面的认识。

也有人认为，处分意思的内容为只要被害人对处分财物的价值有错误认识，就可以认定行为人有处分意思。换言之，只要被害人对财物或利益的外形有转移的意思和认识，就具备处分意思的内容。

笔者认为对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立。

关于行为性质及案件的定性，笔者认为，“处分意思必要说”抓住诈骗的本质特征，符合主客观相统一原则的要求，有利于把诈骗与其他侵犯财产犯罪作出区别。是否具有处分意思，应结合被骗者的年龄、精神状态、知识状况、处分权限以及被骗时的主客观情形，进行综合分析判断。

具体到本案中，从客观而言，被告人何某某通过设置带有“源代码”的支付陷阱，诱骗被害人支付5~8元不等的金额即可进入虚构的带有诱导性字样的微信群，被害人基于错误认识扫码支付后，后台程序将支付金额扩大为500~800元，最终遭受了财产的损失。

主观而言，被害人为进入微信群支付5~8元不等的金额，在支付金钱时对钱款的数额是有明确的认识，只是对后台程序扩大支付金额为500~800元的数额缺乏认识，根据缓和的处分意思说，对财物的种类、数量、重量、价格等的认识错误不影响处分意思的成立，可以认定被害人在主观上对自己财产是具有处分意思的。

本案被害人在客观上具有处分财产的行为，在主观上具有处分财物的意思表示，且行为人占有财物时起决定性作用的手段是通过虚构微信群的事实，被害人基于猎奇心理而对此产生错误认识自愿交付财物，虽然被告人取得财物时有“秘密窃取”的成分，但是盗窃行为只是辅助手段，被告人取得财产的主要方式是诈骗，均应认定为诈骗罪。

（二）电信网络诈骗中掩饰隐瞒犯罪所得的被告人能否适用缓刑？

第一种意见认为，被告人梁某非法获利45000元，被告人梁某某非法获利31000元，且退出了全部的违法所得。被告人梁某、梁某某在某种程度上可以适用缓刑。

第二种意见认为，被告人梁某、梁某某掩饰、隐瞒犯罪所得的行为系电信网络诈骗罪的下游犯罪，社会危害性较大，且该案部分被告人具有犯罪前科劣迹。对二被告人不宜适用缓刑。

笔者同意第二种意见。根据我国《刑法》第七十二条、最高人民法院《关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》，从二被告人所犯罪行的社会危害性来看，被告人所实施的系电信网络诈骗犯罪及其关联犯罪，波及范围较广、被害人人数众多，被告人梁某、梁某某在攫取高额非法利益的同时，不仅给被害人造成了巨大的经济损失且衍生出影响社会安全稳定的诸多隐患，其社会危害性较大。

从二被告人在犯罪中的作用来看，被告人梁某、梁某某明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，其实施的转账、取现等掩饰、隐瞒犯罪所得及犯罪所得收益的犯罪行为，对于整个诈骗环节得以完成并取得诈骗钱款，其所起作用较大。从上下游犯罪的关系来看，在本案中掩饰隐瞒犯罪所得罪与电信网络诈骗犯罪系共生关系，根据被告人梁某、梁某某的犯罪情节、悔罪表现以及贯彻罪责刑相一致的原则，被告人梁某、梁某某在掩饰隐瞒犯罪所得的犯罪活动中作用较大、涉案金额较多、具有较严重的社会危害性，其行为不符合缓刑的适用条件，因此，对二被告人均已判处实刑。

        通过古代与现行刑法盗窃罪的比较，感知法律文化的历史性，有利于更好地指导现行刑事审判中司法实践工作。

关键词：盗窃的产生、构成要件、刑罚

       《尚书·费誓》便有:“逾垣墙,窃马牛,诱臣妾,汝则有常刑”的记载。《礼记·礼运》:“大道之行也,……盗窃乱贼而不作。” 马克思和恩格斯在《德意志意识形态》中说:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲地产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”生产力决定生产关系，经济基础决定上层建筑。私有制的产生，阶级的出现，国家的出现，法律产生了，社会资源分配不均，盗窃也随之产生。

1．身高与年龄。秦律中盗罪的责任界限为身高六尺,约相当于年龄十五岁。《礼记·礼运》:“八十、九十曰耄,七岁曰悼,耄与悼,虽有罪不加刑焉。”周有三宥三赦之法,汉仿周制,宣帝元康四年下诏:“……诸年七十非诬告杀伤人,它皆勿坐。”咸帝鸿嘉元年又定令:“年未满七岁,贼斗杀人及犯诛死者,上请廷尉以闻,得减死”。至唐,律定“八十已上、十岁以下,盗及伤人,收赎,余皆勿论。九十以上,七岁以下,虽有死罪,不加刑”。宋、元、明、清多依唐旧,无甚更改。以上刑事责任年龄的规定当然适用盗窃罪。

2.客体。刑法的客体是指刑法所保护的社会关系。犯罪是对统治阶级的政治关系的否定。《左传·昭公七年》中有如下记载:“盗所隐器与盗同罪。”意即窃取他人行盗后所隐藏的赃物,也是盗窃。

3.被盗物。生产力决定生产关系，秦以前的物，很少。剥削阶级社会中,可成为被盗之物的,还包括奴婢在内。

4．不作为。盗窃罪为作为犯,纯粹的不作为不能单独构成盗窃罪,古今刑均同。不作为虽不能单独成盗,但可构成盗窃罪的帮助犯。唐明律中均有此规定。《唐律·厩库律》“库藏主司搜捡”条:“诸有人从库藏出,防卫主司应搜捡而不搜捡,笞二十;以故致盗不觉者,减盗罪二等。……若主掌不如法以故致盗者,各加一等,故纵者各与同罪……。”《大明律》“仓库不觉被盗”条说得更为明白:“凡有人从仓库中出,……仓库直属官攒斗级库子不觉盗者,减五等,罪止杖一百;故纵者,各与盗同罪。”

5．过失。过失是指人的主观心态、心理状态。盗窃本属故意之罪,且须有贪利和非法占有之意图,过失一般不构成此罪。只是因行为人的过失或错误,致事实上形成非法占有且有隐藏和抵赖情形时,司法实践有作盗窃论处的。

古代盗窃罪的处罚,可分两种情形:盗窃一般财物的,“以赃入罪”,依赃罪的计赃、平赃原则处罚。盗窃特殊保护对象的,如盗大祀神御物、盗马牛杀之类,则“不计赃科,唯立罪名”。这类盗窃罪的处罚,各有自已的量刑标准,且一般重于凡盗。假若计赃处罚更为重时,则“以凡盗论加一等”。如《唐律疏议》“盗不计赃立罪名”条:“假有盗他人马牛而杀,评马牛赃直绢二十匹,若计凡盗,合徒二年半,以盗杀马牛,故加凡盗一等,处徒三年。”盗窃一般财物的则依计赃,平赃与追赃原则。

计赃论罪是指按照盗窃所得赃物的多少来确定刑罚重轻的一项司法原则。这一原则初见于秦,而律文明载当唐律为最先,且为宋、元、明、清历代刑律所沿用。使这一原则成为我国古代刑法惩治盗窃罪的基本原则。

平赃原则的制定,是出于正确贯彻计赃论罪原则的需要。因为赃物有钱财、器物之别,赃值因时因地而有不同。计赃单位又有绢匹、钱贯、银两之分。如果采用不同标准来计算赃的数额,就不可能正确贯彻计赃论罪的原则,甚至会造成同罪异罚现象。为统一司法标准,给赃罪正确定罪量刑,古代刑法确立了一条“平赃原则”。

古代刑法,对盗窃犯除依法量刑外,所得之赃物须尽数追还。盗之于官府,由官府收缴,盗之于私人,则归还主人。如《唐律疏议》“以赃入罪”条:“正赃见在未费用者,官物还官、私物还主。”不因罪犯刑责的变化而影响赃物的追偿。为了贯彻这一原则。

四、现行刑法的规定，我现以一案例，展开分析：

被告人毕某某，男，某某日出生于安徽省黄山市屯溪区，公民身份号码，汉族，初中文化程度，无业，住黄山市某某号。被告人毕某某曾因犯盗窃罪于2003年被黄山市屯溪区人民法院判处拘役5个月，并处罚金3000元。被告人毕某某因涉嫌盗窃罪，于2014年1月29日经歙县人民检察院批准，2015年4月3日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。

被告人方某某，男，某某日出生于安徽省黄山市屯溪区，公民身份号码某某，汉族，初中文化程度，苗木生意经营者，住某某地。被告人方某某因涉嫌盗窃罪，于2015年4月3日被歙县公安局刑事拘留，2015年5月6日经歙县人民检察院批准，2015年5月7日由歙县公安局执行逮捕。现羁押于歙县看守所。

被告人方某，男，出生安徽省黄山市屯溪区，公民身份号码，汉族，初中文化程度，个体经营者，现住黄山市。被告人方金里因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年8月11日被歙县公安局取保候审。

歙县人民检察院以歙检公诉刑诉〔2015〕121号起诉书指控被告人毕某某、方某某犯盗窃罪，指控被告人方某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年9月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。歙县人民检察院指派检察员汪某某出庭支持公诉，被告人毕某某、方某某、方某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2013年下半年至2015年3月，被告人毕某某和毕某某、姚某某（二人已判刑）及方某某等人时分时合，携带撬棍和液压剪等作案工具在歙县长陔乡、富堨镇、霞坑镇等地盗窃作案4起，盗得物品价值人民币93540元。其中，被告人毕某某参与盗窃作案4起，所盗物品价值人民币93540元；被告人方某某参与盗窃作案1起，所盗物品价值人民币17540元。

二、被告人方某某掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实

2015年3月的一天晚上，被告人方某某明知毕建光的一条青花瓷板凳和二个蟋蟀罐是犯罪所得仍予以收购。经鉴定，青花瓷板凳和蟋蟀罐价值人民币10800元。

为证明上述事实，该院随案移送了物证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、现场辨认笔录、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人毕建光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，被告人方某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，应当以盗窃罪追究被告人毕某某、方某某的刑事责任。被告人方某某明知是他人犯罪所得赃物仍予以收购，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。诉请本院依法判处。

被告人毕某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。当庭自愿认罪。

被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。当庭自愿认罪。

被告人方某某对起诉书指控的犯罪事实无异议。当庭自愿认罪。

一、被告人毕某某、方某某盗窃犯罪事实

2013年下半年至2015年3月，被告人毕某某和毕某某、姚某某及方某某等人时分时合，携带撬棍和液压剪等作案工具在歙县长陔乡、富堨镇、霞坑镇等地盗窃作案4起，盗得木雕梁托、青花瓷板凳、蟋蟀罐、青花痰盂、笔碟、算盘、快板等物品，价值人民币93540元。被告人毕某某参与盗窃作案4起，所盗物品价值人民币93540元；被告人方某某参与盗窃作案1起，所盗物品价值人民币17540元。具体如下：

1.2013年6月8日晚，被告人毕某某和毕某某、姚某某开车来到歙县长陔乡韶坑村，用液压剪剪开被害人徐翠红家的房门锁，将房梁上一对木雕罗汉梁托撬下盗走。后姚某某以9000元的价格买下梁托，付给毕某某、毕某某每人3000元。经歙县价格认证中心鉴定，被盗木雕罗汉梁托价值人民币36000元。

2.2013年9月29日中午，被告人毕某某和毕某某二人骑一辆摩托车到歙县富堨镇富堨村，撬开被害人鲍菱角家的房门，将房梁上一对木雕罗汉梁托撬下并用两个编织袋装好，毕某某先去骑摩托车，毕某某提着两只装着木雕罗汉梁托编织袋走出鲍菱角家，在马路上被鲍菱角发现并追赶，毕建光遂丢下赃物逃走。经歙县价格认证中心鉴定，被盗木雕罗汉梁托价值人民币30000元。

3.2013年9月30日凌晨，被告人毕某某和毕某某二人骑一辆摩托车到歙县长陔乡韶坑村，掂开被害人徐林荣家的房门，将在屋内就寝的徐承泽的房门从外面绑住，然后将房梁上一对木雕狮子梁托和一对木雕人物梁托撬下盗走。后赃物被王安（已判刑）以10000元的价格收购，付给毕大成、毕建光每人5000元。

4.2015年3月18日凌晨，被告人毕某某和被告人方某某二人骑一辆摩托车到歙县霞坑镇洪琴村东方红组，用液压剪剪开被害人汪兆根等户共有的老房子门锁，将房内青花瓷板凳、蟋蟀罐、青花痰盂、笔碟、算盘、快板等物品盗走。经歙县价格认证中心鉴定，被盗的青花瓷板凳、蟋蟀罐、青花痰盂等价值人民币17540元。

二、被告人方某某掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实

2015年3月的一天晚上，被告人方金里在被告人毕建光租住房内，意识到毕建光的一条青花瓷板凳和二个蟋蟀罐可能是犯罪所得仍予以收购。经歙县价格认证中心鉴定，青花瓷板凳和蟋蟀罐价值人民币10800元。

2015年4月3日，被告人毕某某被公安机关抓获归案；同日，被告人方某某被公安机关传唤到案；二被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。2015年4月9日，公安机关在办理毕建光、方卫忠盗窃案过程中，对被告人方金里进行询问时，方金里即主动如实供述了自己的犯罪事实。案发后，部分赃物被追回。

上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被盗物品：青花瓷板凳、蟋蟀罐、快板、算盘等物证，作案工具：撬棍、液压剪等物证；证人汪兆根、徐一平、朱亦菲、江旭磊等的证言；被害人汪惟惟、汪安让、鲍菱角、徐林荣等的陈述；被告人毕某某、方某某、方某某的供述与辩解；同案犯毕大成、姚金群的供述；歙县公安局制作的现场辨认笔录、现场照片；搜查笔录、扣押决定、扣押清单；歙县价格认证中心对涉案物品所作的鉴定意见；刑事判决书；被告人毕建光、方卫忠、方金里的户籍证明，前科情况查询证明；到案经过等。

本院认为：被告人毕某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大；被告人方卫忠以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，二被告人的行为已构成盗窃罪，系共同犯罪；被告人方某某明知是他人犯罪所得赃物仍予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上述三被告人均应受刑罚处罚。公诉机关指控各被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人方金里主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚；被告人毕建光、方卫忠到案后，如实供述了自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；被告人毕建光有犯罪前科，可酌情从重处罚；部分赃物已被追回，可酌情对三被告人从轻处罚。

五、现行刑法盗窃罪构成要件、刑罚

刑法第二百六十四条的规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别重大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑东或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。犯罪构成要件通说是四要件，主体、客体、主观方面、客观方面。主体是指自然人和单位，客体是指现行刑法所保护的刑事法律关系，盗窃罪侵犯的是财产关系。主观方面是指行为人的主观心理，主观状态，有故意和过失两种，通常盗窃罪的主观心理是故意。客观方面是指行为人实施了盗窃行为，以非法占有为目的，占有了他人的财物，或者是财产性利益。现行刑法对于盗窃的构成数额标准，不限于数额较大的财物。如多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的。多次是指三次以上的。入户是指进入他人生活场所、能认定有生活居住功能的场所。行为对象的物，包括有体物和无体物。可以是通信信息资源，无线电资源、电力资源等无体物。

现行刑法，不再要求行为的秘密性，公开盗窃行为也评价为盗窃罪。以非法占有为目的，占有是指现实的占有，还有通常社会观念的占有。盗窃是指违反他人的意志，对他有占有，转移自己占有或者第三人占有，控制。盗窃罪的完成形态，有犯罪预备、中止、未遂，即遂。盗窃还有共同犯罪的情形，反映行为人自身主观恶性，有主犯、累犯、手法、时间、地点、被害对象、数额等情节。通过犯罪构成四要件的分析行为人的定罪量刑。

         综上所述，通过古代与现行刑法关于盗窃罪的产生、构成要件、刑罚的比较，可以感知法律文化的一脉相承和文化的历史性，可以更好地知悉现行刑法盗窃罪的历史由来。